Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Hugo Muñoz Pérez.
PRIMERO.- Planteamiento del recurso.
Es objeto de recurso la Sentencia núm. 159/2022, de 04 de abril, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Granada en el procedimiento de medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional núm. 861/2021, en cuyo fallo se acordó la restitución de la menor Victoria a la persona de su padre, D. Pablo Jesús, y el traslado de la misma a su lugar de residencia en Panamá (República de Panamá) que se llevará a cabo en un plazo de dos meses y en la persona que designen la autoridades panameñas, que en principio pudiera ser la abuela paterna de la menor.
Recurre en apelación la citada sentencia, Dª. Tamara, alegando como motivos de su recurso: (1) vulneración de lo dispuesto en el art. 12 del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, Reglamento CEE 2201/2003, (2) vulneración de lo dispuesto en el art. 12 del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, Reglamento CEE 2201/2003.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
El Abogado del Estado impugnó el recurso de apelación solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Sobre el cómputo del dies ad quen del art. 12 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 .
Para dotar de una mayor claridad expositiva a la presente resolución se impone transcribir la parte de los razonamientos de la sentencia apelada relativos a la cuestión del cómputo del plazo del art. 12 del Convenio de La Haya. Así la sentencia recurrida analiza de forma extensa esta cuestión en su primer fundamento del que destacamos lo siguiente:
"(···) Pues bien, el art. 320 de la Ley 3/1994, de 17 de marzo mediante la cual se aprueba el Código de Familia de la República de Panamá, legislación aportada por la Abogacía del Estado, dispone que "La patria potestad o relación parental se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo, con el consentimiento expreso o tácito del otro, sin eximir a este último de su responsabilidad", por lo que en el caso que se analiza la patria potestad o relación parental se ejerce conjuntamente por ambos progenitores y así se venía ejerciendo efectivamente hasta que la madre salió de la República de Panamá con la menor con la carta de autorización de permiso de salida otorgada por el padre D. Pablo Jesús en fecha 17 de mayo de 2019, por lo que corresponde a ambos progenitores decidir el lugar de residencia de la menor sujeta a la patria potestad y ello sin necesidad de que se haya dictado una resolución judicial en Panamá con anterioridad al traslado respecto a la custodia de la menor, tal y como exponen la Abogacía del Estado, citando la circular 6/2015, de 17 de noviembre de 2015 de la FGE en los siguientes términos: "No es, como ya adelantamos supra necesario que concurra una infracción de una resolución judicial sobre los derechos de guarda y visita para que el traslado sea ilícito. Basta modificar por la vía de hecho el status del menor alterando las relaciones jurídicas que ligan al menor con su progenitor. La Guía de Buenas Prácticas del CH80 declara que en aplicación del Convenio, el desplazamiento o no retorno del menor es considerado como ilícito si viola un derecho de guarda atribuido por el derecho del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes del desplazamiento o del no retorno", que es lo que sucede en el caso objeto de este procedimiento, tal y como ha reconocido la demandada en el interrogatorio practicado en el acto de la vista, indicando que convivió con el padre de la hija, promovente del presente procedimiento, durante un año y éste ejercía de padre, y que teniendo autorización del padre de la menor para viajar con la hija Victoria desde el 20 de mayo de 2019 al 3 de agosto de 2019 con destino a Colombia, la menor no fue restituida en dicha fecha 3 de agosto de 2019 y reside en la actualidad en España, habiendo sido escolarizada en este país, sin que el padre haya autorizado o consentido el cambio de residencia, ni expresa ni tácitamente, pues el permiso del padre para trasladar a la menor fuera su residencia habitual fue sólo para Colombia y de manera temporal, y no para Europa, ni España, no constando tampoco consentimiento tácito sino una oposición expresa a dicho traslado de la menor mediante la solicitud a la Autoridad Panameña en noviembre de 2019, por lo es evidente que se trata de una retención ilícita al cumplirse los requisitos establecidos en el art 3 del Convenio de la Haya , porque efectivamente se ha utilizado la autorización del padre para viajar a Colombia como medio para privarlo de la patria potestad y custodia que venía ejerciendo junto a la madre.
(···)
Así, en el supuesto de autos, D. Pablo Jesús formuló ante la Autoridad Central de la República de Panamá solicitud de devolución de la menor el 14 de noviembre de 2019, considerándose producida la retención ilícita a partir del 3 de agosto de 2019, que es cuando finalizaba el permiso otorgado por el mismo para pasar en Colombia el período comprendido entre el 20 de mayo de 2019 y dicha fecha, interesando aquella Autoridad central Panameña, el mismo día 15 de noviembre de 2019, del Ministerio de Justicia español, que se ejerciera ante los tribunales de justicia la correspondiente solicitud de restitución de la menor, que inicialmente no pudo tramitarse ante la falta de constancia de un domicilio conocido de la menor en España, primero parece ser que fue trasladada a Bélgica y luego a Madrid, hasta que finalmente fueron localizadas en Granada, matizando la letrada de la demandada en el momento procesal de alegaciones iniciales que dicha parte no tenía conocimiento del expediente completo y no se había podido comprobar que la petición del padre se había realizado en noviembre de 2019, no pudiendo considerarse por ello que el padre haya instrumentalizado este procedimiento, ya que por una serie de circunstancias no imputables al mismo se ha alargado en el tiempo, como son las ya indicadas, a lo que hay que sumar la pandemia covid-19, sin que después de la petición del padre realizada en noviembre de 2019 el mismo haya dado un consentimiento tácito para el no retorno, como indica la demandada, por lo ya explicado con anterioridad. (···)".
Así de la sentencia apelada resultan los siguientes datos no controvertidos:
(1) La apelante, Dª. Tamara y D. Pablo Jesús, residentes en Panamá, tuvieron una hija, Manuela, nacida el día NUM000/2018.
(2) Ambos progenitores acordaron que Dª. Tamara podría viajar con la menor a Colombia, su país de origen desde el día 20/05/2019 hasta el 03/08/2019. Sin embargo llegado el día pactado Dª. Tamara no regresó con la menor a Panamá.
(3) D. Pablo Jesús el día 14/11/2019 formuló ante la Autoridad Central de la República de Panamá solicitud de devolución de la menor.
(4) La Autoridad Central de la República de Panamá interesó el día 15/11/2019 interesó del Ministerio de Justicia del Reino de España que ejerciera ante los tribunales españoles la correspondiente solicitud de restitución de la menor, que inicialmente no pudo tramitarse por desconocerse el domicilio de la menor, a lo que se añade la pandemia del COVID 19.
(5) La demanda interpuesta por la Abogacía del Estado tuvo entrada en los Juzgados de esta capital 13/09/2021 y la Sentencia que acordó la restitución de la menor y que es objeto de recurso fue dictada el 04 de abril de 2022.
TERCERO.- El tenor literal del art. 12 del Convenio de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya:
"Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el art. 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución del inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.
Cuando la autoridad judicial o administrativa tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado podrá suspender el procedimiento o rechazar la demanda de restitución del menor".
Sobre el plazo de un año fijado en el citado precepto, el Tribunal Constitucional ya había advertido que en caso de no cumplirse el mismo, no serían relevantes los motivos que pudieran justificar tal retraso ya que el plazo lo que trata de proteger es el superior interés del menor y no el de sus progenitores.
También advertía el Tribunal Constitucional que superado el plazo desde que se produce la sustracción de un menor hasta que se inicia el procedimiento para ordenar su restitución se presume la integración del menor en su nuevo Estado de residencia. En este sentido nos remitimos a la STC núm. 16/2016, de 01 de febrero (rec. 2937/2015, FJ 10):
"10. En este contexto, abordando ya la alegación de falta de ponderación de la situación actual de la menor que la demanda anuda a una indebida valoración del interés superior de la misma, hay que añadir que, en consonancia con su objeto y fin, el Convenio de La Haya de 1980 incluye en su art. 12 una previsión específica sobre la valoración de la integración del menor en el nuevo medio y determina que, ante un traslado o retención ilícitos, si -en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenara la restitución inmediata del menor-, mientras que -la autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio-.
Por todo ello, la integración del menor constituye un elemento de ponderación imprescindible en relación con el objeto y fin del Convenio y de conformidad con sus previsiones, por lo que su valoración es esencial, cuando se trata del procedimiento de inmediata restitución.
(···)
En este punto, el art. 12 permite valorar -la integración del menor en el nuevo medio-, a fin de rechazar la devolución, cuando ha transcurrido más de un año desde la sustracción del menor hasta el inicio del procedimiento, lo que no sucede en este caso. Se trata, como se adelantaba, de una previsión que trata de hacer efectivo el superior interés del menor de modo coherente con el carácter urgente del procedimiento de devolución configurado en el propio Convenio y que, por razón del tiempo, no permitiría, de haberse interpuesto y resuelto el procedimiento diligentemente en el plazo máximo de seis semanas (art. 11 del Convenio), una integración real del menor en un nuevo medio.
En el supuesto que enjuiciamos, tal y como se ha dejado constancia, el procedimiento se promueve trascurridos apenas tres meses desde que tuvo lugar el hecho que le da origen. Su definitiva terminación, sin embargo, hasta la resolución del recurso de apelación, se retrasa a abril de 2015, lo que supone que desde los hechos acaecidos en agosto de 2013 hasta la finalización del procedimiento han trascurrido casi veinte meses. En este prolongado periodo de tiempo, y sin olvidar la corta edad con que cuenta la menor (seis años en la actualidad), resulta patente que ha podido producirse una plena integración de la niña en su nuevo medio, lo que es necesario, en todo caso, valorar, a fin de hacer efectivo el principio de superior interés de la menor al que antes nos referíamos.
Hemos de reparar en que en el caso examinado, circunstancialmente excepcional, la dilación del procedimiento judicial no se ha debido ni a la tardanza en su iniciación ni al comportamiento del promotor del incidente sino a diversas vicisitudes procesales entre las que destaca la declinatoria por falta de competencia objetiva, al existir denuncias de violencia de género. En todo caso, este Tribunal, con la decisión que ahora adopta, se limita a constatar que la lamentable dilación del procedimiento tendente a la restitución, en las circunstancias excepcionales que presenta el caso enjuiciado, cualesquiera que fuesen las causas y los responsables de dicha demora, no puede menoscabar el interés superior de la menor impidiendo valorar su situación actual de integración en el nuevo medio. Resulta obligada, por tanto, que esta valoración sea decisiva.
En consecuencia, la situación de integración de la menor, por exigencia del principio de interés superior de la misma, imponía una valoración, omitida en la resolución impugnada, que ponderase el conjunto de circunstancias como la edad, el entorno y la convivencia habitual, incrementada con la presencia de un nuevo miembro en el contexto familiar y la escolarización desde el año 2013 de la niña en España, lo que genera el reconocimiento de la insuficiencia de motivación en la resolución impugnada que es inherente al contenido constitucional del art. 24.1 CE . (···)".
CUARTO.- Siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional, también la SAP de Pontevedra de 17 de junio de 2019 (rec. 465/2019, FJ 2) ha declarado que el plazo de un año fijado en el art. 12 del Convenio de La Haya se inicia ( dies a quo) con la sustracción del menor y concluye ( dies ad quem) con el inicio del procedimiento judicial para la restitución del menor, puesto que la competencia para resolver dicho procedimiento en nuestro país está residenciada en los Tribunales de Justicia. Reproducimos parcialmente el segundo fundamento de derecho de la citada sentencia:
"SEGUNDO.- Del cómputo del plazo, dies ad quem, art. 12 del Convenio de la Haya de 1980 .-
Ha quedado , pues, determinado que la única cuestión a debatir a través de este recurso de apelación es el cómputo del plazo a que hace referencia dicho precepto, una vez que se ha constatado el traslado ilícito, el que expresamente dice:
"Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el articulo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenara asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio".
Consta acreditado en autos que el menor, Luis Francisco, sale de Ucrania el 5 de enero de 2018, y que el 21 de diciembre de 2018 -según sostiene el recurrente, aunque no acompaña documento que lo pruebe- tuvo entrada en el Ministerio de Justicia español la solicitud de retorno, es el 5 de marzo de 2019 cuando se presenta la demanda ante el tribunal de instancia.
Efectivamente, como ya se sostiene en la recurrida, esta Sala ha dictado la SS de 17-04-2018, nº 52/2018, rec. 123/2018 , Pnte. Ilmo. Sr. Menéndez Estébanez, de la que podemos concluir en el mismo sentido que lo hacemos ahora para desestimar el recurso, y allí realizamos ciertas afirmaciones igualmente a considerar en el caso de autos que pasamos a subrayar:
&...el tiempo transcurrido desde la sustracción o traslado ilícito protagonizado por la madre, ahora demandante, sin que se hayan utilizado los mecanismos de restitución del menor, tienen un claro significado jurídico y un valor normativo que no se puede orillar.
(...)
En el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, de Sustracción Internacional de Menores, tampoco se establece un concepto de residencia habitual, pero excepciona la restitución si ha transcurrido un año desde el traslado ilícito y se prueba que el menor "se ha integrado" en su nuevo medio (art. 12).
Según sostiene doctrina autorizada, la Comisión especial no se había podido poner de acuerdo sobre un texto determinando la competencia en el caso de un desplazamiento ilícito o de un no retorno del niño en el sentido del artículo 3 del Convenio de La Haya del 25 de Octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños. La Conferencia diplomática tras largos debates pudo llegar al acuerdo. La idea subyacente es que el autor del desplazamiento ilícito no se debe poder prevaler de este acto para modificar en su beneficio la competencia de las autoridades llamadas a tomar medidas de protección de la persona o igualmente de los bienes del niño.
Pero, por otro lado, el desplazamiento ilícito, si perdura, es un hecho que no se puede ignorar, hasta el punto de privar a las autoridades del nuevo Estado, que se ha convertido en la nueva residencia habitual del niño, de esta competencia de protección. La dificultad consistía pues en determinar el momento a partir del cual la competencia pasaría de las autoridades del Estado de donde el niño ha sido ilícitamente sustraído a las del país donde ha sido conducido o retenido.
Esta dificultad está parcialmente resuelta, al menos para lo relativo al derecho de guarda, a través del artículo 16 del Convenio de La Haya antes citado de 25 de octubre de 1980, según los términos del cual, después de haber sido informadas del desplazamiento o del no retorno ilícito de un niño, "las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio".
La conclusión a la que se puede llegar es que el transcurso de más de un año desde una sustracción ilícita, como regla general, convierte en residencia habitual la que se lleva a cabo en el nuevo Estado, y que provocará además que sea la referencia para determinar la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, a que se refiere el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996.
Además de ser un supuesto que, unido a la ausencia de presentación de una solicitud de restitución en virtud del Convenio de La Haya de 1980 y la acreditación de la integración del menor en su nuevo ambiente, determina la no restitución."
A la luz de estos parámetros, consideramos que la "autoridad administrativa o judicial" a que alude el Convenio no puede ser otra, en el caso del Reino de España, más que la judicial porque, como bien sostiene el Ministerio Fiscal, es la que tiene atribuida la competencia para decidir el retorno, y apuntala la letrada de la Sra. Felicisima, en el sentido de que el mismo precepto art. 12.1 in fine alude expresamente a ello: "la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor," por tanto, obviamente es ante la que una vez presentada la solicitud (demanda), actuará como dies ad quem del plazo del año, fuera del cual puede concurrir la no restitución.
Y decimos puede, porque aun con una interposición tardía el párrafo segundo sigue abogando por el retorno -dado que la sustracción es ilícita- salvo, que quede demostrado, que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio .
Entenderlo de otro modo el cómputo del plazo ad quem, produciría un efecto perverso en la medida habilitaría la posibilidad, no querida por el Convenio, que establece este plazo no en interés de los progenitores, sino del menor, quedando la posibilidad de no retorno prevista en el art. 12.1, sometida a un plazo diferente del legalmente establecido al socaire de una interpretación del concepto de "autoridad administrativa" que no se compadece con las funciones que en la materia tiene en España atribuida, exclusivamente, la autoridad judicial. Como hace constar la STC 16/2016 , en relación a la valoración de la estabilidad del menor en un determinado lugar y en relación a retrasos procesales, cualesquiera que fuesen las causas y los responsables de dicha demora, no puede menoscabar el interés superior del menor impidiendo valorar su situación actual de integración en el nuevo medio.
Y como también recordábamos en nuestra SS, citada supra, que la conclusión a la que se puede llegar es que el transcurso de más de un año desde una sustracción ilícita, como regla general, convierte en residencia habitual la que se lleva a cabo en el nuevo Estado, y que provocará además que sea la referencia para determinar la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, constituye un supuesto que, unido a la ausencia de presentación de una solicitud de restitución en virtud del Convenio de La Haya de 1980 y la acreditación de la integración del menor en su nuevo ambiente, determina la no restitución.
Así pues, quedando fijada una situación jurídica por el transcurso del tiempo no puede ser desconocida ni alterada por otra actuación de facto no ajustada a la legalidad, convirtiendo su alteración en otra sustracción o traslado ilícito, en perjuicio del menor, por lo que se impone la confirmación íntegra de la resolución a quo. (···)".
En el presente caso queda fuera de discusión que la apelante sustrajo ilegalmente a la menor de la República de Panamá donde residía la misma con sus progenitores. La custodia era ejercida de forma compartida por ambos progenitores y Dª. Tamara no retornó con la menor a la República de Panamá en la fecha pactada con el padre de la menor.
Pese a lo anterior es evidente que la menor nacida el día NUM000/2018 tenía solo 18 meses de edad cuando tuvo lugar la sustracción y que cuando tuvo entrada la demanda de la Abogacía del Estado (13/09/2021) la menor tenía ya tres años y estaba escolarizada e integrada en España.
Entre la fecha de la sustracción de la menor (03/08/2019) y la demanda instando su restitución (13/09/2021) transcurrió más de un año ( art. 12 del Convenio de La Haya) y ello incluso teniendo en cuenta la paralización de los plazos procesales como consecuencia de la declaración del estado de alarma por la pandemia del COVID 19.
Ya hemos expresado que es indiferente el motivo por el que se supera el plazo de un año, porque es un plazo que se establece para proteger la situación del menor que de hecho se encuentra ya, pese a su corta edad, integrada en España. Por ello el recurso debe ser estimado, sin necesidad de entrar a analizar el segundo motivo alegado.
QUINTO.- La estimación del recurso determina la no expresa imposición de las costas de esta alzada y la revocación de las costas impuestas en la instancia ( art. 398.1 de la LEC).
SEXTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente
