Sentencia Civil 306/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 177/2023 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Gabriela interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la nulidad procesal por infracción de los artº 24.2 de la CE, el 32 y 33 de la Lec, el artº 750 de la Lec y el artº 16 LAJG.

Alegaba que por Diligencia de Ordenación de 3 de noviembre de 2022 se le declaró en rebeldía, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral que sería el 11 de enero de 2023, y solicitó la designación de abogado y procurador del turno de oficio, y el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita, para poder asistir al Juicio oral, siendo preceptiva la comparecencia en juicio con abogado y procurador, en los términos de los arts 32 y 33 de la Lec y 750 del mismo cuerpo legal. El Juzgado no suspendió la Vista oral, aunque se comunicó esta circunstancia un día antes de la celebración del juicio. La cuestión litigiosa afecta a la guarda y custodia del menor, y no concurría un ánimo dilatorio. Constituye una materia de orden público con intervención del Ministerio Fiscal. De otro lado, ella reconoció en el Juicio Oral la conducta ingobernable del menor, la dificultad para su cuidado y la nula colaboración del demandante.

La demandada no pudo hacer ninguna alegación al carecer de letrado que le defendiese. Finalmente, con fecha posterior al juicio oral, se le designó al abogado y procurador, haciéndose constar en la Diligencia de Ordenación de 24 de enero de 2023.

De esta forma debe estimarse la nulidad procesal con la retroacción de las actuaciones al momento del acto del juicio, para poder ser asistida por letrado y poder defender su postura de oposición a la modificación de medidas.

Subsidiariamente, alegó el error en la apreciación de la prueba, respecto a la atribución de la guarda y custodia del menor al progenitor.

De la prueba practicada se infiere que el menor precisa medidas correctoras de tipo educativo, y de apoyo educacional.

La madre tiene habilidades y está capacitada para cumplir con sus obligaciones maternofiliales, como progenitora custodia.

Es un hecho que la madre no cuenta con la suficiente ayuda colateral de su familia, sin embargo, si tiene habilidades para la custodia del menor, que llegó a manifestar que está mejor con su madre que con su padre. Hubiera sido necesaria la práctica de un informe psicosocial del Instituto de Medicina Forense, máxime cuando se ha evidenciado en el interrogatorio de las partes y en la testifical de la hija Gabriela, que existe un conflicto de comunicación entre ambos progenitores, y que la atribución de la guarda y custodia de la hija al padre, ha supuesto el distanciamiento emocional y afectivo con la madre. La prueba practicada ha puesto de manifiesto un riesgo de polarización en la relación con los hijos hacia la madre. Esta situación puede ocurrir con el hijo Severiano, el cambio del régimen de guarda y custodia no es la solución al problema psicológico del menor, pues la situación se resolvería con más diálogo entre los progenitores, e incluso sometiéndose a terapia educacional por ambas partes.

Discrepaba de la pensión de alimentos establecida, pues ella tenía unos ingresos mensuales de 900€, y a la hija Gabriela le abona 175€ al mes. El progenitor custodio gana 1.200€ al mes, y a ella le correspondería abonar una pensión de alimentos de 127€, que se ajusta más a su capacidad económica, pues la cantidad de 150€ establecida en la sentencia supone para el progenitor, sumada a la que ya percibe, más de un tercio de sus ingresos ordinarios.

Solicitaba la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso al actor, que formuló escrito de oposición, rechazando la pretendida nulidad, que alargaría el proceso de abandono y desatención del menor. Cuando se emplazó a la demandada por primera vez fue en el mes de septiembre de 2022, y se le advirtió de que podría ser declarada en rebeldía, si no comparecía dentro de plazo; que la comparecencia a juicio debía ser con abogado y procurador, y que podía designarlos de oficio en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la demanda, o de la fecha de emplazamiento. En caso contrario, la designación no suspenderá la celebración del juicio, salvo en los supuestos del artº 16 de la Ley 1/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita.

De otro lado, los profesionales fueron libremente designados, conforme al artº 28 de la LAJG, por lo que cabe preguntarse por qué no compareció al acto del juicio con dichos profesionales.

La demanda de Modificación de Medidas se interpuso después de haber hablado con la demandada en incontables ocasiones, y haber reconocido la misma que lo mejor era que estuviera con el padre el menor, puesto que ella no podía controlarlo. Sin embargo, ante la posibilidad de que tuviera que pagar una pensión, prefería que el hijo siguiera haciendo lo que le pareciera.

De otro lado, la madre se ha negado a que el menor tuviera un tratamiento educacional o psicológico, o de cualquier otro tipo, tendente a encauzar la deriva del niño.

La demandada paga tarde la pensión de la hija y adeuda algunas cantidades, y no quiere abonar los gastos de dentista del menor, que tiene una malformación en la dentadura, se niega a pagar los gastos extraordinarios.

Es la madre quien tiene un distanciamiento emocional con su hijo, y los fines de semana que el menor está con la madre, los pasa en la calle.

Consideraba mezquina la pensión de alimentos que ofrecía para el menor, sobre todo para quien no trabaja porque no quiere, pues tiene una reducción de jornada. La pensión establecida en la sentencia supone un mínimo vital de 150€, más aún con el retraso escolar que tiene, demandando clases particulares.

Solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal también se opuso al recurso, alegando que no era procedente la nulidad porque el emplazamiento se hizo en legal forma. En cuanto a la prueba estimaba que se había producido un cambio sustancial de circunstancias que aconsejaban la modificación de medidas, siendo precisa la guarda y custodia paterna, sin desconocer el alto coste personal de dedicación y sacrificio que había supuesto para la recurrente.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Romulo, instando la Modificación de Medidas definitivas, acordadas en la sentencia de 24 de enero de 2020, dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 850/2018, que modificaba a su vez la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo nº 71/2016, seguidos ambos procedimientos ante el Juzgado de instancia.

En el anterior procedimiento el actor solicitó la guarda y custodia de los dos hijos menores, pero ante el resultado del Informe Psicosocial, llegaron al acuerdo de que el menor Severiano, siguiera en custodia compartida. Esta situación se ha mostrado como un fracaso pues el menor ha perdido el interés por los estudios, y la madre no tiene autoridad frente al hijo. Estas mismas circunstancias se dieron anteriormente con la hija menor, y después de ostentar la custodia el padre, la ha reconducido y actualmente acaba de terminar el Bachillerato con una media de notable.

El menor, en cambio cuando está con la madre falta al colegio, vuelve de noche, sin atender ningún horario, por lo que se le han impuesto faltas sin justificar, que han dado lugar a varias expulsiones.

Concluía solicitando la Modificación de Medidas, en el sentido de que se le atribuyese al padre la guarda y custodia del menor, y se estableciese un régimen de visitas para la madre de fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes, a la entrada los lunes. En cuanto a las vacaciones se distribuirían por mitad, y la pensión de alimentos de la madre, sería la que se fijara por el juzgador, y el 50% de los gastos extraordinarios.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó en forma al Ministerio Fiscal y a la demandada, con las advertencias de ser declarada en rebeldía, en caso de incomparecencia, y la posibilidad de solicitar abogado y procurador del turno de oficio, en el plazo de tres días desde el emplazamiento o de la notificación de la demanda. El Juicio sería el próximo 11 de enero de 2023.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda, reconociendo los hechos relativos a los procedimientos anteriores, y en cuanto a los alegados en la demanda, indicó que quedaban pendientes de prueba. Respecto a las medidas se reservaba el momento procesal oportuno para emitir el dictamen.

La demandada fue declarada en rebeldía, y se celebró la Vista oral, con intervención del actor, debidamente representado y defendido, el Ministerio Fiscal y de la demandada, sin defensa ni representación. Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes, y finalmente se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos indicados anteriormente.

TERCERO.- Motivos del recurso.

La demandada en este procedimiento fundamentó su recurso en la nulidad del procedimiento, por infracción de preceptos legales: el artº 24.2 de la CE, los artºs 32 y 33 y 750 de la Lec y el artº 16 de la LAJG.

Subsidiariamente alegó el error en la apreciación de la prueba respecto a la atribución de la guarda y custodia del menor al progenitor, y a la cuantía de la pensión económica que se le había impuesto a ella.

Se trata, como queda dicho, de la Modificación de Medidas Definitivas, adoptadas en la sentencia de Modificación de medidas de 24 de enero de 2020, dictada en el Procedimiento nº 850/2018, que a su vez cambiaba las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo nº 71/2016, dictadas ambas por el mismo Juzgado de instancia.

Interesaba la demanda la atribución al actor de la guarda y custodia del hijo menor, Ambrosio, que correspondía a ambos progenitores de forma compartida desde el divorcio, debiendo establecerse un régimen de visitas en favor de la madre y la pensión de alimentos que considerara oportuna el Juzgado.

La demandada fue declarada en rebeldía, y en el recurso ha formulado los motivos que anteceden.

Nos referiremos en primer lugar a las cuestiones procesales, que ostentan un carácter prioritario;

(..)"El citado artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece como motivo de nulidad de actuaciones la infracción de normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión, siendo por lo tanto dos los requisitos esenciales para que se dé el supuesto previsto de nulidad de actuaciones, en primer lugar que se haya infringido alguna norma esencial del procedimiento, y en segundo lugar que dicha infracción haya causado indefensión a la parte que insta la nulidad de actuaciones".

En el mismo sentido: (..)"Señala la sentencia de 4 de Noviembre de 2.004 (R.J. 2004/6117 ) que el Tribunal Constitucional define la indefensión constitucional relevante como "la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SS.T.C.52/1999 de 12 de Abril RTC 1999/52 ; 237/2001 de 18 de Diciembre RTC 2001/237 ; 2/2002 de 14 de Enero RTC 2002/2. La sentencia del T. C. 86/1997 de 22 de Abril RTC 1997/86, dice que "siempre que se trata de enjuiciar una posible indefensión contraria al art. 24.1 de la C.E ., no basta y así lo hemos declarado repetidamente (por todas S. del T. C. 105/1995 RTC 1995/105), con que se haya producido la transgresión de una norma procesal....sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa.... Pero además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión producida no sea imputable a la propia voluntad o falta de diligencia del demandado. ( S.T.S. 1304/2006 de 15 de Diciembre RJ 2006/9573 y en el mismo sentido la S.T.S. 1263/2004 de 23 de Diciembre RJ 2005/1608).

La nulidad que se postula se basa en la infracción de los preceptos legales, ya citados.

El artº 33.1 y 2 de la Lec dispone lo siguiente:

"1. Fuera de los casos de designación de oficio previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, corresponde a las partes contratar los servicios del procurador y del abogado que les hayan de representar y defender en juicio.

2. No obstante, el litigante que no tenga derecho a la asistencia jurídica gratuita podrá pedir que se le designe abogado, procurador o ambos profesionales, cuando su intervención sea preceptiva o cuando, no siéndolo, la parte contraria haya comunicado al Tribunal que actuará defendida por abogado y representada por procurador.

En el caso de que la petición se realice por el demandado, deberá formularla en el plazo de los tres días siguientes a recibir la cédula de emplazamiento o citación.

Estas peticiones se harán y decidirán conforme a lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, sin necesidad de acreditar el derecho a obtener dicha asistencia, siempre que el solicitante se comprometa a pagar los honorarios y derechos de los profesionales que se le designen".

De otro lado, el artº 750 de la Lec en su párrafo primero establece:

"1. Fuera de los casos en que, conforme a la Ley, deban ser defendidas por el Ministerio Fiscal, las partes actuarán en los procesos a que se refiere este título con asistencia de abogado y representadas por procurador".

El artº 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita en su párrafo 1º dispone lo siguiente:

"1. La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso o expediente administrativo.

No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales o administrativas. Esta suspensión afectará también al plazo de subsanación a que se refiere el apartado 2 del artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses"

No se ha producido la infracción de los preceptos que anteceden, por los siguientes motivos:

Una vez admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada, haciéndole las advertencias legales, respecto a que si no la contestaba sería declarada en rebeldía, no notificandole ninguna otra resolución, excepto la que ponga fin al proceso. La comparecencia en juicio debería llevarse a cabo con abogado y procurador, y debería comunicar al Juzgado los cambios de domicilio. La cédula de emplazamiento se expidió el 7 de septiembre de 2022. En la misma fecha se había dictado Decreto de admisión a trámite, haciéndose constar la clase de Juicio que se tramitaría y que el plazo de contestación a la demanda era de 20 días hábiles computados desde el siguiente al emplazamiento.

El 3 de noviembre de 2022 se declaró en rebeldía a la demandada, al no haber contestado a la demanda en el plazo concedido.

El acto de la Vista oral tuvo lugar el día señalado, y comparecieron ambas partes y el Ministerio Fiscal. La actora con su representación procesal, y la demandada sin abogado y procurador, celebrándose el acto con la práctica de las pruebas propuestas y declaradas pertinentes.

Después del dictado de la sentencia llegó al Juzgado una Comunicación del Colegio de Abogados, en la que se indicaba que se había concedido a la demandada el Beneficio de Justicia Gratuita, y se había designado al abogado y a la procuradora, que se hicieron cargo del asunto, como profesionales de libre designación, según lo dispuesto en el artº 28 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Así las cosas, afirma la apelante que la solicitud de Justicia Gratuita se hizo un día antes del señalamiento de la Vista Oral, no lo justifica documentalmente, pero si fue así se incumplió lo dispuesto en el artº 33 de la Lec, que concede el plazo de tres días, a contar del emplazamiento, para la designación de abogado y procurador, habiendo transcurrido con creces el plazo legal, cuando fue declarada en rebeldía, pese a tener conocimiento desde que fue emplazada, de que la Vista Oral estaba señalada para el 11 de enero de 2023. De otro lado, si el abogado y procurador fueron de su libre elección, nada impedía que hubieran comparecido a la vista oral, aunque no se hubiera estimado aún la solicitud de Justicia Gratuita a esa fecha.

Por tanto, la indefensión que se alega, al no haber suspendido el Juicio Oral, no es tal, porque fue provocada por la demandada, que por su dejadez dio lugar a ser declarada en rebeldía, y si compareció a la vista oral sin representación procesal, fue por su propia voluntad.

De ahí que se desestime el motivo de nulidad propuesto.

CUARTO.- Los restantes motivos se refieren al error en la apreciación de la prueba, respecto a la atribución de la guarda y custodia del menor al progenitor, y a la cuantía de la pensión de alimentos establecida a su cargo

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)"En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, podemos citar la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 194/2021 - Recurso: 210/2021 ): "La valoración de la prueba es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS 7-10-99 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ) en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana critica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable . Como señalan las Sentencias de esa Sala de 15-2-2013 y 4-4-2014 , cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del Juicio debe partirse en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio . siempre que tal proceso valoración se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", de tal magnitud y diafanidad, que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutible y subjetiva interpretación del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada". En el mismo sentido, en la SAP, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 193/2021 - Recurso: 205/2021) indicaba este Tribunal lo siguiente : "Es sabido que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias - entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003 , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 . No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorias plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades se encuentran limitadas por los principios de la "reformatio in peius" y el "tantum devolutum". Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional: "en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum). ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 (EDJ 1996/14)." ( S.A.P de Granada de 11 de enero de 2022 ROJ 79/2022 ).

A parte de lo que antecede ha de tenerse en cuenta:

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)"Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". ( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

Diremos en principio que la Juez de instancia ha valorado conjuntamente las pruebas practicadas, y ha concluido conforme a la sana crítica. Por lo que compartimos sus conclusiones.

La sentencia dictada en el anterior procedimiento de Modificación de Medidas de 24 de enero de 2020, modificando la sentencia dictada en los autos de divorcio de común acuerdo nº 72/2016, aprobó el acuerdo al que habían llegado los litigantes, en el sentido de que la guarda y custodia de la hija menor, Gabriela se atribuyese al padre, siendo la patria potestad compartida, mientras que el hijo menor quedaría en régimen de custodia compartida de ambos progenitores, por periodos semanales de domingo a domingo a las 20 horas. Para regular el régimen de visitas con el hijo menor, se acordó derivar el caso al Programa de Mediación Familiar del Ayuntamiento de DIRECCION000, para que ofreciese las pautas en orden a su normalización. Una vez establecidas las pautas referidas, las visitas para la madre serían los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y una tarde cada dos semanas, que a falta de acuerdo serían los miércoles desde las 17 horas a las 20 horas, recogiendo y reintegrando al domicilio familiar.

