Sentencia Civil 143/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 245/2023 de 24 de abril del 2024

PRIMERO.- La parte actora ejercita acción de nulidad, por su carácter usurario, del contrato de tarjeta de crédito al consumo suscrito entre las partes en fecha 23 de noviembre de 2017 aplicando un TIN para compras y disposiciones en efectivo del 24% y una TAE del 26,82% para compras y disposiciones en efectivo.

Y con carácter subsidiario se declare la nulidad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios por no superar el control de incorporación y transparencia de los intereses remuneratorios, comisiones por impago, intereses de demora y modificación de las condiciones.

La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada con carácter principal y declara la nulidad del contrato suscrito por considerar usurario el tipo de interés aplicado, al estimar que la TAE aplicada supera en un 10% el interés medio de estas operaciones al tiempo de la celebración del contrato, por lo que ha de considerarse de carácter usurario.

No obstante estimar la demanda, no se hace expresa imposición de costas a la parte demandada al estimar que concurren dudas de derecho que justifican su no imposición.

SEGUNDO.- Frente a la Sentencia de fecha 12 de enero de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Granada en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 824/2021 se alza la parte actora impugnando el pronunciamiento en materia de costas, al entender que no imponer las costas del procedimiento a la demandada carece de justificación pues no existen dudas de hecho ni de derecho.

La entidad demandada se opone al recurso interpuesto interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto, al tiempo que impugna la resolución de instancia alegando la improcedencia de la declaración de nulidad por usura al ser contraria a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo así como infringe el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura.

TERCERO.- Razones de sistemática imponen analizar con carácter previo la impugnación de la sentencia que realiza la entidad demandada pues la solución que se dé a la misma condiciona la respuesta al recurso que interpone la parte actora.

CUARTO.- La entidad demandada alega infracción de la doctrina jurisprudencial así como del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura.

Se mantiene por la entidad demandada que, en el año 2017, cuando se suscribió el contrato litigioso, el tipo de interés (TEDR) medio de las operaciones de financiación equivalentes a las tarjetas de crédito revolving era del 20,80% por lo que no cabe concluir que una TAE tipo de interés del 26,82% resulta notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias del caso, por lo que la acción de nulidad por usura no podría ser estimada.

QUINTO.- Se suscita la controversia acerca de los parámetros que deben emplearse al juzgar sobre el carácter usurario de un interés remuneratorio del 26,82% TAE, pactado en un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving en el año 2017.

La STS 149/2020, de 4 de marzo abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving: "(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

En la posterior STS 367/2022, de 4 de mayo se reitera la doctrina expuesta en la sentencia citada anteriormente sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving.

Y señala " Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características."

Finalmente, la reciente STS nº 258/2023, de 15 de febrero, establece que, " una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, habrá de valorarse el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero."

Continúa la citada STS 258/2023 que la ley española no establece ninguna norma al respecto, pero en el actual contexto, ante los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión se aspira a dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes con el fin de facilitar la predecibilidad de las soluciones, por lo que a falta de una previsión legal, es lógico que se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Así, la citada sentencia viene a fijar un criterio para los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad "revolving" estableciendo el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales para que el interés pactado pueda ser considerado usurario.

CUARTO.- Con base en la doctrina expuesta y habida cuenta que, de la prueba practicada (doc. nº 4 de los acompañados a la demanda) se observa que el tipo medio TEDR de las tarjetas de crédito en el año 2017, fecha de celebración del contrato, era del 20,80% debiendo añadirse entre 20 y 30 centésimas para obtener la TAE que sería ligeramente superior en los niveles de intereses que nos movemos (como indica la citada STS 258/023, de 15 de febrero); en tanto que la TAE aplicada al contrato litigioso era del 26,82%, por lo que no cabe estimar el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio pactado.

QUINTO.- Se interesa por la parte actora, con carácter subsidiario la declaración de nulidad de la estipulación por la que se fijan los intereses remuneratorios en el contrato suscrito por no superar el control de incorporación y transparencia.

Se alega por la parte actora que las cláusulas impugnadas no superan. El doble control de tanto por el tamaño y ubicación de las mismas como por su enmascaramiento dentro de una amplia reglamentación que no distingue ni resalta los distintos aspectos de las condiciones.

SEXTO.- Debe analizarse en primer término si el tipo de interés remuneratorio pactado (TAE) supera el control de incorporación, y sobre este extremo cabe señalar que la actora ha aportado la copia del contrato suscrito en el que se incorporan las condiciones generales de la tarjeta. El documento está firmado por la actora, que acepta expresamente las condiciones generales transcritas. Y hay que reconocer que la letra es legible atendiendo a su tamaño y a su tipografía.

Igualmente importante son las cláusulas que establecen el interés remuneratorio, que es el anexo correspondiente relativo a la Información Normalizada Europea, y en dicho anexo se fija el interés remuneratorio para pagos aplazados y en la modalidad especial a plazos se fija una TAE máxima del 26,82% nominal anual.

De otro lado, la demandada sostiene que las cláusulas relativas a la forma de pago y al interés son comprensibles.

Para analizar, la compresibilidad de las cláusulas impugnadas hay que partir de la base de que un consumidor medio sabe lo que son las tarjetas de crédito, así como que puede aplazar sus pagos son dichas tarjetas y que si lo hace tendrá que pagar un interés elevado.

A esto, que ya es importante, hay que añadir que el cliente debe de firmar una solicitud aceptando las condiciones generales y el anexo de condiciones económicas donde consta el tipo de interés.

Desde que el cliente firma la solicitud hasta que recibe y después activa la tarjeta ha transcurrido siempre un tiempo razonable para que un consumidor medio lea las condiciones y valore, sin presión de ningún comercial, las condiciones del crédito que se le ofrece.

Por lo tanto, un consumidor medio, que sabe que todo préstamo tiene un coste, preguntaría por el tipo de interés que va a tener que pagar por el crédito que se le ofrece con la tarjeta. En este caso, la respuesta la obtendría de forma muy sencilla acudiendo al final de las condiciones, al Anexo de condiciones económicas.

Pero es que, además, si no fuera suficiente, el consumidor recibe mensualmente un extracto con las condiciones de uso de la tarjeta, en la que le informa de las diferentes posibilidades que tiene para reembolsar el crédito (cuota fija o cantidades mínimas), el tipo de interés TAE y las comisiones que le cobran (doc. nº 4 de los acompañados a la contestación). Si sigue utilizando la tarjeta durante años, es imposible que pueda decir que no aceptó dicho elevado interés.

Una cosa es que la oferta sea tentadora, pues le permite disponer de un crédito para compras y otra es que el crédito sea caro, pues ciertamente es caro. Pero que resulte tentador y caro es diferente de que sea incomprensible. En este caso el crédito es muy caro, pero es fácilmente comprensible, al menos desde un puso de vista formal.

La respuesta a la pregunta que se haría un consumidor medio antes de aplazar sus compras es cuánto deberá pagar por las compras que aplace, y la respuesta es muy sencilla, el 26,70% de interés anual. No hay nada incomprensible, otra cosa es si ese tipo de interés pueda ser considerado usurario.

SÉPTIMO.- Seguidamente ha de valorarse si supera el test de transparencia y la parte apelante sostiene que la cláusula que establece los intereses remuneratorios es abusiva.

Indudablemente en un contrato de crédito como el impugnado, la cláusula que establece los intereses remuneratorios, es la que regula el precio del crédito ofrecido. Por lo tanto, antes de analizar si la cláusula es o no abusiva, hemos de valorar si supera el test de transparencia.

El artículo 8.2 de la Ley Condiciones Generales de Contratación sanciona con nulidad las cláusulas predispuestas en los siguientes términos: "Serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".

El actual artículo 82.1º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDUC), vigente desde el 21 de noviembre, como previamente había hecho el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aunque en términos diferentes, establece que: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Añadiendo el art. 83 TRLGDUC que "las cláusulas abusivas serán nulas depleno derecho y se tendrán por no puestas", coherentemente con lo dispuesto en el artículo 8.1 LCGC. Ahora bien, la Directiva 93/13, en su artículo 4.2º establece que: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"

Por lo tanto, las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato y al precio, no pueden ser declaradas abusivas, a menos que su redacción no sea clara y comprensible. Pero si dichas cláusulas no superan lo que hemos venido llamando el test de transparencia, formal y material, el juez puede analizar si son abusivas. En este sentido, podemos citar de ejemplo la STUE de 3 de junio de 2010 (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 32).

Sobre la transposición de esta diferenciación, la STS 241/2013 de 9 de mayo (fundamento núm. 195), explicó que "es cierto que el Tribunal Supremo en las SsTS 401/2010, de1 de julio ; 663/2010, de 4 de noviembre , y 861/2010, de 29 de diciembre , apuntó, "más o menos obiter dicta, la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato". Pero esa línea jurisprudencial "fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio" .

La citada STS 406/2012 explicó que la reforma de la redacción del artículo 10.1 c) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (norma de trasposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), obedecía a limitar el control del carácter abusivo de las cláusulas que no se refieran "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra" , siempre que las mismas se redacten de forma de manera clara y comprensible. El texto de la Ley 26/1984 originariamente decía que: "1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, (s...), deberán cumplir los siguientes requisitos: c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones" . Ese texto fue sustituido por el actual de "c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas" , que se ha incorporado a la normativa vigente mediante el art. 80.1 que lleva por rúbrica "requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente", del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias" .

Por lo tanto, nuestro Tribunal Supremo viene manteniendo desde su sentencia 406/2012, de 18 de junio, que la diferencia contemplada en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 había sido transpuesta a la legislación nacional. El Tribunal de Justicia, en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (C-125/18, asunto Gómez del Moral), reconoce y expone la interpretación del derecho nacional que había hecho el Tribunal Supremo (FJ 41), pero considera irrelevante a sus efectos en este caso la transposición o no del art. 4.2 de la Directiva, ya que, en todo caso, los tribunales nacionales han de examinar la transparencia de las cláusulas relativas a elementos esenciales del contrato (FJ 42 y 39).

El TJUE proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas (test de transparencia) no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la "obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Asunto C-26-13, apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, apartado 50)" (apartado 45 Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017, C:2017:703, asunto Andriciuc).

Conviene volver a insistir en que el Tribunal de Justicia, desde la protección que le dispensa la directiva 93/13/CEE, no exige que el consumidor real y concreto, es decir, la persona que haya celebrado el contrato (el consumidor contratante), haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis individual correspondería hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento del consumidor contratante. El análisis que corresponde hacer en una acción individual sobre nulidad de condiciones generales no se trata de un análisis subjetivo sino objetivo. Por eso el Tribunal introduce la figura del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea comprensible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor-contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva), sino si el consumidor- contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva). ( STJUE 3 de marzo de 2020, C-125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

Si la cláusula no supera el test de transparencia, tenemos que analizar si la cláusula puede ser considerada abusiva. Es decir, si en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( art. 82.1 TRLGDUC y artículo 3.1 Directiva 93/13).

Hemos dicho que la cláusula es comprensible, desde un punto de vista formal, pues el cliente sabe que si aplaza el pago del crédito concedido tendrá que pagar el tipo de interés pactado (en este caso el 26,70% anual TAE). Las únicas dudas que, a nuestro juicio, podría plantearse se refieren a lo que se llama la trasparencia material, relacionadas con la capacidad del consumidor que debe hacerse cargo de las consecuencias económicas del contrato. Es decir, si el consumidor sería capaz de comprender que, si hace un cierto uso del aplazamiento de pago, puede acabar teniendo que pagar una cantidad muy elevada de intereses.

La conclusión es que un consumidor medio, informado, es decir, conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, atento a su capacidad económica, capaz de ordenar su consumo a esa capacidad y perspicaz, capaz de prever las consecuencias de su comportamiento, como hemos definido. En definitiva ese consumidor medio, responsable de sus actuaciones, se plantearía, sin ningún género de dudas, límites razonables al uso de esos aplazamientos, proporcionados a su capacidad económica.

En el presente caso, el demandante dispone de una formación suficiente que tendría que permitirle fijar los límites adecuados en el uso de ese crédito para impedir que los gastos (es decir, los intereses) se disparen.

El demandante ha mantenido la tarjeta desde 2015 hasta que ha presentado la demanda (casi cinco años después), durante los cuales ha dispuesto de importantes cantidades de dinero, era perfectamente previsible que pagara cifras de intereses tan elevadas, que es la deuda en intereses devengada.

Basta revisar las sucesivas disposiciones de la tarjeta para apreciar esta disposición.

Pero si no superase el control de transparencia, hipótesis que negamos, lo que no podríamos es considerar esa cláusula abusiva. Situemos en la primera disposición, cuando recibió el extracto de la cuenta, un consumidor medio, comprobaría el tipo interés que se le aplicaba y la suma que se ha cargado de intereses por el aplazamiento de sus pagos. Si hubiera considerado que dicho interés era abusivo o sorpresivo sencillamente hubiera dejado de utilizar el crédito ofrecido, en este caso, a diferencia de lo que pasa en un contrato de préstamo, el consumidor puede dejar de utilizar el crédito cuando quiera. Pues bien, no fue así, el consumidor seguiría utilizando el crédito hasta vario años después, hemos de entender que no percibe las condiciones, que ya no puede decir desconocer. Todo lo que nos lleva a desestimar la pretensión ejercitada en la demanda en este punto.

OCTAVO.- Se impugnan los intereses de demora si bien examinado el contrato se observa que se pacta (estipulación 6ª) un tipo de interés de demora del 20,00% TIN (21,94% TAE), por lo que el mismo no puede considerarse abusivo al no superar en dos puntos porcentuales el tipo de interés nominal pactado, por cuanto la STS 265/2015, de 22 de abril, fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

NOVENO.- La estipulación décima del contrato faculta a la entidad de crédito a modificar las condiciones del contrato y de la información y condiciones aplicadas a los servicios de pago.

De conformidad a lo establecido en el artículo 85.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre debe considerarse dicha estipulación de carácter abusivo pues dispone el citado precepto que las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:

" 3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes."

En consecuencia, cabría entender que la estipulación que contiene el contrato es una cláusula abusiva, a los efectos la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues el artículo 82.1º dispone "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."

Lo que es de plena aplicación al supuesto del presente recurso, respecto a la modificación unilateral de las condiciones del contrato, incluidos los intereses remuneratorios que configuran el precio del contrato, pues con la misma, además de no superar el control de transparencia, vulnera los derechos del consumidor creando un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes y, dejando al arbitrio de una sola de ellas el cumplimiento de lo pactado con infracción de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil.

DÉCIMO.- Resta por analizar la estipulación relativa a la comisión por reclamación de cuota impagada por importe de 35 €, que se estipula en el Anexo del contrato.

La STS 566/2019, de 25 de octubre (RJ 2019, 4140) establece que la normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012, de 27 de junio del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues dada su redacción, la misma podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13/CEE pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida - entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 TRLGDCU.

Por todo ello, la referida cláusula debe ser considerada abusiva y procede, en consecuencia, su eliminación del contrato.

DÉCIMO PRIMERO.- Ello conlleva la condena de la entidad demandada a reintegrar las cantidades indebidamente cobradas por tal concepto y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en materia de interés legal, la STS 725/2018, de 19 de diciembre (RJ 2018, 5455) dispone que "para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva 93/13/CE, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el artículo 1986 del Código Civil, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas nº 727/1991, de 22 de octubre, Asunto C-44/89).

DÉCIMO SEGUNDO.- Por lo que respecta a la impugnación que realiza la parte actora al no ser impuestas las costas de primera instancia a la parte demandada, interesa la imposición de costas a la demandada por estimar que la TAE pactada en el contrato es de carácter usurario.

Visto que dicha estipulación no puede ser calificada como usuraria, es claro que no procede la imposición de las costas devengadas en la primera instancia a la parte demandada, pues aplicando la doctrina jurisprudencial citada, concretamente la STS 258/23, de 15 de febrero, que fija la doctrina a este respecto, el tipo de interés pactado no puede ser calificado como desproporcionado y notablemente superior al interés normal del dinero, siendo la citada sentencia la que viene a fijar el criterio a seguir habida cuenta de las distintas pautas que se venían siguiendo para determinar el carácter usurario o no de los tipos de interés pactados en este tipo de operaciones.

DÉCIMO TERCERO.- No obstante, al ser estimadas parcialmente las pretensiones ejercitadas por la actora con carácter subsidiario, tampoco cabría imponer las costas de primera instancia a la demandada por cuanto se ha estimado la pretensión ejercitada por la parte actora con carácter principal, criterio que ha sido revisado en esta alzada al no estimar que el contrato suscrito entre las partes pueda ser calificado como usurario.

Al entrar a conocer de las pretensiones ejercitadas con carácter subsidiario, se estima parcialmente la pretensión ejercitada en la demanda, al acogerse la nulidad de determinadas cláusulas contractuales, no de todas.

Dado que nos encontramos ante un supuesto de acumulación eventual de acciones, incompatibles entre si, ex artículo 71.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que todas ellas se fundamente en la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, no es de aplicación el régimen de imposición de costas establecido en STJUE de 16 de julio de 2020 que se fundamenta en los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas ( artículo 6.º de La Directiva 93/13/ CEE) y del efecto disuasorio de del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con consumidores (artículo 7.1 de la Directiva).

Así, en materia de usura, la STS 40/2021, de 2 de febrero, determinó que, en la medida que la cuestión litigiosa no estaba regulada por el derecho de la Unión Europea y, por tanto, no entra en juego el principio de primacía de este derecho, el juez no puede dejar de aplicar el régimen de costas que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento. Por consiguiente, en aplicación del artículo 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DÉCIMO CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto por la representación de Dª Paulina conlleva la imposición de las costas de esta alzada a dicha parte.

Por el contrario, la estimación parcial de la impugnación formulada por la representación de Bankinter Consumer Finance E.F.C. S.A. conlleva la no imposición de las costas de esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,