Sentencia Civil 170/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 409/2023 de 25 de abril del 2024

PRIMERO. - Por la representación de Dº Rafael, fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 30 de enero de 2023, por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santa Fe en procedimiento de juicio ordinario nº 420/2021. Conferido traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, se opusieron a la estimación del recurso, solicitando la desestimación íntegra de la apelación planteada, y la confirmación de la resolución recaída en la instancia, e imponga las costas de esta alzada a la apelante.

SEGUNDO .- Se determina como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. La demanda se interpuso con fecha 9 de abril de 2021,frente a BANKIA S.A., actualmente CAIXABANK, S.A. con la finalidad de que se declare que la demandada había cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ASNEF, y en consecuencia se requiera a la demandada , para que proceda a la cancelación de la inscripción de deuda de 3.868,13 Euros y la fecha de alta 28 de enero de 2019. La sentencia desestima la demanda, y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación, al considerar que la sentencia incurre error en la valoración de la prueba, ya que la misma, considera acreditada la existencia de una deuda cierta liquida y exigible, pero no nos dice los motivos de dicha afirmación. Y en segundo lugar, no existe el preceptivo previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión para el caso de impago.

En relación a la existencia o no de la deuda, en el acto de Audiencia Previa quedó fijado como "hecho no controvertido" que el actor nunca había efectuado comunicación alguna a "Caixabank" poniendo en duda la existencia de la deuda vencida, cierta, líquida y exigible y que en todo caso la prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho. En el fundamento jurídico segundo de la sentencia expresamente se recoge: "Practicado el interrogatorio de parte, y analizada la documental queda probado que la deuda es líquida, cierta y exigible existe. Hecho -NO controvertido fijado en audiencia previa-"

TERCERO .- Procede a continuación analizar el hecho acreditado en la sentencia y no negado por la demandada, referido a que no se aporta documento donde conste requerimiento con apercibimiento de

inclusión. No tenemos constancia documental del requerimiento. Con la contestación a la demanda, nada se acredita sobre tal requerimiento es mas argumenta la demandada como conclusión en su contestación:

"siendo así que la supuesta falta de advertencia denunciada de adverso sobre la inclusión en el citado registro, además de incierta, en ningún caso propiciaría la lesión al derecho al honor por ella pretendida, habida cuenta de que su ausencia

(i) nunca impidió que por la contraparte se pudiera discutir su corrección, liquidez y exigibilidad. (ii) no era necesario para que la actora tuviese plena certeza de que no era posible llegar a un acuerdo o solución del impago.

(iii) la conducta incumplidora de la contraparte ha sido continuada hasta el día de hoy."

No es menos cierto, como la demandada, no ha acreditado tal requerimiento, prueba que incumbía a la misma, sino que considera que el mismo, en el caso enjuiciado, ningún efecto disuasorio, hubiera tenido en la conducta del deudor. El estudio de tal cuestión ha de ser analizado dada la casuística que se pueden dar en estas cuestiones, atendiendo al caso concreto enjuiciado.

CUARTO. - El recurso se centra, en esencia, en el invocado incumplimiento por parte de la entidad demandada del previo requerimiento de pago. Resulta incontrovertido que por razones temporales es aplicable al litigio el régimen legal del art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales. La fecha de alta es el 28 de enero de 2019. Dispone el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (ley que fue derogada por la actual Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, sin que dicha derogación deba entenderse que afectara necesariamente al citado Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 2023).

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Sobre este particular traemos colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 2023, que ha venido a sentar la siguiente doctrina sobre el caso que nos ocupa y sobre la legislación aplicable : "QUINTO.- Asunción de la instancia. Nueva sentencia (II): trascendencia del art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago

1.- A continuación, la parte planteó que no era necesario acreditar que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos había sido recibido por el afectado porque el nuevo régimen legal instaurado por el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , suponía la derogación de los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, por lo que bastaba con la advertencia de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago que se contenía en el contrato celebrado entre las partes.

2.- Esta cuestión fue también abordada en la citada sentencia del pleno de esta Sala 945/2022, de 20 de diciembre , que en su fundamento sexto declaró:

" 2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

" 3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva Ley Orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente Ley Orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

" 4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).

" 5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "sistemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

"c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del 6 Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

"6.- El art. 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

"c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

"7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

" 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del Reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

"9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

" 10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

"11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

"12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago, no supone que la regulación del art. 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo, al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta Sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar."

14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior Ley Orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior."

15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera acumulativamente en ambos momentos).

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho Reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho Reglamento)".

QUINTO. - Pues bien, llegados a este punto debemos analizar,atendiendo a la prueba practicada, como el Juzgado de instancia sostiene acreditada la existencia de una previa deuda, cierta, vencida, exigible, que ha resultado impagada. La entidad demandada no justifica que practicó el requerimiento previo de pago, sin embargo alega, que si se practico, para posteriormente mantener, que en el caso de que no se practicara, como efectivamente recoge la sentencia, al señalar que no consta acreditado requerimiento alguno, lo justifica la entidad en que tratándose de comunicación previa, no tiene ningún sentido en el presente caso, ante un moroso contumaz y persistente, que vive en la morosidad continua. Entiende la demandada, que no hay intromisión ilegítima aunque no se haya hecho requerimiento previo, debido al volumen de demandas. La Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal establece una cuidadosa regulación de la defensa de los derechos del honor e intimidad personal y familiar, en relación a los ficheros de datos personales cuya divulgación pueda afectar a los citados derechos. Es un hecho constatable la existencia de empresas dedicadas, legalmente, a almacenar datos relativos al patrimonio y situación económica de las personas, a cuyos registros se puede acceder por quién tenga interés legítimo, cumpliendo determinados requisitos y con las debidas garantías. Debe traerse a colación la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo,

n º 174/2018, de 23 de marzo (siendo Ponente el Excmo. Sr. Dº Rafael Sarazá Jimena), a la que alude la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 8 de Octubre de 2018, en la que, citando otras muchas, se recogen los requisitos que deben cumplirse para incluir a una persona como morosa por impago de una deuda dineraria en un registro sobre solvencia patrimonial (registro de morosos) al que tienen acceso empresas de prestación de servicios y concesión de créditos, y ello a fin de garantizar la calidad de los datos registrados en tal tipo de registros, que deben ser veraces, exactos y adecuados a la finalidad de tal registro que es informar sobre la solvencia patrimonial de las personas registradas, y evitar con ello la causación de perjuicios por una indebida inclusión con la publicación de datos no veraces, inexactos o no adecuados a la finalidad del registro, no siendo procedente que tal inclusión sea realizada como mero medio de presión a fin de cobrar una deuda.

En tal sentido la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal señala que para que una persona sea registrada o incluida como morosa por impago de una deuda en tal tipo de registro sobre solvencia patrimonial, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

1º) Que exista una deuda cierta liquida o dineraria, que esté vencida y sea exigible y no pagada, y no haya transcurrido seis años desde la fecha en que debió producirse el pago;

2º) Que el deudor haya sido requerido por escrito para el pago de la deuda con la advertencia que si no procede al mismo en un determinado plazo sus datos serán incluidos en un registro de solvencia patrimonial;

3º) Que la deuda además de ser liquida, vencida y exigible, sea una deuda cierta no dudosa o controvertida, requisito que no concurrirá cuando estemos ante una deuda litigiosa que está siendo discutida en un procedimiento judicial, administrativo o arbitral, y también cuando el deudor moroso se haya opuesto al pago de modo justificado o fundado, ora alegando que la deuda está extinguida por pago o cualquier otra causa, ora que no es debida en todo o en parte no siendo correcta la cuantía que se reclama, ora por existir un incumplimiento imputable a la acreedora debido a la falta de prestación del servicio que la genera o la prestación defectuosa del mismo, de tal forma que cuando el deudor se opone de forma justificada al pago lo correcto es demandarle en vía judicial y no incluir sus datos en un registro de morosos, pues la deuda que origina tal inclusión no es pacifica sino discutida o controvertida, y por ello la inclusión de los datos, incluso cuando resulte que la deuda es debida en su importe, no es adecuada para informar sobre la solvencia del deudor, dado que el impago no se debe a una situación de insolvencia o voluntad de impago, sino al hecho que el deudor considera que la deuda no es legítima por no ser debida en todo o en parte. Consideramos que en este caso,ante un procedimiento como el presente, donde nos encontramos con un moroso contumaz y persistente, pues en el fichero "ASNEF" aparecen hasta 11 entidades acreedoras en apenas dos años (tarjetas de crédito y préstamos personales que deja impagados), el espíritu de la norma de protección del derecho al honor lo que hace, con la obligación de comunicación previa es intentar evitar que un prestatario o acreditado que por un descuido ha dejado de pagar un plazo, o por un simple error bancario, tenga el grave perjuicio de verse inscrito en el fichero de morosos y por tanto su solvencia se ponga en duda. Por eso esa comunicación previa no tiene ningún sentido en el presente caso, ante un moroso contumaz y persistente, que vive en la morosidad continua. La sentencia recurrida, con acierto concluye que la parte demandante no pudo desconocer su inclusión en el registro de morosos a la vista de su pertinaz incumplimiento del contrato suscrito, dando por acreditada la existencia de la deuda, a lo que debemos de añadir como consta acreditado, que el actor, no vio mermado su derecho al honor por tal inclusión, dado que ya con anterioridad,consta en, el fichero "ASNEF" hasta 11 entidades acreedoras en apenas dos años, por lo que la inclusión por la que se se interpone la demanda, ninguna conculcación al derecho al honor, pudo derivar. En este sentido siguiendo el criterio mantenido por la STS de 27 de febrero de 2004, siendo Ponente el Excmo. Sr. Dº Rafael Sarazá Jimena, en relación a la cuestión objeto de enjuiciamiento fundamenta en relación al carácter funcional del requerimiento de pago , con remisión a la STS de Pleno 34/2024 de 11 de Enero y la posterior sentencia 53/2024 de 16 de enero: " la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre,así como la sentencia 609/2022 de19 de septiembre, impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Las sentencias de Pleno de 946/2022 de 20 de diciembre, y 959/2022 y 960/2022 de 21 de diciembre, han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegitima en el derecho al honor, del deudor, puede tener su omisión o su práctica defectuosa, en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener aparecer como moroso en un fichero de esta naturaleza. El carácter funcional del requerimiento de pago, ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento(o de falta de prueba de su realización efectiva). Así la sentencia 422/2020 de 14 de julio, rechazó la existencia de la intromisión ilegitima en el derecho al honor del deudor, que sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por una cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. En el supuesto concreto ahora enjuiciado, la citada sentencia 609/2022 de19 de septiembre, fundamenta como existían seis anotaciones por impago anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se consideró que el afectado, se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento, no podían sustentar la vulneración del derecho al honor, en el caso enjuiciado aún no acreditada la existencia del previo requerimiento, su inclusión por la demandada, dado el largo historial de anotaciones de ficheros de morosos del demandado, con anterioridad a la que es objeto de enjuiciamiento en ningún caso podemos considerar vulnerara su derecho al honor, lo que determina la desestimación del recurso ,y consiguiente confirmación de la sentencia.

SEXTO. -Tales motivos conllevan la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de las costas de esta alzada, a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,