Sentencia Civil 207/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 352/2022 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.-Por la representación de Dª Luz, fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 8 de Septiembre de 2021, por el juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Granada en procedimiento de juicio ordinario nº 191/2020.

Conferido traslado a la parte contraria, por la misma se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Se determinan frente a la sentencia desestimatoria de la demanda, como motivos del recurso:

-Infracción del artículo 426. 2 y 426.5 de la LEC. Infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

-Infracción del artículo 1311 C.C. Improcedencia de convalidación de una clausula nula. Infracción de la doctrina de nuestro T.S., Sentencia Sala de lo Civil Tribunal Supremo nº 558/2017. Infracción del artículo 1256 de la L.E.C. Infracción de la ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de Contratación en su artículo 8. Infracción del artículo 218 L.E.C. y articulo 24 CE.

-Subsidiariamente, y de no estimarse el hecho primero. Infraccion del artículo 394.1 de la LEC, en cuanto a la imposición de costas tras la desestimación.

TERCERO.-Solicitada por la actora en la demanda, mediante el ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación, la acción declarativa de:

1.- Nulidad de la cláusula contractual "D" procedimientos de apuesta, en sus apartados, "1. Realizar apuestas. -1.1", en su apartado "3.1"y en su apartado "3.4",del contrato de condiciones generales con todos los efectos inherentes a tal declaración.

2.- Que encontrándose en situación de indefensión ante la actitud y actuación de la casa de apuestas anteriormente relatada se le ampare y defienda su derecho como apostante y contratante de buena fe.

3.- Que se obligue en la forma que proceda el empresario oferente a cumplir y ejecutar el contrato perfeccionando en los términos originales acordados con satisfacción plena de las expectativas del recurrente amparadas en la oferta pública de la casa de apuestas por lo tanto a eliminar las limitaciones impuestas por la demandada en la cuenta de apuestas de la demandante.

La sentencia de 1ª instancia en base a la fundamentación que es combatida en esta instancia desestima la demanda.

Procede en primer término señalar las clausulas cuya abusividad pretendía la actora se pronunciara la sentencia y que fueron desestimadas.

"D. PROCEDIMIENTOS DE APUESTA. -1. Realizar apuestas. - 1.1 bet365 se reserva el derecho de denegar, total o parcialmente, cualquier apuesta realizada a su entera discreción. Todas las apuestas son realizadas a entera discreción y riesgo del cliente.", en su apartado 3.1, dice así "bet365 se reserva el derecho de retirar la disponibilidad de dichas ofertas a cualquier cliente en concreto o a un grupo de clientes en cualquier momento y a su entera discreción.". Y en su apartado 3.4, dice así " bet365 se reserva el derecho de modificar las condiciones o cancelar cualquier oferta en cualquier momento."

CUARTO.-Parece oportuno y a los efectos de la presente litis hacer unas ciertas consideraciones acerca de la actual regulación de los juegos y apuestas. Dicha regulación actualmente está contenida por la Ley 37/2011 reguladora del juego.

Según el artículo tres de dicha regulación:

" a) Juego. Se entiende por juego toda actividad en la que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables en cualquier forma sobre resultados futuros e inciertos, dependientes en alguna medida del azar, y que permitan su transferencia entre los participantes, con independencia de que predomine en ellos el grado de destreza de los jugadores o sean exclusiva o fundamentalmente de suerte, envite o azar. Los premios podrán ser en metálico o especie dependiendo de la modalidad de juego.......

c) Apuestas. Se entiende por apuesta, cualquiera que sea su modalidad, aquella actividad de juego en la que se arriesgan cantidades de dinero sobre los resultados de un acontecimiento previamente determinado cuyo desenlace es incierto y ajeno a los participantes, determinándose la cuantía del premio que se otorga en función de las cantidades arriesgadas u otros factores fijados previamente en la regulación de la concreta modalidad de apuesta......

Apuesta deportiva: es el concurso de pronósticos sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos, incluidos en los programas previamente establecidos por la entidad organizadora, o sobre hechos o actividades deportivas que formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones por el operador de juego.......

Según la organización y distribución de las sumas apostadas, la apuesta puede ser:

.....2. Apuesta de contrapartida: es aquella en la que el apostante apuesta contra un operador de juego, siendo el premio a obtener el resultante de multiplicar el importe de los pronósticos ganadores por el coeficiente que el operador haya validado previamente para los mismos.".

Igualmente parece oportuno hacer una precisión respecto de la denominada cuota, siendo así que está viene a ser el índice que representa la cantidad que pagará la casa de apuestas por cada euro que se haya apostado en cada pronóstico en el caso de que éste sea correcto y de haya acertado. La cuota, por tanto, es la cantidad por la que se va multiplicar la apuesta en el partido o encuentro deportivo escogido, resultando está más o menos alta en relación al índice de dificultad de acertar el resultado. De tal manera que en general, a cuota más alta mayor beneficio potencial.

Según consta en el procedimiento, el demandado procedió a oponerse a la demanda, alegando, carencia sobrevenida, por haber levantado las restricciones, tras la presentación de la demanda solicitud, que fue desestimada por la juzgadora en primera instancia.

Además manifestó, que se solicita la nulidad de unas condiciones que ya no se encuentran en vigor, por haber sido las mismas renovadas en diciembre de 2019 y que por lo tanto se debe de estar a esas condiciones.

Desestimada la demanda, puesto que se está solicitando que se declare la nulidad de estipulaciones que ya habían sido anuladas por la propia demandada, de forma que "no cabe la "expulsión" del contrato de una cláusula que ya ha sido anulada por la propia demandada y sustituida por otra en cuya redacción se ha suprimido la reserva unilateral del derecho a cancelar apuestas o a cerrar la cuenta de usuario por cualquier motivo. Fundamentando que no procede obligar al empresario oferente a cumplir y ejecutar el contrato perfeccionando en los términos originales, ya que, tal y como hemos expuesto, el mismo ya no está en vigor, al haber sido modificado en fecha de 18 de diciembre de 2019, de forma que a partir de la modificación rige entre las partes un contrato plenamente válido, ya que no ha sido impugnado por la parte actora, y, por ende, contiene cláusulas que anulan o eliminan las cláusulas impugnadas como abusivas por la parte actora y que son plenamente válidas, cuyo fallo es el siguiente:

" Que DESESTIMANDO la demanda sobre acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación interpuesta por Dª. Luz frente a la entidad HILLSIDE (NEW MEDIA MALTA) PLC, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora."

Consta mediante documental como se le restringe la cuenta en mayo de 2016, y no es hasta noviembre de 2020, tras la presentación de la demanda, cuando se procede por la demandada al levantamiento de las mismas. Las últimas condiciones generales aplicadas al mismo, fueron las de mayo de 2015 y no las de diciembre de 2019.La actora se registra el 2 de julio de 2015, (documento nº 1 demanda) restringiéndosele la cuenta en abril de 2016 (Documento nº 4), y por las cuales se limitó su cuenta.

En primer término señalar como nos encontramos ante "un contrato principal, bilateral, aleatorio y consensual, por el que dos personas que tienen concepto distinto de un suceso pasado o futuro y determinado, se comprometen a entregar una cantidad a otra, según se realice o no dicho suceso"

Consta acreditado como la actora en el año 2015, se registró en la web www.betfair.es, comenzando a realizar apuestas de forma habitual,al poco tiempo de realizar diversas apuestas se encuentra con que tiene una limitación no habitual en la cantidad de dinero que puede apostar a cada evento. Es en ese momento en el que está obteniendo beneficios, betfair procede a limitar los tamaños de sus apuestas a tan sólo unos céntimos, cada partido, según la cuota y otros factores tiene unos tamaños máximos de apuestas,para hacerle una restricción especial y sólo le dejan apostar unos céntimos, efectuando un cálculo aproximado, reducen el tamaño máximo de sus apuestas entre 100, es decir a cualquier otro usuario de la web en la misma apuesta que el quiere realizar le dejarían apostar 100 veces más. Se dirige al servicio de atención al cliente, donde le informan, que esta decisión ha sido llevada a cabo por el equipo de analistas y que ellos están en su derecho de adoptar de forma unilateral la referida decisión de limitación.

Solicita la apelante que por aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de contratación en su artículo 8 se declare la nulidad de pleno derecho las condiciones generales que sean abusivas, por haberse celebrado el contrato con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Así pues, el Capitulo II ( art. 82 a 91) la Real Decreto 1/2007, de 16 de noviembre, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios indica de forma genérica que son abusivas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas que, en contra de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y es obvio que en las cláusulas referenciadas en el ordinal anterior el usuario queda al albor de las decisiones unilaterales del empresario, que tiene potestad absoluta para interpretar e incluso modificar el contrato. Y estas cláusulas deben declarase nulas de pleno derecho, según el art. 83 de la Ley 1/2007 y deben tenerse por no puestas, para evitar su aplicación de nuevo, en un futuro.

La sentencia desestima la demanda en base a que : "tras efectuar la correspondiente comparación podemos concluir que los incisos que se señalan por la parte actora como abusivos ya no están vigentes al haber sido ya anulados o eliminados por la parte demandada del contrato existente entre las partes. En consecuencia, las cláusulas impugnadas por la parte actora, que estaban en vigor desde el 28 de diciembre de 2016, ya no están en vigor, ni se corresponden con los términos y condiciones de www.bet365.es que rigen la relación contractual entre las partes y que se encuentran vigentes desde fecha 18 de diciembre de 2019, respecto a las cuales no se ejercita por la parte actora ninguna acción de nulidad.

En base a todo lo expuesto, procede desestimar la primera pretensión ejercitada por la parte actora, puesto que se está solicitando en la demanda que se declare la nulidad de estipulaciones que ya habían sido anuladas por la propia demandada, de forma que "no cabe la "expulsión" del contrato de una cláusula que ya ha sido anulada por la propia demandada y sustituida por otra en cuya redacción se ha suprimido la reserva unilateral del derecho a cancelar apuestas o a cerrar la cuenta de usuario por cualquier motivo.

Sin embargo en la propia sentencia al resolver sobre la solicitud de la demandada en relación la excepción de carencia sobrevenida de objeto desestima tal solicitud en los siguientes términos: "Excepción que procede desestimar puesto que, con independencia de la resolución que se dicte sobre el fondo del asunto y para lo cual es necesario un análisis pormenorizado de las actuaciones y de la documental que se acompañe a la misma, consideramos que no procede entender que se haya producido una carencia sobrevenida del objeto al considerar que no se ha solucionado la controversia de forma extraprocesal puesto que las pretensiones de la actora no han sido satisfechas fuera del proceso, tal y como la misma alegó en el acto de la audiencia previa, es más, la misma mantiene las pretensiones ejercitadas en la demanda y solicita, entre otros, la ejecución del contrato perfeccionando en los términos originales. Del mismo modo, consideramos que tampoco se produce la concurrencia de otra causa que conlleve la pérdida de interés legítimo en la pretensión realizada, máxime, cuando la actora la mantiene y considera que, tras la actividad probatoria, se resuelva el fondo del asunto y se acceda a sus pedimentos.

Por todo ello, consideramos que debemos desestimar la excepción alegada por la parte demandada y entrar a resolver el fondo del asunto."

No podemos compartir la fundamentación contenida en la resolución recurrida, en cuanto de una parte considera necesario un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, al considerar que no se ha solucionado la controversia de forma extraprocesal puesto que las pretensiones de la actora no han sido satisfechas fuera del proceso,y de otra parte desestima la demanda en base a que los incisos que se señalan por la parte actora como abusivos ya no están vigentes al haber sido ya anulados o eliminados por la parte demandada del contrato existente entre las partes. En consecuencia, las cláusulas impugnadas por la parte actora, que estaban en vigor desde el 28 de diciembre de 2016, ya no están en vigor.

Fundamenta la sentencia:" tras efectuar la correspondiente comparación podemos concluir que los incisos que se señalan por la parte actora como abusivos ya no están vigentes al haber sido ya anulados o eliminados por la parte demandada,.." sin embargo tal anulación o eliminación, no da respuesta a la parte actora que solicita la declaración de abusividad de las mismas instada a través de una acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación .

En este sentido el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de solicitar la nulidad de cláusulas de contratos ya extinguidos. Así la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de diciembre de 2019 que indica que " No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva. En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero . Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas."

QUINTO. - El control de abusividad (de contenido): aplicable únicamente a contratos de adhesión con consumidores, se entiende como un control de contenido que va más allá de la simple valoración formal de la cláusula en cuestión y exige una fiscalización del clausurado en los términos del artículo 82 LCGDC "las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Según el artículo 85.3 TRLGDCU reservar "a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato" y artículo 89.2 TRLGDCU que considera abusivas las cláusulas que transmitan "al consumidor y usuario las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables", adolecen de la nulidad de la misma ex art. 83 TRLGDCU.

El art. 3 de la Directiva 93/13CEE y el art. 82 TRLGDCU establecen que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes y que deriven del contrato.

En consecuencia, los elementos que forman el concepto de cláusula abusiva son los siguientes:

1.que cause un desequilibrio importante de los derecho y obligaciones de las partes;

2. en contra de las exigencias de la buena fe;

3.que sean cláusulas no negociadas individualmente y no consentidas expresamente,

4. Y en perjuicio del consumidor.

Más adelante el artículo 85 establece que serán abusivas las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario, .y en concreto : 3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

Como ya expusimos en la sentencia de 11 de Noviembre de 2022, y reiteramos en la presente resolución, resulta evidente a la vista del texto normativo que las medidas restrictivas a la realización de apuestas que puede ejecutar el operador requiere la prueba de que el apostante ha incurrido en alguna de las conductas sancionables, es decir ha tenido un comportamiento colusorio o fraudulento o ha permitido la utilización de su registro por un tercero. Ninguna de tales conductas se ha acreditado en el supuesto que nos ocupa.

El Art 2.1.9.1 de la Resolución de 6 de octubre de 2014, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se aprueba la disposición por la que se desarrollan las especificaciones técnicas de juego, trazabilidad y seguridad que deben cumplir los sistemas técnicos de juego de carácter no reservado objeto de licencias otorgadas al amparo de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego establece: Medidas de prevención del fraude y del blanqueo de capitales. El operador dispondrá de procedimientos para la detección de fraude y el blanqueo de capitales. Los procedimientos incluirán la pronta notificación de las acciones sospechosas a los organismos públicos competentes para su investigación. En los juegos de apuestas en directo, el operador dispondrá de medidas para mitigar el riesgo de que algunos jugadores pudieran obtener ventajas sobre otros jugadores al apostar con información sobre un resultado cierto o tras un suceso que altere de manera fundamental las probabilidades de la apuesta. Tampoco tal conducta se ha acreditado en el supuesto enjuiciado, con referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 11 de marzo de 2021 (STS Roj: STS 1036/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1036) .

Analizando la anterior doctrina en relación a la clausula contractual 1.1 "bet365 se reserva el derecho de denegar, total o parcialmente, cualquier apuesta realizada a su entera discreción. Todas las apuestas son realizadas a entera discreción y riesgo del cliente." según el relato expuesto en la demanda.

En su apartado 3.1, dice así "bet365 se reserva el derecho de retirar la disponibilidad de dichas ofertas a cualquier cliente en concreto o a un grupo de clientes en cualquier momento y a su entera discreción.

En su apartado 3.4, dice así " bet365 se reserva el derecho de modificar las condiciones o cancelar cualquier oferta en cualquier momento.

Conforme al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, antes citado, son abusivas las cláusulas que vinculen el contrato a la voluntad exclusiva del empresario. De este modo, resulta obligado considerar abusivas aquellas estipulaciones que permitieran a la entidad demandada denegar "cualquier apuesta realizada a su entera discreción" o a retirar la disponibilidad de dichas ofertas a cualquier cliente en concreto o a un grupo de clientes en cualquier momento y a su entera discreción, así como modificar las condiciones o cancelar cualquier oferta en cualquier momento. Tales estipulaciones conceden al empresario un ámbito incondicionado de actuación unilateral carente de cualquier filtro o control, y suponen, en la práctica, dejar el cumplimiento del contrato a su libre arbitrio, lo que resulta vedado por el art. 1256 del Código Civil (CC). Nótese que las cláusulas analizadas no indicaban qué motivos o comportamientos podrían dar lugar a esas medidas, ni se fijaba ningún tipo de límite o control respecto de las mismas. Por lo que la demanda ha de ser estimada en relación al condicionado que contiene las referencias

SEXTO.- Debemos estimar la demanda, por lo que procede imponer las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada ( art.394 de la L.E.C).

Estimado el recurso de apelación, no procede imponer las costas derivadas de su interposición ( artículo 398 de la LEC).