Sentencia Civil 294/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 94/2022 de 26 de septiembre del 2022

PRIMERO.-La representación procesal de Porfirio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la valoración de la prueba con vulneración del artº 24.1 de la CE, que le ha causado indefensión.

En primer término el hijo tiene 23 años, no 22, como indica la sentencia. Los cursos 1º y 2º del Programa Técnico Superior en Desarrollos de Aplicaciones Web que realizó Vidal, lo fueron en los años 2016/2017 y 2017/2018, y no solamente en el 2016/2017, tal y como se prueba con los documentos aportados con el escrito de oposición a la demanda.

La sentencia indica que el hijo continuó formándose en varios cursos de informática y nuevas tecnologías, uno de 125 horas y otros de 60 y 65 horas respectivamente. Fue el mismo curso que se inició el 14 de enero de 2020 y acabó el el 17 de febrero de 2020, siendo las 125 horas la duración total del curso, que lo imparte DIRECCION000, centro financiado por el Fondo Europeo que imparte los cursos del Programa de la Cámara de Comercio.

Por tanto, desde el curso 2017/2018 el alimentista sólo ha realizado un curso de apenas un mes y medio.

Con posterioridad sólo se acredita la realización de un sólo curso, coincidente con la notificación a la demandada de la demanda, no acreditándose la duración ni si Vidal lo ha finalizado.

Por tanto, en un periodo de casi tres años, el hijo únicamente ha realizado un curso de formación durante un mes, lo que denota que está más que abandonada aquella.

De otro lado, la inscripción del hijo como demandante de empleo desde enero de 2020, fue debido a que era un requisito exigido por el Programa de la Cámara de Comercio para permitir la realización del curso. Además no acredita que haya buscado empleo de forma activa, habiendo sido fácil por la demanda de éste sector.

Por todo ello no puede permitirse la extensión de cuatro años de la pensión de alimentos declarada en la sentencia.

La necesidad del menor procede de su propia inactividad, entendiendo procedente la extinción inmediata de la pensión, o con carácter subsidiario una limitación temporal que no exceda de junio de 2022, o la reducción de la cuantía a 150€ mensuales.

Del recurso se dio traslado a la demandada, que formuló escrito de oposición y de impugnación. En cuanto a la oposición adujo que los errores a que se refería el recurso no eran tales, como la edad del hijo, que al tiempo de la interposición de la demanda tenía 22 años. Los demás errores mecanográficos carecen de consistencia alguna. El hijo ha realizado esfuerzos para continuar su formación , y debe tenerse en cuenta que en marzo de 2020 se declaró el estado de pandemia, por lo que ese año difícilmente pudo realizar otros cursos. El que inició en 2021 fue en marzo de ese año, antes de que le fuera notificada la demanda.

Además las expectativas de contratación se vieron limitadas por la pandemia, en sus estudios de ingeniería informática, poniendo sus miras en el trabajo que le había prometido su progenitor en Guinea Ecuatorial y que no llegó a realizarse. Por todo ello no concurre el error en la apreciación de la prueba y es inasumible la reducción de la pensión a 150€ mensuales. Por lo que interesaba la desestimación del recurso.

La impugnación se fundamentó en la limitación temporal de la pensión de alimentos, al entender que los cuatro años establecidos eran insuficientes, dado el contexto socio económico, con graves consecuencias para el joven, que todavía está formándose, sin que concurran los requisitos del artº 152 del CC. De otro lado, su futuro se vería comprometido si un suceso imprevisto impidiera su incorporación al mercado laboral en el plazo fijado.

Por todo ello solicitaba la revocación de la sentencia, declarando no haber lugar a la Modificación de Medidas que se insta en la demanda.

De la impugnación se dio traslado al recurrente, que se opuso a ella, reiterando los argumentos expuestos en su escrito de apelación.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal del apelante, instando la Modificación de Medidas Paterno filiales establecidas en la sentencia de divorcio de 14 de noviembre de 2017, en el procedimiento nº 1588/2016, seguido en el Juzgado de instancia, contra Soledad.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes se separaron judicialmente por la sentencia de 26 de junio de 2001dictada en el procedimiento de Separación de Mutuo acuerdo nº 169/2001. Posteriormente se divorciaron por sentencia de 14 de noviembre de 2017, dictada en el procedimiento anteriormente mencionado.

En dicha sentencia se impuso una pensión de alimentos a favor del hijo común, Vidal, de 300€ mensuales actualizable conforme al IPC en los meses de junio.

El hijo en la actualidad tiene 22 años y no estudia ni trabaja, ni tiene voluntad de hacerlo.

Después de acabar el bachillerato se matriculó en un ciclo formativo de "Programador Técnico Superior en Desarrollo de Aplicaciones Web", en los cursos 2016/2017 y 2017/2018, sin llegar a finalizarlo.

Posteriormente durante el curso 2018/2019, se matriculó en el Grado de Ingeniería Informática de la Universidad de Granada, y lo abandonó sin finalizar el curso.

El hijo no tiene interés en continuar su formación, ni de incorporarse al mercado laboral, ya que no ha trabajado nunca y no ha pretendido conseguir un empleo. De ahí que no proceda el derecho de alimentos en favor del hijo si la necesidad proviene de su pasividad.

No puede pretenderse que el pago de la pensión se alargue indefinidamente, pues el hijo no estudia ni trabaja por decisión propia. A ello hay que añadir que el actor debe hacer frente a las nuevas necesidades que tiene en Guinea Ecuatorial, dónde cuenta con dos hijos menores de 4 y 10 años, encontrándose en una difícil situación económica.

Terminaba solicitando la extinción de la pensión de alimentos del hijo común establecido en la sentencia de 14 de noviembre de 2017, en el procedimiento de Familia nº 1588/2016.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que formuló escrito de contestación, reconociendo el dictado de las sentencias de separación y de divorcio, y la pensión de alimentos establecida en favor del hijo común de 300 € mensuales, con las actualizaciones del IPC publicado por el INE.

La pensión no se ha actualizado desde que se estableció, por lo que ha tenido que formular demanda ejecutiva, siendo la pensión de 303,87€. Actualmente se tramitan otros dos procedimientos.

El hijo tiene 22 años y sigue formándose en el ámbito de la informática y de las nuevas tecnologías.

Al finalizar el Bachillerato se matriculó en la Escuela Internacional de Gerencia dónde cursó con brillantez el primer y segundo curso del Programa Técnico Superior en Desarrollos de Aplicaciones Web en los cursos académicos 2016/2017 y 2017/2018, obteniendo el título de Técnico Superior en Desarrollos de Aplicaciones Web, que aún no le ha sido expedido, aunque estén pagadas las tasas correspondientes.

En el año académico 2018/2019 cursó el primer año del grado de Ingeniería informática en la Escuela Técnica Superior de Ingeniería Informática y de Telecomunicación de la Universidad de Granada. Abandonó el curso, ante la promesa del padre de conseguirle un puesto para su perfil profesional en la empresa de un amigo en Guinea Ecuatorial donde reside.

No hubo tal empleo y Vidal siguió formándose, y desde el 13 de enero de 2020 al 14 de febrero de 2020, realizó con éxito un curso presencial de DIRECCION001,con una duración de 125 horas lectivas, en la empresa DIRECCION000. Esta empresa tenía compromiso de contratación, que se vio truncada por la declaración de la pandemia.

También realizó dos cursos organizados por la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Granada, uno sobre Competencias Digitales Avanzadas con una duración de 65 horas, celebrado el 14 de enero hasta el 30 de enero de 2020; y otro sobre DIRECCION001, con una duración de 60 horas,desde el 31 de enero de 2020 hasta el 17 de febrero de 2020.

Desde el 9 de marzo de 2021 y hasta el 21 de junio de 2021 realiza un curso con presencia virtual de Administrador de Microsoft Teams y Sistemas Cloud Azure, desarrollado por la Escuela de Organización Industrial, dependiente del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

Además, Vidal está dado de alta como demandante de empleo en el SAE desde el 10 de enero de 2020, sin que hasta la fecha lo haya encontrado.

Por su parte el actor es director de DIRECCION002 desde diciembre de 2013 en Guinea Ecuatorial, siendo una cadena de televisión privada que está vinculada al gobierno, y su vicepresidente, Humberto, hijo del presidente Imanol desde hace más de cuarenta años.

El actor tiene una gran relación con el régimen guineano, por lo que puede deducirse que su situación económica no es difícil.

De otro lado la pensión de alimentos que se estableció en la sentencia de separación de 240,40€. se elevó a 300€ en la sentencia de divorcio.

Terminaba solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron emplazadas a la vista oral, y en el acto comparecieron ambas y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad. Así mismo la demandada impugnó la sentencia por los motivos que quedan expuestos.

TERCERO.- El error en la apreciación de la prueba, en relación con la extinción de la pensión de alimentos del hijo común, constituye el motivo del recurso que nos ocupa.

Se trata de la Modificación de Medidas acordadas en la sentencia de divorcio, dictada por el mismo Juzgado de Instancia el 14 de noviembre de 2017, en la que, entre otras disposiciones, se acordó que la pensión de alimentos del hijo común se establecería en 300,00€ mensuales.

El actor se fundamentaba en la falta de aprovechamiento en los estudios y en la pasividad del mismo, que tampoco había solicitado empleo , ni había trabajado nunca.

La demandada ha sostenido que el hijo aún se encuentra en proceso de formación, no estimando procedente la extinción de la pensión que se solicitaba. Por vía de impugnación de la sentencia, reiteró su postura procesal, pues aquella ha fijado un plazo de cuatro años para mantener la pensión de alimentos.

Ambas cuestiones las trataremos conjuntamente para evitar reiteraciones innecesarias.

En primer término hay que tener en cuenta si concurren las circunstancias exigibles para que la Modificación de Medidas tenga lugar:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mism0 sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

En el supuesto enjuiciado, como se pasa a exponer, se han alterado parcialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

(..)" La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ." La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas". ( S.T.S de 19 de febrero de 2019 ROJ 502/2019 .

De otro lado,(..)"- La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .". La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.( S.T.S 857/2017 de 7 de marzo ).

Pues bien, en este caso ha de tenerse en consideración la doctrina del T.S sobre la cuestión debatida, pues el hijo Vidal, que al tiempo de la interposición de la demanda tenía 22 años de edad, aunque estaba próximo a cumplir los 23, aún se encuentra en periodo de formación, por lo que anticipamos que no resulta procedente la extinción de la pensión de alimentos establecida a cargo del progenitor.

(..)"- Lo que se plantea es la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad por desidia de este para procurárselos. No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades. Por ello la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre , afirma que "la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuísmo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos". Se ha venido a poner el acento para denegarlos en la pasividad del hijo o de la hija ( sentencia 603/2015, de 28 de octubre ). Se ha tenido en cuenta la potencialidad no ejecutada de la hija mayor de edad, pues no puede existir derecho de alimentos si no se hace nada por conseguir ingresos para cubrirlos ( sentencia núm. 732/2015 de 17 de junio ). Esto es, se ha de constatar pasividad, que no puede repercutir negativamente en el padre ( sentencia núm. 603/2015 de 28 de octubre ) si el hijo mayor de edad no realiza esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional. 4.- En el supuesto litigioso no ha quedado acreditada tal pasividad, pues Felicisima finalizó sus estudios universitarios en el año 2017 y se encuentra preparando oposiciones al Cuerpo de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de bienes muebles, e Fidela cursa estudios universitarios de odontología. Se encuentran, pues, en pleno periodo de formación académica y profesional, acorde con sus edades". ( S.T.S 6 de noviembre de 2019 ROJ 3613/2019 ; en el mismo sentido la S.T.S de 14 de febrero de 2019 ROJ 379/2019 ).

En este caso consta que el hijo común ha mantenido su formación académica en los últimos años. Así en la Escuela Internacional de Gerencia realizó los dos cursos de Programa de Técnico Superior en Desarrollo de Aplicaciones Web, durante las anualidades 2016/2017 y 2017/2018, obteniendo unas calificaciones brillantes en cada uno de ellos. La tasa para la concesión del Titulo correspondiente quedó abonada el 28 de junio de 2018.

Así mismo Vidal realizó en la entidad DIRECCION000 la Acción Formativa "Curso de DIRECCION001", con una duración de 125 horas lectivas, de forma presencial, desde el 13 de enero de 2020 al 14 de febrero de 2020.

Como se indica en el certificado emitido al efecto, la Acción Formativa tenía el compromiso de contratación bajo la demanda de perfiles con la tecnología descrita, y se vio truncada por la situación derivada de la pandemia. Se aportaron con la contestación a la demanda los diplomas expedidos en los correspondientes cursos, integrados por un curso de Formación específica, con fecha de inicio de 31 de enero de 2020 y finalización el 17 de febrero de 2020, de 60 horas totales de duración. Otro de Formación Troncal iniciado el 14 de enero de 2020 y finalizado el 30 de enero de 2020, de 65 horas de duración. Los dos cursos suman el total de 125 horas al que se refiere la certificación de DIRECCION000 anteriormente mencionada. El Juez de instancia ha incurrido en un error material, al considerar que se trata de cursos diferentes, pero podía haberse salvado por vía de aclaración de la sentencia.

A parte de lo que antecede, y con anterioridad a que se diera traslado de la demanda, Vidal se matriculó en el curso de Administrador de Microsoft Teams y Sistemas Cloud Azure que ha desarrollado la Escuela de Organización Industrial, y que se inició el 9 de marzo al 21 de junio de 2021, sin que conste por razón de las fechas cual fue el aprovechamiento y los efectos del referido curso.

Además desde el 10 de enero de 2020 se inscribió Vidal como demandante de empleo en el SAE.

A la vista de todo lo expuesto, consideramos que el actor recurrente en este procedimiento no ha conseguido probar la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el artº 152 del CC para la extinción de la obligación de alimentos, en particular el previsto en el párrafo quinto del precepto.

" Artículo 152.

Cesará también la obligación de dar alimentos:

1.º Por muerte del alimentista.

2.º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

3.º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

4.º Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación.

5.º Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa".

El hijo mayor de edad, que actualmente tiene 24 años, aún se encuentra en proceso de formación para conseguir un empleo. A la vista de las pruebas practicadas, ha aprovechado las oportunidades que se le han brindado para ampliar la formación inicial, como Técnico Superior en Desarrollo de Aplicaciones Web, que concluyó con altas calificaciones académicas en el curso 2017/2018. Los siguientes cursos los inició y concluyó en 2020, y ponen de manifiesto la voluntad de ampliar sus conocimientos, quedando truncada la posibilidad de encontrar un trabajo debido a la pandemia. Ha continuado con éste proceso durante el año 2021, y mientras tanto ha demandado un empleo a través del SAE.

La pasividad a que se refiere el recurrente no tiene razón de ser en éste caso, pues el alimentista está haciendo lo posible para encontrar un empleo, y mientras sigue completando su formación académica.

Ahora bien, esta situación no debe perpetuarse de forma indefinida, pues resulta evidente que con la formación que está adquiriendo el hijo le resultará más fácil acceder al mercado de trabajo, y conseguir su independencia económica. Es por ello que consideramos razonable la limitación temporal de cuatro años a contar desde la sentencia de instancia, para que se extinga definitivamente la pensión de alimentos.

Se desestima el recurso y la impugnación de la sentencia, con los efectos que se dirán

CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a cada uno de los litigantes, respecto al recurso y a la impugnación de la sentencia ( artº 398.1 de la Lec). Ambos perderán los depósitos constituidos, a los que se dará el destino legal, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta 1.9 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos