Sentencia Civil 217/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 538/2023 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.- Por la representación de Wizink Bank S.A. fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha con fecha 3 de marzo de 2023, en procedimiento de juicio ordinario nº 705/2022, seguidos ante el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Granada.

Conferido traslado a la parte contraria por la misma se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Se determina como motivo del recurso, infracción de los artículos 5 y 7 de la LCGC, 80 y 81 de la LGPCU y consiguiente error en la valoración de la prueba.

Interpuesta demanda por Dª Justa contra Wizink Bank S.A. se ejercita por la parte actora, con carácter principal, una acción por la que pretende que se declare la nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio fijado en el contrato por no superar dicha cláusula el doble control de incorporación y de transparencia, y subsidiariamente, insta la nulidad del contrato por ser usurario el tipo de interés remuneratorio.

En contra de lo que es habitual, en esta clase de procedimientos, la demanda se articula, como pretensión principal, no sobre el carácter usurario del contrato (pretensión que se ejercita de forma subsidiaria), sino sobre la base de la falta de transparencia de la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio y el sistema de amortización de la tarjeta litigiosa, sosteniendo la actora que no tuvo oportunidad real de conocer la verdadera carga económica que conllevaba el contrato y el propio sistema de amortización tipo "revolving" con anterioridad a la suscripción del contrato, y ejercitando en caso de que la acción principal no sea estimada, la nulidad del contrato por ser usurario el tipo de interés remuneratorio.

La sentencia estima la acción principal instada, por lo que en atención a la resolución del recurso interpuesto sobre tal pronunciamiento, procedería o no el análisis de la acción ejercitada, con carácter subsidiario.

Consta acreditado y no es controvertido como con fecha 29/09/2014, la actora, concertó con la entidad Wizink Bank un contrato de tarjeta de crédito tipo revolving,con un interés remuneratorio según contrato del 27,24 % TAE.

La demandante activó su Tarjeta el día 19 de enero de 2015, 4 meses después de haber suscrito la solicitud, tal y como acredita el Documento 4 bis.

TERCERO.- Comenzamos con el análisis y valoración de la prueba, en relación a la estimación en sentencia de la acción principal instada, objeto del recurso en esta instancia.

La acción de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses remuneratorios, en base a que se trata de una cláusula que no ha sido negociada de forma individual, sino que estamos ante una cláusula redactada unilateralmente, predispuesta e impuesta que no supera el control de transparencia, con fundamento en la STS Pleno de 4 de marzo de 2020, los art. 80 y 82 del TRLGDCU y el art. 8.2 LCGC.

Lo que no explica la parte actora es qué idea se formó cuando solicitó la tarjeta de crédito, qué información precontractual se le ofreció, pues en relación a las cláusulas suelo, el TS viene explicando que con esta información "Se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula" ( STS nº 220/2023 de 14 de febrero).

La Sección 28 de la AP de Madrid en la sentencia de 2 de diciembre de 2022 (rec. 418/2021), en relación a la posible abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios en un contrato revolving, analiza en primer lugar el control de incorporación para decir: "En el supuesto que nos ocupa la cláusula es clara y gramaticalmente comprensible, y permite al consumidor medio conocer cuál es la carga económica que representa su obligación de restituir el importe aplazado con sus intereses, con expresión de la TAE. El contrato expresa también el modo en que se efectúa el cálculo de intereses.

La cláusula supera por lo tanto el control de incorporación, que es un control de cognoscibilidad - STS 564/20, de 27 de octubre , entre otras -.".

Circunstancias que concurren en el caso de autos por lo que superaría el primer control de incorporación y en relación al control de transparencia y como expone la Sección 15 de la AP de Barcelona en la sentencia nº 12/2022 de 13 de enero:

"7. En segundo lugar, la demandada, parece sostener que la cláusula que establece los intereses remuneratorios es abusiva. Indudablemente en un contrato de crédito como el impugnado, la cláusula que establece los intereses remuneratorios, es la que regula el precio del crédito ofrecido. Por lo tanto, antes de analizar si la cláusula es o no abusiva, hemos de valorar si supera el test de transparencia.

...

31. Por lo tanto, las cláusulas que se refirieran a la definición del objeto principal del contrato y al precio, no puede ser declaradas abusivas, a menos que su redacción no sea clara y compresible. Pero si dichas cláusulas no superan lo que hemos venido llamado el test de transparencia, formal y material, el juez puede analizar si son abusivas. En este sentido, podemos citar de ejemplo la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C- 484/08, EU:C:2010:309, apartado 32).

31. Sobre la transposición de esta diferenciación, el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo (ECLI:ES:TS:2013:1916, caso cláusula suelo, fundamento núm. 195), explicó que "es cierto que el Tribunal Supremo en las SSTS 401/2010, de 1 de julio; 663/2010, de 4 de noviembre, y 861/2010, de 29 de diciembre, apuntó, "más o menos obiter dicta, la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato". Pero esa línea jurisprudencial "fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio".

33. La citada sentencia del TS 406/2012 explicó que la reforma de la redacción del art. 10.1.c) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (norma de transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), obedecía a limitar el control del carácter abusivo de las cláusulas que no se refieran "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra", siempre que las mismas se redacten de forma de manera clara y comprensible. El texto de la Ley 26/1984 originariamente decía que: "1. Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, (...), deberán cumplir los siguientes requisitos: c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones". Ese texto fue sustituido por el actual de "c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas", que se ha incorporado a la normativa vigente mediante el art. 80.1 que lleva por rúbrica "requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente", del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias".

34. Por lo tanto, nuestro Tribunal Supremo viene manteniendo desde su sentencia 406/2012, de 18 de junio, que la diferencia contemplada en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 había sido transpuesta a la legislación nacional. El Tribunal de Justicia, en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (C 125/18, asunto Gómez del Moral), reconoce y expone la interpretación del derecho nacional que había hecho el Tribunal Supremo (FJ 41), pero considera irrelevante a sus efectos en este caso la transposición o no del art. 4.2 de la Directiva, ya que, en todo caso, los tribunales nacionales han de examinar la transparencia de las cláusulas relativas a elementos esenciales del contrato (FJ 42 y 39).

35. El TJUE proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas (test de transparencia) no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la "obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C- 26/13, EU:C:2014:282, apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C- 96/14, EU:C:2015:262, apartado 50)" (apartado 45 TJUE de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:EU:C:2017:703, asunto Andriciuc).

36. Conviene volver a insistir en que el Tribunal de Justicia, desde la protección que le dispensa la directiva 93/13/CEE, no exige que el consumidor real y concreto, es decir, la persona que haya celebrado el contrato (el consumidor contratante), haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis individual correspondería hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento de consumidor contratante. El análisis que corresponde hacer en una acción individual sobre nulidad de condiciones generales no se trata de un análisis subjetivo sino objetivo. Por eso el Tribunal introduce la figura del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea compresible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor-contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva), sino si el consumidor-contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva). ( STJUE 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

37. Si la cláusula no supera el test de transparencia, tenemos que analizar si la cláusula puede ser considerada abusiva. Es decir, si en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( art. 82.1 TRLGDUC y art. 3.1 Directiva 93/13).

38. Hemos dicho que la cláusula es comprensible, desde un punto de vista formal, el cliente sabe que si aplaza el pago del crédito concedido tendrá que pagar el tipo de interés pactado (EN ESTE CASO EL 27,24% ANUAL TAE). Las únicas dudas que, a nuestro juicio, podría plantearse se refieren a lo que se llama la transparencia material, relacionadas con la capacidad del consumidor que debe hacerse cargo de las consecuencias económicas del contrato. Es decir, si el consumidor sería capaz de comprender que si hace un cierto uso del aplazamiento de pago, puede acabar teniendo que pagar una cantidad muy elevada de intereses.

39. La conclusión es que un consumidor medio, informado, es decir, conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, atento a su capacidad económica, capaz de ordenar su consumo a esa capacidad y perspicaz, capaz de prever las consecuencias de su comportamiento, como hemos definido. En definitiva ese consumidor medio, responsable de sus actuaciones, se plantearía, sin ningún género de dudas, límites razonables al uso de esos aplazamientos, proporcionados a su capacidad económica.

40. En el presente caso, el demandante dispone de una formación suficiente que tendría que permitirle fijar los límites adecuados en el uso de ese crédito para impedir que los gastos (es decir, los intereses) se disparen.

41. La demandante en el caso enjuiciado contrató la tarjeta en el 29 de septiembre de 2014,la activó el día 19 de enero de 2015, y desde esa fecha, hasta la interposición de la demanda, ha dispuesto de importantes cantidades de dinero, era perfectamente previsible que pagara cifras de intereses tan elevadas, que es la deuda en intereses devengada.

44. Basta revisar las sucesivas disposiciones de la tarjeta para apreciar esta disposición.

45. Pero si no superase el control de transparencia, hipótesis que negamos, lo que no podríamos es considerar esa cláusula abusiva. Situemos en la primera disposición, cuando recibió el extracto de la cuenta, un consumidor medio, comprobaría el tipo interés que se le aplicaba y la suma que se ha cargado de intereses por el aplazamiento de sus pagos. Si hubiera considerado que dicho interés era abusivo o sorpresivo sencillamente hubiera dejado de utilizar el crédito ofrecido, en este caso, a diferencia de lo que pasa en un contrato de préstamo, el consumidor puede dejar de utilizar el crédito cuando quiera. Pues bien, no fue así, el consumidor seguiría utilizando el crédito hasta vario años después, hemos de entender que no percibe las condiciones, que ya no puede decir desconocer. Todo lo que nos lleva a desestimar el recurso en este punto."

En este mismo sentido la sentencia de esta misma Sección 15 AP de Barcelona nº 1179/2022 de 13 de julio.

En definitiva, la cláusula sobre intereses remuneratorios cumple los requisitos de transparencia pues se incorpora dentro del Anexo al contrato que en muy pocas líneas recoge todas las condiciones económicas aplicables, por lo que cumple el primer requisito de incorporación y de su redacción se desprende que, igualmente, supera el segundo control de comprensibilidad real y su importancia y relevancia en el desarrollo razonable del contrato, garantizando que el consumidor obtenga antes de la celebración del contrato la información necesaria para tomar una decisión fundada y pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensible derivados de dicha información, las eventuales modificaciones del coste de la operación (S TJUE 21 marzo 2013).

En el caso ahora analizado, además de no explicar la parte actora qué idea se hizo sobre la carga económica del contrato que luego resultó más gravosa, de los extractos que se aportan podemos conocer -aunque nada se dice en la demanda-, que la actora, ha venido haciendo distintas compras que se le relacionaban mensualmente, distinguiendo el saldo anterior, el recibo anterior, las operaciones realizadas en ese periodo, el interés aplicado, la cuota mínima a pagar y como cualquier consumidor medianamente informado debe conocer que la opción del pago aplazado y el pago de una cuota mensual que sólo ha podido ser fijada por la actora, le obliga a pagar unos intereses.

Dinámica en el uso de la tarjeta que permiten deducir que la actora, conocía el sistema de funcionamiento y, de entre las distintas formas de pago, optó por la de abonar distintas cantidades mensuales, con independencia del crédito utilizado, razón por la que en ocasiones hacía pagos de mayor cantidad para reducir la deuda y sin que haya podido explicar qué carga económica era la que consideró que era la pactada y qué fue lo que no comprendió.

La pretensión principal, para que se declare abusiva la cláusula de intereses remuneratorios, por tratarse de una condición general de la contratación que no supera el doble control de transparencia entendemos en contra de lo afirmado en la sentencia de 1ª Instancia no puede prosperar.

Así, se afirma que la cláusula relativa al tipo de interés, si bien superaría el criterio legal aplicable en cuanto a su tamaño, el formato del contrato hace extremadamente difícil su lectura. Asimismo, se alega que tampoco existió ningún tipo de información previa a la contratación, se da una importancia secundaria a la cláusula relativa al precio y no se facilitó información sobre el sistema de información. La STS de Pleno nº 628/2015 de 28 de octubre nos recuerda que "(...) la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable" El control de incorporación debe realizarse conforme a las exigencias del art. 5 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, aplicable tenga o no el adherente la condición de consumidor, que exige su aceptación mediante la firma de un ejemplar cuando el contrato se haya celebrado por escrito. Además, la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Cuando el adherente sea un consumidor, la comprensibilidad debe analizarse desde la perspectiva de un consumidor medio, definido como una persona razonablemente informada, atenta y perspicaz sin que quepa atender a las circunstancias concretas del firmante ni si en la prestación del consentimiento este pudiera estar viciado por algún tipo de error. Asimismo, el art. 7 LCGC establece que "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. Y b) "las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)" Por otro lado, cuando el contrato es suscrito por un consumidor es de aplicación el art. 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLDCU) que exige además que las cláusulas no negociadas individualmente cumplan los requisitos de accesibilidad y legibilidad "de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido" . Mediante la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se añadió "en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura" (aplicable a los contratos celebrados a partir del 29 de marzo de 2014) y la Ley 4/2022 de 25 de febrero se se introdujo una nueva modificación que entró en vigor el 1 de junio de 2022 en el sentido de considerar que no se cumpliría el requisito de accesibilidad y legibilidad "si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura" En el caso de autos, el contrato fue suscrito en septiembre de 2014 por lo que era de aplicación el art. 80 TRLDCU en la redacción dada por la Ley 3/2014. En la copia de la solicitud de tarjeta que se acompaña a la demanda se puede observar cómo está firmada en su anverso por la demandante y en el documento se hace constar que el solicitante ha leído y está conforme con el reglamento de la tarjeta de crédito y declara haber recibido explicaciones adecuadas. Asimismo, se hace constar las características de la tarjeta conforme a la cual el titular puede decide cuanto pagar cada mes: "el total, un porcentaje o una cuota fija. La tarjeta se emite bajo la modalidad de pago Mínimo a pagar 1% del saldo dispuesto más los intereses, mínimo 18€. Asimismo se indice que "En caso de aplazamiento de pagos el TIN es 24%. TAE 27,24%". La letra no es pequeña, no es controvertido que supera el tamaño mínimo exigible en la normativa de consumidores, el documento es legible y los términos de la redacción claros y comprensibles para un consumidor medio. La misma conclusión cabe alcanzar respecto a las condiciones generales contenidas en el Reglamento de la Tarjeta de Crédito Bancopopular-e SA que se acompaña a la demanda. En el apartado 9 se regulan las modalidades de pago, distinguiéndose la modalidad de pago total de la modalidad de pago aplazado.

La SAP de Barcelona, secc. 15, nº 12/2022 de 13 de enero declara la comprensibilidad de una cláusula similar a la analizada en el caso de autos sobre la base de los siguientes argumentos:

"22. Para analizar, la compresibilidad de las cláusulas impugnadas hay que partir de la base de que un consumidor medio sabe lo que son las tarjetas de crédito, así como que puede aplazar sus pagos son dichas tarjetas y que si lo hace tendrá que pagar un interés elevado.

23. A esto, que ya es importante, hay que añadir el proceso a través del cual se comercializan estas tarjetas. Primero, el cliente es captado por un agente, que debe de informar de las condiciones básicas del crédito, entre la que debe de estar el tipo de interés. Segundo, el cliente debe de firmar una solicitud aceptando las condiciones del reverso donde consta el tipo de interés. Tercero, el cliente debe de confirmar su interés en la tarjeta, después de que el banco haya comprobado su solvencia. Cuarto, el cliente recibe la tarjeta de plástico en su domicilio, acompañada de las condiciones generales del contrato. Quinto, el cliente ha de activar dicha tarjeta y ha de utilizar el crédito disponible. Desde que firma la solicitud hasta que recibe y después activa la tarjeta ha transcurrido siempre un tiempo razonable en este caso desde el, 29 de septiembre de 2014, hasta el momento en que la activó, el día 19 de enero de 2015, para que un consumidor medio lea las condiciones y valore, sin presión de ningún comercial, las condiciones del crédito que se le ofrece.

Hemos de tener en cuenta como la actora al momento de la contratación tenía 46 años, sin que por su edad, pudiéramos considerar, que firmó bajo la ignorancia de las consecuencias económicas del contrato, teniendo en cuenta, como además el tiempo trascurrido desde que la firmó hasta que la activó, es mas que suficiente, como para entrar en las paginas de información que constan en el propio contrato, o incluso solicitar información adicional presencialmente, si es que alguna duda le albergaba la forma de contratación.

24. Por lo tanto, un consumidor medio, que, como hemos dicho, sabe que todo préstamo tiene un coste, preguntaría por el tipo de interés que va a tener que pagar por el crédito que se le ofrece con la tarjeta. En este caso, la respuesta la obtendría de forma muy sencilla acudiendo al final de las condiciones.

25. Pero es que además, si no fuera suficiente, el consumidor (acreditado o deudor) recibe mensualmente un extracto con las condiciones de uso de la tarjeta, en la que le informa de las diferentes posibilidades que tiene para reembolsar el crédito (cuota fija o cantidades mínimas), el tipo de interés TAE y las comisiones que le cobran. Si sigue utilizando la tarjeta durante años, es imposible que pueda decir que no aceptó dicho elevado interés. Una cosa es que la oferta sea tentadora, disponer de un crédito para compras. Otra es que el crédito sea caro, efectivamente es caro. Pero que resulte tentador y caro es diferente de que sea incomprensible. En este caso el crédito es muy caro, pero es fácilmente comprensible, al menos desde un puso de vista formal.

26. La respuesta a la pregunta que se haría un consumidor medio antes de aplazar sus compras, ¿cuánto pagaré por las comprar que aplace?, es muy sencilla, el 27,24 % de interés anual. No hay nada incomprensible, otra cosa es si ese tipo de interés es o no usurario." La actora sostenía en el escrito de demanda que la entidad omitió cualquier explicación sobre la operativa de la forma de pago y la trascendencia de la cuota elegida por el cliente en cada momento. Sobre esta cuestión conviene recordar que el Tribunal de Justicia no exige que el consumidor contratante haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés, ese análisis individual correspondería hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento de consumidor contratante. El análisis que corresponde hacer en una acción individual sobre nulidad de condiciones generales no se trata de un análisis subjetivo sino objetivo, desde la perspectiva del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea compresible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor-contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva), sino si el consumidor- contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral , FJ 51). Asimismo, se alega que, con la información que obra en el contrato, un consumidor medio no es capaz de comprender que el sistema revolving le es perjudicial, ya que la fijación de una cuota muy baja puede inducir al consumidor al error de creer que puede asumir un préstamo que puede exceder de sus posibilidades quedando atrapado en la forma de pago mínima con la consecuencia de tener que abonar el crédito en un largo periodo de tiempo con un coste muy elevado. Esta Sala considera bastante dudoso que un consumidor medio, siendo consciente del elevado tipo de interés que abona en la modalidad de precio aplazado, no sea capaz de ordenar su consumo de tal forma que los pagos aplazados que tiene contratados sean suficientes para cubrir las cantidades dispuestas y, caso de que supere las mismas, el exceso va a devengar el tipo de interés pactado. En cualquier caso, aunque se asumiera la tesis de que el mecanismo de funcionamiento de la tarjeta revolving no fuera transparente, no cabría considerar que la cláusula es abusiva en los términos previstos en el art. 6 Directiva 93/13 y el art. 82.1 TRLGCU. En este sentido, una vez recibidos los extractos mensuales de la tarjeta un consumidor medio podría comprobar la parte de la cuota que cubre el capital dispuesto y los intereses aplicados a la suma aplazada. Dadas las condiciones del contrato el consumidor podía dejar de utilizar el crédito cuando quisiera, sin embargo, en el caso de autos no fue así, sino que durante años siguió utilizando el crédito como forma de pago. En este mismo sentido se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en el rollo 90/2023 y se pronuncian también esta Sección 4ª como la sección 5ª de la AP de Granada (rollo 561/2022 y rollo 498/2021 respectivamente).

CUARTO.- El análisis de la documentación aportada, en cuanto al control de inclusión, de incorporación, o de transparencia formal, debemos recordar que lo que debe constatarse es que el consumidor tuvo acceso a la cláusula en cuestión, que ésta quedó incorporada al contrato, y que se trata de una estipulación legible y gramaticalmente comprensible. Ya nos hemos referido a esta cuestión con anterioridad.

El análisis del Reglamento aportado como Documento nº 2 de la contestación a la demanda nos lleva a las siguientes conclusiones:

-El Reglamento se encuentra incorporado al documento de solicitud de la Tarjeta, de manera que se asegura que todo cliente que solicite la misma tenga antes acceso al clausulado.

-La letra del Reglamento es perfectamente legible, cumpliendo con creces los requisitos de tamaño legalmente establecidos.

-El Reglamento está compuesto por distintas cláusulas claramente diferenciadas unas de otras, en las que se emplean títulos fácilmente comprensibles destacados en negrita y en un color llamativo,rojo lo que permite a los consumidores identificarlas fácilmente:

-El Reglamento emplea colores de gran contraste que facilitan la lectura del clausulado.

-La cláusula en la que se define el coste de la Tarjeta, por su relevancia, está situada en una ubicación destacada, separada del resto (aunque en el mismo documento), de manera que el consumidor pueda identificarla fácilmente.

-El Reglamento también supera el control de transparencia material, permitiendo a un consumidor medio comprender la carga económica y jurídica de la Tarjeta, superando por tanto también el control de transparencia material.

Tanto en la Demanda como en la Sentencia se pone el foco en el clausulado del Reglamento en el que explica el coste económico que la Tarjeta tiene para el cliente. Las cláusulas relevantes a estos efectos son dos:

1)La cláusula en la que se explican las modalidades de pago.

2)La cláusula en la que se indica el coste de la financiación.

La cláusula en la que se describen las modalidades de pago nº 9 efectivamente es extensa, y explica las distintas modalidades de pago por las que puede optar, pero perfectamente comprensible. De hecho, si es extensa es porque la explicación que da es detallada: se explica al cliente de forma absolutamente clara, que puede optar por pagar sus compras a fin de mes (opción gratuita) y que puede optar por financiar sus compras (opción que tendrá un coste). Tras presentar las alternativas, la cláusula se centra en la opción de financiar las compras, pues es la que implica un coste para el cliente, y por tanto aquélla sobre la que deben ofrecerse mayores explicaciones. La cláusula explica con claridad al cliente las opciones que se le ofrecen para devolver las cantidades que financie.

Un consumidor sabe que si financia la devolución de sus compras normalmente se le aplicará un tipo de interés, siendo lo relevante conocer cuál es ese tipo de interés, en una posición destacada en el Reglamento, diferenciado de las otras cláusulas, de manera que es simplemente imposible que un consumidor medio que revise el Reglamento no recaiga en esta cláusula.

El contenido de la cláusula no reviste complejidad alguna. De hecho, la cláusula se limita a informar al cliente con la máxima claridad del tipo de interés aplicable, así como de las distintas comisiones asociadas a los distintos servicios. Nótese que el TIN y la TAE aparecen al principio de la cláusula, en términos muy claros: un consumidor medio comprende perfectamente, al ver esta cláusula, que el tipo de interés aplicable es un TIN del 24%, un TAE del 27,24%.

Pero es más, tras la contratación, el cliente recibió en su domicilio, detallados extractos en los que se le informaba de los movimientos de la Tarjeta, y del coste que le suponía la financiación de la que estaba haciendo uso (Documento nº 4 de la contestación).

Por tanto la cláusula en la que se indica el coste de la financiación, es conocida desde el inicio,y el cliente recibía información mensual con el detalle del uso de su Tarjeta, no existiendo posibilidad de que pudiese desconocer el coste de la financiación de la que estaba haciendo uso.

Ello no significa en absoluto, que la información contenida en los extractos pueda sanar un posible déficit de información previo. Lo que acredita, es que los extractos evidencian que el cliente conocía la carga económica y jurídica de la Tarjeta desde antes del inicio de la relación contractual, pues solo así se explica que aceptase el coste mensual que se reflejaba en los extractos. No consta queja alguna porque tenía perfecto conocimiento del coste de la Tarjeta: el coste de la financiación era exactamente aquél que se le había explicado al inicio de la relación, y que había aceptado.

La actora usó su Tarjeta durante cuatro años, disponiendo de un total de 4.099,70 euros y abonando un total de 5.425,57 euros. Recibió 91 extractos mensuales, en cada uno de los cuales se daba detallada información sobre los costes de financiación que estaba asumiendo y se le recordaba que "el aplazamiento de pagos genera intereses". Si durante ese largo periodo hubiese considerado, una algún momento, que el interés era abusivo o sorpresivo, "sencillamente hubiera dejado de utilizar el crédito ofrecido".

Procede por tanto la revocación de la sentencia desestimándose la pretensión de nulidad por falta de transparencia ejercitada en la demanda.

QUINTO.- Procede a continuación el estudio de la acción subsidiaria ejercitada referida la la solicitud de la nulidad del contrato por usura.

No podemos compartir las alegaciones, que al respecto se formulan, en la impugnación del recurso de apelación por la actora en el sentido de que:

"El contrato litigioso se celebró el día 29 de septiembre de 2014 con un interés remuneratorio según contrato del 27,24 % TAE .En la fecha de celebración del contrato los tipos publicados por el Banco de España para los crédito revolving son del 21, 17%. La diferencia entre ambas cantidades es de 6,07puntos. Supera el umbral de los 6 puntos fijados por el TS.

El cálculo es erróneo por cuanto parte de que aplicándose un 27,24 % TAE, y partiendo del tipo publicado en la tabla 19.4 para el año 2014, fecha en que se celebró el contrato el tipo de 21, 17% al que le suma 6 puntos resultaría un 27, 17 %, y por tanto la diferencia entre ambas cantidades es de 6,07 puntos, 0,24- 0,17 = 07, que supera los 6 puntos, resultando 6,07puntos, considerando que la acción subsidiaria tendría que prosperar, pero como decimos esta no es la interpretación acertada siguiendo el criterio del T.S.

La cuestión planteada en el caso de autos ha sido resuelta por la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 258/2023 de 15 de febrero. En esta sentencia, tras analizar la más reciente doctrina jurisprudencial de la Sala Primera en materia de usura del Tribunal Supremo establece que el carácter usurario de interés remuneratorio convenido debe analizarse tomando en consideración la TAE pactada en el contrato y la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada. Para ello se ha de acudir a la información publicada en los boletines estadísticos del Banco de España, ahora bien, en la Sentencia de Pleno citada se advierte que el índice analizado en estos boletines no es la TAE sino el TEDR, que equivale a la TAE sin comisiones, de manera que si al TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior y la diferencia con la TAE ligeramente menor, por ello concluye lo siguiente: "(...) en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE." La aplicación práctica de esta doctrina supone, tal y como se explicita en la STS 258/2023 y se reitera en la STS 317/2023 de 28 de febrero, que para realizar la comparación con al TAE del contrato el TEDR publicado en los boletines estadísticos del Banco de España habrá de incrementarse en 20 ó 30 centésimas. Finalmente, en atención al nuevo contexto de contratación y litigación en masa, en aras a dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y tráfico económico, fija como criterio jurisprudencial que para los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving se considera que será usurario el tipo de interés pactado cuando supere en seis puntos porcentuales el tipo medio del mercado. Aplicada esta doctrina al caso de autos, esta sala debe concluir que el tipo de interés pactado, una TAE del 27,24 %, no supera en seis puntos el tipo medio de mercado, incrementado en 20 centésimas 27, 37% o incrementado en 30 centésimas 27,47 %, que vendría determinado por el TEDR de los contratos de tarjetas de crédito y revolving publicado en el boletín estadístico del Banco de España, 21,17 % incrementado en 20 ó 30 centésimas. Por todo lo expuesto, conforme a la reciente doctrina jurisprudencial fijada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, procede estimar el recurso de apelación dejando sin efecto la declaración acogida con carácter principal, y desestimando la pretensión subsidiaria, lo que determina la integra desestimación de la demanda, y consiguiente estimación del recurso.

No obstante, en cuanto a las costas, dado el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el criterio para determinar el carácter usurario del tipo de interés, procede apreciar la concurrencia de dudas de derecho, sin que proceda imponer las costas a la parte actora.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la estimación del recurso no procede imponer a las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,