Las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad serían por mitad entre ambos progenitores. La pensión de alimentos de la hija a cargo de la progenitora, sería de 175€ mensuales, que deberían abonarse los cinco primeros días de cada mes, con las actualizaciones anuales previstas conforme al IPC en el INE, en la cuenta bancaria facilitada por el padre. Los gastos extraordinarios se harían efectivos por mitad.

Pues bien, ambos progenitores han reconocido los problemas que actualmente presenta el menor Severiano en sus relaciones con la madre, quien admite que ha perdido toda autoridad sobre él, aunque considera que el menor tiene problemas psicológicos, que podrían resolverse con el tratamiento adecuado, que debería afectar a las dos partes.

Lo cierto es que, de las pruebas practicadas en la instancia, documentales, exploración del menor y testificales y declaración de parte, se infiere que, aunque en principio ambos progenitores tienen habilidades para llevar a cabo la educación y cuidado de sus hijos, en la actualidad Ambrosio lleva una vida errática en la semana que convive con la madre. Sale de noche, sin estar sometido a ningún horario, y sus rendimientos académicos son nulos, contando con una gran cantidad de faltas de asistencia no justificadas, inadecuado comportamiento con los profesores, y las sanciones impuestas por ello, que van desde la simple amonestación a la expulsión del centro escolar, DIRECCION001 de DIRECCION000. Esta situación, sin duda provocada o agravada por el periodo de adolescencia del menor, pone de manifiesto que el régimen de custodia compartida, que en su día se estableció en la sentencia de divorcio, no está funcionando para el niño. Algo similar a lo que aconteció con la hermana Gabriela, lo que provocó el anterior procedimiento de Modificación de Medidas, y la atribución de la guarda y custodia al padre, mejorando a partir de ese momento especialmente su situación, como ella misma reconoció en el acto de la vista, y lo confirman las calificaciones académicas que tiene en la actualidad.

El interés del menor, que ha de primar en esta clase de procedimientos, por encima de los deseos del propio menor o de los progenitores, aconseja que deba concederse la guarda y custodia del menor al padre, como fórmula para reconducirlo y hacer de él una persona responsable, sin que por ello se perjudiquen los afectos que debe mantener con ambos progenitores, y que son precisos para su desarrollo integral.

No consta, que el menor tenga sentimientos polarizados con el padre o la madre, o que cualquiera de sus progenitores ejerza una inadecuada influencia sobre él. Pero de lo que no cabe duda es de que los resultados obtenidos por su hermana, pueden hacerse extensivos a este menor, que se encuentra en una edad crucial para la formación de su personalidad. Aún reconociendo el esfuerzo personal realizado por la progenitora para cambiar la situación que atraviesa el menor.

Por todo ello, mantenemos el pronunciamiento de la sentencia respecto a la guarda y custodia del menor, a cargo del progenitor, desestimando el motivo del recurso.

Algo similar sucede con la pensión de alimentos fijada en la sentencia a cargo de la progenitora, de 150€ mensuales.

(..)" En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Se añadía que: "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar lSala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.- Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, "ante la más mínima presunción de ingresos cuales quiera más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.( S.T.S 21 de septiembre de 2016 ROJ 4097/2016 )".

De otro lado,(..)"Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )". ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

No constan en este caso los ingresos económicos de la progenitora, aunque afirma que percibe una nómina de 900€ mensuales. Pero es indudable que la cantidad establecida en la instancia no supera el mínimo vital establecido por la jurisprudencia, para atender las necesidades del menor. Como tampoco se ha probado que se encuentre la madre en una situación de indigencia, que le impida abonar esta pensión de alimentos.

Es por ello que, consideramos ajustada a las circunstancias la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la instancia, desestimando el recurso interpuesto.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

No se hará mención al depósito preceptivo, al haberse reconocido a la recurrente el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos