Sentencia Civil 189/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 353/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO: Que los codemandados, D. Pedro Jesús y D. Bibiana, se alzan contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda deducida contra ellos, en su calidad de arquitectos técnicos intervinientes en la promoción del conjunto urbanístico denominado "Residencial DIRECCION000" en la zona de los Cármenes de San Miguel de Granada (Manzana MII del Plan Parcial P-1), dotado de un edificio con seis portales de entrada, tres plantas de alzado (albergando un total de 42 pisos-viviendas) y una de sótano (que alberga 9 trasteros y 42 plazas de garaje), más tres viviendas unifamiliares y piscina en zonas comunes, ésta última no integrada en la licencia de obras concedida, por acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Granada de 5 de julio de 2002. La demanda, también dirigida inicialmente contra la entidad promotora, los arquitectos directores de obra y el ingeniero técnico industrial firmante del certificado para la obtención de la licencia de apertura de la piscina, luego ampliada a la entidad contratista y el ingeniero industrial autor del proyecto de legalización, se orientaba a la obtención de pronunciamiento de condena por los vicios y defectos generalizados en las obras de ejecución de la piscina, así como al pago del coste de obras de reparación parcial, suministro de agua y productos de mantenimiento, así como por daño moral, en ejercicio de la acción de responsabilidad decenal propia del art. 1.591 del CC, de aplicación al caso, se decía, al datar la solicitud de obtención de licencia de obras de la promoción del 5 de mayo de 2000, es decir, un día antes de la entrada en vigor de la LOE. La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de prescripción de la acción opuesta por los demandados, aquí apelantes, considera que no queda probada la correspondencia de los desperfectos de la piscina con indebido mantenimiento, ni con defectos derivados de proyecto ni de ejecución de las obras de la piscina, ni en sus aspectos estructurales ni esenciales, y sí únicamente por defectos de vigilancia en la correcta ejecución de los trabajos proyectados, atribuibles a incumplimiento de los deberes de diligencia exigibles a los arquitectos técnicos demandados, ahora apelantes; terminando, con estimación parcial de la demanda, por condenar solidariamente a Promociones Salobreña Costa S.L., en su calidad de promotora, junto a D. Pedro Jesús y D. Bibiana, al pago de la cantidad de 14.300 € en concepto de reparación de daños en el vaso de la piscina, incrementada en el 2,5%, por retirada de residuos y en el 10% de IVA; y a Promociones Salobreña Costa S.L., D. Miguel Ángel y D. Humberto, en su calidad de firmantes del certificado y proyecto emitidos para la obtención de la licencia de legalización de la misma piscina, sin participación en las obras de ejecución, al pago, también solidariamente, a la actora de la cantidad de 16.426,15 €, con los mismos incrementos, por daños producidos en las instalaciones anexas a la piscina, por asentamientos del terreno derivados de las constantes fugas de agua, más 5.136,43 €, por gastos de reposición por fuga de agua.

Por su parte, los arquitectos técnicos apelantes oponen, en primer lugar, los motivos de incongruencia y falta de acción, al haberse fundamentado el pronunciamiento de responsabilidad en la normativa introducida por la LOE, a pesar de que la pretensión de la demanda se fundamentaba en el art. 1.591 del CC, dado que la licencia de legalización de las obras de la piscina data de 25 de julio de 2002, según solicitud de abril del mismo año, es decir, una vez producida la entrada en vigor de la LOE. Y, en segundo lugar, falta de legitimación pasiva de los demandados, por falta de intervención en las obras de ejecución de la piscina, las cuales sitúan en período anterior a la aceptación por parte de los apelantes de su designación como arquitectos técnicos encargados de la ejecución de las obras de la promoción, en cuya licencia ni siquiera se comprendían el posible origen de la responsabilidad en aquéllas. A lo que añade la intervención de D. Miguel Ángel como ingeniero industrial autor del proyecto conforme al cual se concedió la licencia de obras de legalización de la piscina; la de los arquitectos superiores designados por Ferrovial Inmobiliaria S.A.; o la de los propios arquitectos técnicos cuya designación precedió a la de los apelantes en la dirección de las obras de la promoción, en fecha 13 de marzo de 2003.

SEGUNDO: Que, así pues, en cuanto al motivo de incongruencia, con carácter previo e independientemente de la falta de concreción de las fechas de inicio y terminación de las obras de la piscina, preciamos que la disposición transitoria primera de la LOE, al tomar como referencia para la determinación del régimen normativo aplicable la fecha de la solicitud de licencia de obras, necesariamente se está refiriendo a la sucesión de trámites que, conforme a la normativa administrativa que la regula, resultan previos al inicio efectivo de las obras en términos de regularidad urbanística. De tal forma que, independientemente de las irregularidades administrativas en que se incurriera, si las obras dataran de período anterior a la entrada en vigor del nuevo texto, habremos de concluir que, por más que la regularización aconteciera con posterioridad, las consecuencias jurídicas de la intervención de los respectivos agentes en el proceso constructivo, habrían de regirse por el art. 1.591 del CC. De no ser así, se llegaría al resultado, contrario a toda lógica, según el cual, toda obra anterior a la entrada en vigor de la LOE, no amparada por la preceptiva licencia, cuya legalización concurriera ya durante su vigencia, habría de someterse al régimen de ésta, a pesar de que tanto las relaciones contractuales que motivaron la intervención de los respectivos agentes, como el cumplimiento de sus prestaciones, tuvieran lugar antes del 7 de mayo de 2000, como fecha de entrada en vigor del nuevo texto. Lo cual, ha de valorarse en el contexto de la indefinición en que se ha desenvuelto la actuación tanto de la promotora como de los técnicos apelantes, cuyas alegaciones en ningún momento concretan la fecha de inicio y terminación de las obras de la piscina; todo ello, en relación con las precisiones que realiza el perito judicialmente designado, Sr. Octavio, respecto a la improcedencia de vincular en todo caso la licencia de legalización de obras con una resultado ya ejecutado, y no, como sería el caso en razón a lo que seguidamente expondremos, con obras proyectadas, pendientes de ejecución y carentes de licencia válida anterior.

Dicho lo cual, y habida cuenta de la incuestionable integración de las obras de la piscina en el conjunto de la promoción para la que se solicitó licencia de obras en fecha 6 de mayo de 2002, es cierto que, como así recoge la jurisprudencia que se cita en el recurso, y en la contestación a la demanda, el régimen de la llamada responsabilidad decenal del art. 1.591 del CC no es automáticamente asimilable al que instaura la Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación; si bien no por su incompatibilidad global, sino por el diferente tratamiento que dispensa a aspectos puntuales, tales como plazos de garantía y prescripción, diferenciación entre obras mayores y menores o criterios de imputación solidaria, propia, impropia o especial, según la vinculación del agente con la promoción, junto con la anteriormente vigente responsabilidad individual del agente según la regla general basada en la índole de su intervención como técnico. Así, como recoge la STS de 4 de octubre de 2013, "la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha ocupado sobre los criterios interpretativos acerca de la posible aplicación retroactiva de la LOE en obras y procesos constructivos reguladas por elartículo 1591 del Código Civil, caso de las SSTS de 22 de marzo de 2010 (nº 195/2010 ) y 19 de abril de 2012 (nº 238/2012 ). En este sentido, conforme a las Sentencias citadas se debe destacar que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre, que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en elartículo 1591 del CC, y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes (...) Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica".

Por lo tanto, es cierto que el régimen de transitoriedad de la LOE impide la aplicación de esta última en el tratamiento de la responsabilidad por vicios o defectos de las edificaciones cuya licencia (disposición transitoria 1ª) se solicitara con anterioridad a su entrada en vigor, en régimen de normalidad administrativa; si bien, no lo es menos que la eficacia de esta regla no alcanza a todos aquellos aspectos sustantivos que permanecen inalterados según el nuevo texto de la citada normativa especial, la cual incluso habrá de tenerse en cuenta, según la jurisprudencia citada, en lo referente a sus "... principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591". Siendo lo relevante para el presente caso, como tampoco se discute, la persistencia, bajo el nuevo texto de la LOE , del criterio del reconocimiento de responsabilidad individualizada por las consecuencias dañosas de la intervención de cada agente de la edificación, por la falta de diligencia en el desempeño de las funciones propias de la condición, técnica o empresarial, con la que concurre al proceso constructivo. Lo cual, para el caso de los arquitectos técnicos, venía siendo objeto de tratamiento por la jurisprudencia interpretadora del art. 1.591 del CC, en el sentido recogido por la STS de 10 de octubre de 2007, según la cual, el "...Arquitecto Técnico o Aparejador tiene entre otras obligaciones reglamentariamente impuestas la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados, participando como técnico en la dirección de la obra con conocimiento de las normas tecnológicas de la edificación, y obligación de advertir al Arquitecto Superior de su incumplimiento, vigilando asimismo que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, siendo como tal responsable de la correcta ejecución de los trabajos y, como consecuencia, de los resultados dañosos que se ocasionen debido a errores, defectos o vicios de las edificaciones en que intervienen". Lo que, con las especificaciones contenidas en el art. 17 de la LOE, a los estrictos fines de complementar, como mero criterio interpretador, la materia de la intervención de tales técnicos como proyectistas, directores de obra o directores de ejecución de obra, y bajo la eventual subordinación al Arquitecto Superior en los casos en que sea exigible su intervención, no difiere esencialmente del régimen de responsabilidad individual concretado jurisprudencialmente durante la vigencia del art. 1.591 del CC, basado, igualmente, en los actos u omisiones propios del técnico intervniente (art. 17.2), en función del "...grado de intervención de cada agente en el daño producido" (art. 17.3). Extremo éste de indudable relevancia para lo que es materia de conocimiento en la presente alzada, en la que la representación apelante, una vez alegado con su contestación a la demanda el motivo de prescripción de la acción, el cual fue desestimado en la sentencia de instancia, sin embargo, con su recurso de apelación ya no mantiene dicha excepción. Reduciendo sus alegaciones, junto a la de incongruencia y falta de acción, tan solo a la falta de legitimación pasiva por la ausencia de intervención de sus representados, arquitectos técnicos, en la ejecución de las obras de la piscina y, por tanto, sin contradicción sobre la realidad de los daños, como así tampoco sobre la responsabilidad de los aparejadores técnicos que en realidad intervinieran, por falta de una adecuada diligencia en la dirección y supervisión de la obra.

Consecuentemente con lo anterior, discrepamos del posicionamiento de la parte apelante sobre incongruencia de la sentencia en el reconocimiento de la responsabilidad de los técnicos demandados, por mera remisión a la normativa de la LOE, a pesar de que la demanda se fundamenta en el art. 1.591 del CC. Pues, independientemente de la falta de concreción de las fechas de inicio y finalización de las obras, lo cierto es que no existe diferencia sustancial entre ambos regímenes en cuanto a las bases y requisitos de dicha responsabilidad en el plano de la intervención individual de dichos técnicos, cuya concurrencia en el presente caso, insistimos, no discute la parte apelante. Siendo, a este respecto, determinante lo que, en el mismo sentido, establece el ATS de 19 de diciembre de 2012, conforme al cual, "...el recurrente sustenta que la sentencia recurrida ha alterado los términos del debate, apartándose de la causa de pedir, al acudir a fundamentos de hecho y de derecho distintos a los queridos por las partes, ya que ninguna de ellas discutió que la LOE no fuera aplicable al caso, y que así lo acepto la demandante. Sin embargo, y con independencia de que el principio "iura novit curia" [el tribunal conoce el Derecho], autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, siempre que no se alteran los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones, basta examinar la demanda para comprobar como la actora ejercitó en su demanda contra la promotora-constructora, ahora recurrente, la acción de responsabilidad contractual y la acción derivada del art. 1591 CC , sin que la recurrente haya concretado en qué momento la actora se apartó de dicha acción y aceptó la aplicación de la LOE. De esta manera, la sentencia recurrida, en cuanto se fundamenta en las acciones ejercitadas por la actora en la demanda, no ha infringido en este aspecto el principio de justicia rogada, ni ha incurrido en incongruencia".

Por lo que, en consecuencia, procede la desestimación del recurso en este punto.

TERCERO. Que, en cuanto a la falta de legitimación pasiva de los apelantes, se reduce el motivo a cuestionar la valoración probatoria acerca de la realidad de su participación como directores de las obras de ejecución de la piscina. Respecto de lo cual, ponemos de manifiesto la improcedencia del posicionamiento según el cual, la terminación de la piscina, cuya ejecución no formaba parte de la inicial solicitud de licencia de obras, precedió a la del resto de la promoción que sí venía amparada por la misma. Muy al contrario, lo que resulta de la prueba practicada es la imposibilidad de que las obras de la piscina estuvieran terminadas, ni siquiera en sus aspectos estructurales esenciales, con anterioridad al inicio de las de la promoción. En primer lugar, porque la concesión de la licencia de obras de regularización de la piscina es posterior a la de aquélla y, en segundo lugar, porque, como mínimo, la obra de la piscina tuvo que ejecutarse de forma simultánea, o posterior, a la promoción, pero no antes; dado que, como nadie discute y así informa el perito judicialmente designado, Sr. Octavio (punto 6 de las conclusiones), la obra de la piscina estaba supeditada, como mínimo, a la previa realización de movimientos de tierras, rellenado, así como de un aparatoso muro de contención incluido en el proyecto de la promoción, para lo que eran necesarios replanteos, estudios y trabajos previos de coordinación con las obras de la promoción en la que se incardinaba.

Además de ello, no podemos dejar de tener en cuenta la existencia de un contrato de compraventa de los derechos de la promoción, entre Ferrovial Inmobiliaria S.A. y Promotora Salobreña Costa S.L. Respecto del cual, aunque no se trate en la sentencia, ni se discuta específicamente en la alzada, lo que, como hecho de notoriedad absoluta y general, dicta la complejidad de la negociación, perfeccionamiento y formalización del acuerdo para la transmisión de los derechos inherentes a la promoción de un complejo residencial de 42 viviendas, sótano para aparcamientos, trasteros y anexos y tres viviendas unifamiliares, con un presupuesto de ejecución de 1.280.282 €, en el año 2002, en consonancia con la proximidad entre la fecha de obtención de la licencia de obras correspondientes a la urbanización (5 de julio de 2022) y la de las obras de legalización de la piscina integrada (25 de julio de 2002), es que obstaba al transmitente el concurrir a la compraventa en posesión de cuantas licencias, proyectos y demás requisitos técnico-administrativos fueran necesarios para la inmediata y efectiva ejecución del conjunto de las obras por parte de la cesionaria, incluidas las de la piscina. Lo que, a falta de prueba concreta sobre la fecha de inicio, tanto de la promoción como, específicamente, de la piscina, indica que, como muy pronto, estas últimas podrían haber comenzado tan solo pocos meses antes de la transmisión de los derechos de una promoción (tras la obtención de la licencia de obras de 5 de julio de 2002) cuya certificación final de obras fue emitida en fecha 1 de junio de 2004; es decir un año y tres meses después de la fecha de la designación de los aquí apelantes como arquitectos técnicos de la promoción (13 de marzo de 2003). Y, por tanto, habiendo tenido lugar la designación de los anteriores arquitectos técnicos por parte de Ferrovial Inmobiliaria S.A. en fecha 22 de octubre de 2002, a tan solo un mes y una semana de la fecha de la transmisión a Promociones Salobreña Costa S.L. (29 de noviembre de 2002) y dada la importancia de los proyectados movimientos de tierra y obras de cimentación y contención, conforme así se reconoce por todos los técnicos intervinientes, en modo alguno se podrá sostener que, a la indicada fecha de designación de los dos apelantes como nuevos arquitectos técnicos de la promoción, la obra de la piscina estuviese comenzada ni, mucho menos, que se encontrara en estado avanzado de ejecución o terminada. Tanto más, si tenemos en cuenta que, examinado el referido expediente administrativo de concesión de licencia de obras de la promoción, consta comunicación del Colegio Oficial de Arquitectos Técnicos de fecha 17 de diciembre de 2002 al Ayuntamiento de Granada, sobre renuncia de los inicialmente designados arquitectos técnicos, D. Rodolfo y D. Romulo. Lo que, con los anteriores condicionantes, abunda, aún más, en la imposibilidad de la terminación de las obras de la piscina, ni siquiera de su avance hasta un estadio mínimamente significativo, bajo la dirección técnica de los renunciantes, cuya intervención, caso de llegar a iniciarse, en ningún caso pudo alcanzar los dos meses de duración que median entre su designación y su posterior renuncia. A todo lo cual, se une la falta de aportación de medios documentales que, como técnicos firmantes de la certificación final de obras, necesariamente debieron estar a disposición de los apelantes en orden a acreditar su falta de participación, así como la intervención de otros técnicos en la ejecución de las obras de la piscina, como hubiera podido ser la aportación del libro de órdenes correspondientes a técnicos distintos. Teniendo en cuenta, por último, que ni siquiera han formulado los demandados apelantes solicitud de integración de la relación procesal por vía litisconsorcial, por llamada a los anteriores arquitectos técnicos designados para la ejecución de las obras de la promoción, en quienes parece concretarse la identificación de los responsables, según la fundamentación del motivo segundo del recurso, cuya desestimación, en consecuencia, procede ante la falta de prueba sobre la participación de técnicos distintos de los apelantes, como arquitectos técnicos de la promoción en la que se integraban las obras de la piscina, en la ejecución de la totalidad de este último elemento.

CUARTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente