Sentencia Civil 319/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 577/2022 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Ángel interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error manifiesto en la apreciación de la prueba, con la vulneración del artº 24.2 de la CE.

De la prueba documental aportada se desprende que solo solicitó que el porcentaje de copropiedad que le corresponde a Amador le fuera adjudicado en suelo al propio actor, para el supuesto de ser aceptado por los copropietarios. Esta aceptación no la ha realizado el recurrente.

De hecho, la demanda contenía una petición subsidiaria, para el caso de que, de no aceptarse la extinción parcial interesada, se acordase la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, y por un precio de 325.822,72€, con el reparto del producto entre los copropietarios, en la proporción en la que resultan serlo, previo descuento de los gastos en que se incurriesen. Esta petición es la que debiera haberse concedido. Por ello solicitaba la revocación de la sentencia en el sentido expuesto, con condena en costas al actor si se opusiese.

También interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la representación procesal de Antonio, alegando la incongruencia extra petitum, y la infracción de los artºs 24 CE y 218 de la Lec, conforme al artº 459 de la Lec.

En este caso la demanda contiene dos peticiones, una principal, para el caso de que los demás copropietarios aceptasen las propuestas; y otra subsidiaria en el supuesto de que no mediara acuerdo entre ellos, en este supuesto la finca se vendería en pública subasta por el importe de 325.822,72€, y el resultado con licitadores extraños, se distribuirá entre los copropietarios en la proporción que les correspondiese.

La juzgadora resuelve al margen de lo solicitado por los litigantes.

No ha sido preciso solicitar en este caso el complemento o aclaración de la sentencia, con carácter previo a interponer el recurso, porque la incongruencia no entra en los supuestos previstos en el artº 267 de la LPOJ , ni en los artºs 214 y 215 de la Lec.

Adujo también el error en la apreciación de la prueba, puesto que, de las pruebas practicadas se desprende que las partes no llegaron a un acuerdo entre ellas, en la forma para repartir la propiedad que pertenecía proindiviso a todos.

Esta parte nunca se ha mostrado conforme con la adjudicación en suelo a Amador de su porcentaje de copropiedad, pues solo favorecería a sus intereses, mientras que él se vería abocado al desalojo, pues habita en la edificación existente en la finca con su familia, y perdería la totalidad de la propiedad para su venta en pública subasta.

La juzgadora resuelve partiendo de una premisa errónea, pues la opción quinta del informe pericial solo es admisible cuando exista un acuerdo entre las partes. Además, solo valora el informe pericial aportado por la adversa, obviando la pericial judicial.

Declarada la indivisión de la finca, la forma más adecuada para todos ellos es la venta en pública subasta, sin previa segregación de ninguna porción, y el reparto entre todos los copropietarios de la cantidad resultante, con el fin de evitar el enriquecimiento injusto del actor, que vería incrementada su propiedad, mientras que los restantes perderían la suya por completo.

Terminaba solicitando la nulidad de la sentencia, y subsidiariamente que se acordase la petición de la demanda consistente en la venta en pública subasta de la totalidad de la finca nº NUM000, por valor de 325.822,72€, previo descuento de los gastos, y sin expresión de las costas de primera instancia, e imposición de las de esta alzada a quien se opusiera al recurso.

El Juzgado dio traslado de los correspondientes recursos a la parte actora, que formuló escrito de oposición, alegando que el apelante Antonio y los restantes comuneros han ocupado de forma ilegal la finca objeto del procedimiento.

Las referencias a los informes periciales carecen de sentido, pues en el recurso solicitan la venta en pública subasta y al precio determinado por el perito propuesto por la actora, esto es, se allanan a la petición subsidiaria del escrito de demanda.

Del recurso no se infiere la indefensión que se haya causado al recurrente. Los apelantes pudieron debatir las cuestiones controvertidas y los pedimentos de la demanda.

La finca en cuestión es divisible, no siendo discutida esta cuestión por los recurrentes, ni tampoco las cinco propuestas del perito de la actora, para proceder a su división.

Como señalan los peritos la finca es divisible, dado que el Ayuntamiento exige una parcela mínima de 100 metros cuadrados, y una fachada mínima de seis metros lineales, pero la división en cuatro partes no es viable o desmerece mucho la cosa, y ello por dos razones principales: la primera es la propia geometría de la parcela, y la ubicación de la vivienda. Además la parcela colindante, que es propiedad del actor, tiene una servidumbre de luces y vistas que hacen que la cosa común quede gravada, aunque se produzca la venta en pública subasta.

Por ello el actor estaba dispuesto a aceptar que su parte en la copropiedad del 25% se le entregara en suelo, de forma que con esa extinción parcial del condominio se eliminaría la servidumbre de luces y vistas, respecto al resto de la finca, y sería objeto de pública subasta, para repartir el precio resultante entre los tres copropietarios que restan.

Esta es la solución más acertada, según el perito de esta parte, y es la que ha acogido la sentencia de instancia. Esta solución es la que considera la perito judicial,y no resulta contradictoria, ni supone la incongruencia de la sentencia, porque en la demanda se interesó como pretensión principal esta solución, atendiendo al interés de la comunidad para obtener el máximo rendimiento de su propiedad, sin que los recurrentes motiven por qué esta solución les perjudica a ellos.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba, consideraba que no mediaba enriquecimiento injusto por parte del actor, puesto que su 25% de participación, en lugar de adjudicárselo en metálico se le concedía en terreno, por lo que percibiría lo mismo que sus hermanos. Además, la adjudicación del suelo elimina un problema, como es la servidumbre de luces y vistas, por lo que la venta sería más eficaz.

De otro lado, los demandados vienen ocupando de forma inconsentida la vivienda y parcela objeto de esta procedimiento, y por eso se oponen a cualquier clase de división que suponga el desalojo de la finca.

En cuanto al recurso interpuesto por Ángel, no solicitaba la nulidad de la sentencia, y respecto al resto de los argumentos se remitía a los expuestos con anterioridad, estimando que suponían el allanamiento total a la petición subsidiaria de la demanda. Solicitaba la desestimación de los recursos, con condena en costas a los recurrentes.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Amador y Blanca, ejercitando la acción de división de la cosa común, contra sus hermanos, Ángel y Antonio.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes son copropietarios del 25% del pleno dominio, cada uno de ellos y por título de herencia de sus padres, de la vivienda situada en la CALLE001 nº NUM005, antes pago de las Eras sin número de Alhendín, que es la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Santa Fe, libro NUM002 de Alhendín, inscripción NUM004.

Les pertenece por título de adjudicación de herencia, conforme a la escritura pública de 4 de enero de 2012. La actual superficie, después de varias segregaciones es de 624,81 metros cuadrados.

Los padres de los demandados fueron titulares de la mencionada finca, en virtud de escritura de segregación, agrupación y declaración de obra nueva de 16 de mayo de 1989. En esta escritura se agruparon dos fincas, formando una con una superficie de 1.056,86 metros cuadrados, y sobre esta finca se segregó otra con una cabida de 120 m2, pasando a formar una independiente, que fue donada a Amador, y a su esposa, que a su vez otorgaron escritura de obra nueva el 26 de noviembre de 1996.

Posteriormente el Sr Amador y su esposa otorgaron nueva escritura pública de compraventa a Amador y Claudia, padres de los litigantes, que les vendieron una porción de suelo de 30 m2, que agregaron a la primera finca nº NUM006, que tenía una superficie de 150 m2.

Además de estas segregaciones de la finca inicial se cedió suelo al Ayuntamiento de Alhendín, para viales públicos, y adquirir la condición de suelo urbano, dado que actualmente la finca litigiosa tiene una superficie de 624,81 metros cuadrados, de los que 169,60 metros están ocupados por una vivienda de dos plantas de alzada, situada en la CALLE001 nº NUM007.

El actor habita en una vivienda de una finca colindante, y su intención es la de adjudicarse en la porción que corresponda suelo para agregarlo a su parcela.

La divisibilidad de la finca, aunque fuera posible mermaría su valor. Por lo que proponía en primer término la indivisibilidad, y por tanto la venta en pública subasta del bien, conforme al informe pericial que aportaba.

No era factible, sin embargo la división de la finca, porque según el PGU de la Ordenanza Municipal de Alhendín, la extensión mínima de la parcela en esa localidad es de 100 m2 y de 6 metros lineales de fachada a la vía pública. Aunque el terreno de la parcela fuera divisible, no lo sería la vivienda que compone la finca, no siendo posible escindir en dos el terreno y la casa.

En principio según el informe pericial deberían tasarse por separado el terreno y la vivienda que componen la finca, considerando que el valor del suelo asciende a 346,72 €, el metro cuadrado, supondrían 216.635,46€; y el de la construcción sería de 109.187,26€, lo que hace un precio unitario de 154,83€ el metro cuadrado, que supone un valor total, según la tasación de mercado de 325.822,72€, correspondiendo a cada propietario, 81.455,68€.

El perito planteaba distintas opciones, entre la que se encontraba la que se acogió con carácter principal en la demanda, en cuanto que el actor tenía una vivienda colindante a la finca litigiosa en la que tiene un negocio, y varias ventanas que dan a la finca en cuestión, por lo que antes de la venta deberá adquirir el terreno adyacente al lugar en que dan sus ventanas, o bien la parte del suelo que le debería adjudicarse, previa la extinción del condominio, dando lugar a que este propietario perciba su porción del 25% con una parcela de 234,93 metros cuadrados, vendiéndose el resto de la finca en pública subasta.

Esta era la solución más adecuada, pero ante la negativa de los demandados, se había visto obligado a la interposición de la demanda.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia en la que se declarase su derecho a solicitar la división de la finca común. Para el caso de que el resto de los copropietarios aceptasen que el porcentaje de propiedad que corresponde al actor le fuera adjudicado en suelo, proponía la solución anteriormente indicada por el perito que actuaba a su instancia. De forma subsidiaria interesaba, que para el caso de que no se aceptase la extinción parcial del condominio, se acordase la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, y un precio de subasta de 325.822,72€, y con el producto obtenido, se repartiese entre los copropietarios en la misma proporción que les corresponde, previo descuento de los gastos en que se incurriese, con condena en costas a los demandados, en cualquier caso.

El Juzgado admitió a trámite la demanda y emplazó a los demandados, que se personaron y contestaron por separado a la demanda.

Así Ángel, presentó escrito a través de su representación procesal, admitiendo el proindiviso de la finca registral nº NUM000, inscrita en el Registro de la propiedad nº 2 de Santa Fe, por escritura de adjudicación de la herencia de los padres, Amador y Claudia, de 4 de enero de 2012. También reconocía la extensión y agrupación de fincas, a que hacía mención la demanda.

En su día los causantes querían dejar a cada hijo una cuarta parte de la finca en cuestión, si bien el actor requirió a sus padres para construirse su vivienda, y en la escritura de 16 de mayo de 1989 se segregaron 120,00 m2, que donaron a este hijo.

Posteriormente en la escritura de segregación y compraventa de 5 de abril de 2.000, los padres segregaron de la finca 30 m2, que vendieron a su hijo Amador, quedando la finca inicial reducida a 906,84 m2.

En la escritura de adjudicación de herencia no se colacionaron estos bienes, por la buena relación entre los hermanos, pero queda claro que los padres en vida prácticamente entregaron al actor la cuarta parte de la finca.

El actor ha construido en su terreno una vivienda con ventanas que dan a la finca litigiosa, constituyendo una servidumbre de luces y vistas, sin inscripción, que resta valor a la finca litigiosa.

Los hermanos encargaron la medición de la finca registral NUM000 y comprobaron que tenía una superficie de 624,81 metros cuadrados, y no la que figura en el Registro. También la finca del actor medía 166,50 metros cuadrados, por lo que se había apropiado de 16,50 metros cuadrados de la finca matriz.

No se oponía a la división de la finca, pero rechazaba que el actor se adjudicase parte de la misma, proponiendo el nombramiento de un contador partidor, que tasara la finca en cuestión, teniendo en cuenta que el actor recibió en vida de sus padres la cuarta parte de lo que le corresponde, por lo que tan solo le restarían 31,33 metros cuadrados, y a los demás partícipes 197,83 m2. También interesaba que sobre la parte que corresponde al actor debían descontarse los perjuicios causados por la servidumbre de vistas.

Solicitaba finalmente que se dictase sentencia declarando extinguida la comunidad existente sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Santa Fe; que se determinase el valor y la participación que correspondiese a cada partícipe, en la pericial correspondiente, y que se llevase a cabo la enajenación en pública subasta, procediendo al reparto en proporción a las cuotas de cada condueño, en fase de ejecución de sentencia, con condena en costas al actor.

El demandado, Antonio también contestó a la demanda, reconociendo la existencia de la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Santa Fe, en los mismos términos que el codemandado.

Impugnó el informe pericial del actor, en cuanto que valoraba la vivienda, en el doble de lo determinado en el informe que se encargó en 2013.

El actor se ha construido una vivienda de dos plantas con ventanas que tienen vistas a la finca litigiosa, lo que merma el valor de ésta, por lo que deberá indemnizar a los herederos, aparte de haberse apropiado de 16,50 m2.

No se oponía a la división de la finca, pero no en la forma propuesta en la demanda, solicitando el nombramiento de un contador partidor, que se pronunciara en los mismos términos que solicitaba el codemandado. De igual forma solicitaba el dictado de una sentencia que contuviera los mismos pronunciamientos que solicitó también el codemandado.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia previa y fijaron los hechos controvertidos y solicitaron las pruebas que estimaron oportuno. Las declaradas pertinentes se practicaron en la vista oral, y finalmente se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpusieron los recursos que nos ocupan, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos de los recursos.

Por razones de economía procesal, y para no ser reiterativos resolveremos conjuntamente ambos recursos, comenzando por las cuestiones procesales que plantean.

En primer término, nos referiremos a la incongruencia de la sentencia extra petitum, con infracción de los artºs 24.2 CE y 218 de la Lec, que plantea Antonio en su recurso.

(..)" Como recoge la sentencia 707/2016 , de 35 de noviembre: "En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzo ( núm 294/2012 ), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011). "El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). "Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo "iura novit curia" (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . "En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre ). "Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. "Así se recordaba lo declarado en la sentencia de 25 de junio 2015, rec. 2868/2013 ." 2.- Si se aplica la doctrina jurisprudencial antes expuesta al presente recurso, el motivo debe ser estimado. Bastaría para ello con acudir a los términos en que se plantea el recurso de apelación e impugnación de la sentencia de la primera instancia, pues ambas partes se aquietan y no se oponen al procedimiento de división de los bienes comunes que dispone la misma. Si hubiesen estado disconformes tendrían que haber impugnado expresamente ese pronunciamiento. Pero es que a mayor abundamiento, la sentencia recurrida se aparta de los términos en que se planteó la litis en los escritos rectores de ella. La demanda es cierto que solicita que se adjudiquen los lotes en la forma que propone, pero a continuación solicita, de forma subsidiaria, que si el demandado no estuviese conforme, y es el caso, se proceda a la venta en pública subasta, y así lo interesan a continuación todas las partes, constatada la disconformidad, según hemos expuesto en el resumen de antecedentes".( S.T.S de 11 de diciembre de 2018 ROJ 4143/2018 ).

Así mismo hay que tener en cuenta la acción que se ejercita en este procedimiento de división de la cosa común, a la que se refiere el T.S en los siguientes términos:

(..)" El artículo 406 se remite a las reglas concernientes a la división de la herencia para la división de la cosa común - actio communi dividundo- (a lo que se refiere expresamente la sentencia de 14 de diciembre de 2007 ) y es el artículo 1061 el que proclama el principio de igualdad entre los partícipes de la comunidad en el sentido, como antes se ha apuntado, de que no se trata de una igualdad matemática o absoluta, tal como resume la sentencia de 16 de enero de 2008 en estos términos: "La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 ); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 , 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 14 de julio de 1990 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005 ); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 )...". ( S.T.S de 26 de mayo de 2011 ROJ 3150/2011 )

(..)"- Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia núm. 835/2009, de 15 diciembre , que son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad: indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento, siendo un concepto valorativo deducible de unos hechos ( sentencia de 7 de marzo de 1985 ) . A lo que añade que "la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable ( S.S TS 7 de marzo de 1985 , 13 de julio de 1996 , 12 de marzo de 2004 , 7 de julio de 2006 etc.).....". En un sentido similar, la sentencia núm. 38/2005, de 3 de febrero , decía que la determinación de la indivisibilidad, inservibilidad o desmerecimiento de la cosa desde la perspectiva de la verificación casacional presenta dos aspectos: el fáctico, integrado por los hechos y descripciones que configuran la situación juzgada, de modo que las premisas sentadas solo pueden ser atacadas en casación mediante el error en la valoración de la prueba, y el jurídico -"questio iuris"-, que comprende las valoraciones o calificaciones deducidas de aquellas premisas inconmovibles, de forma que el Tribunal de casación siempre puede controlar el contenido puramente axiológico de la resolución de la instancia ( Sentencias, entre otras, 11 junio 1976 , 30 noviembre 1979 , 7 marzo 1985 ). En consecuencia nos encontramos, como ha puesto de manifiesto la Audiencia en la sentencia hoy recurrida, ante un supuesto de indivisibilidad jurídica por desmerecimiento de la cosa siendo principio propio de la doctrina jurisprudencial sobre la división de la cosa común aquél según el cual no puede quedar a la decisión de alguno de los comuneros el hecho de llevar a cabo una división física cuando ello comporta una notable depreciación económica del bien considerado en su conjunto". ( S.T.S de 8 de marzo de 2013 ROJ 923/2013 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver las cuestiones controvertidas.

Asiste la razón al recurrente cuando alega la incongruencia de la sentencia, en cuanto que la Juez de instancia ha resuelto de forma diferente a la que era de esperar teniendo en cuenta las posiciones de los litigantes.

En efecto, en la demanda, como queda dicho, se ejercita la acción de división de la cosa común, respecto a la finca registral nº NUM000, inscripción NUM004 del Registro de la propiedad nº 2 de Santa Fe, en el libro NUM002 de Alhendín.

La referida finca les pertenece proindiviso a los litigantes, por título de herencia de sus padres fallecidos, Amador y Claudia, conforme a la escritura de adjudicación de herencia de 4 de enero de 2012.

Esta finca se constituyó por la agrupación de otras dos colindantes, en la escritura de Agrupación de Fincas y Obra nueva, otorgada el 16 de mayo de 1989, consiguiendo una superficie total de 1056,84 m2, aparte de la casa que hoy existe con fachada a la CALLE001 nº NUM005.

En la misma escritura se segregaron 120 m2 que los causantes donaron a su hijo Amador, por lo que la finca registral quedaba reducida a 936,84 m2.

Posteriormente también los progenitores otorgaron escritura de Segregación y compraventa, el 5 de abril de 2000, en la que vendieron a su hijo Amador 30 m2 de la finca controvertida, restando una superficie de 906,84 m2.

Estos negocios jurídicos no se recogieron en la escritura de adjudicación de herencia, que atribuye por iguales partes indivisas a los cuatro herederos el pleno dominio de la finca NUM000, y de los restantes bienes inventariados.

Así las cosas, en la demanda se partía de la base de que la finca aunque materialmente fuera divisible, desmerecería la división por la propia edificación y su valor, y el del resto del solar, y por tanto consideraba que lo mejor era optar por la venta en pública subasta del bien. Luego, en atención a los resultados del informe pericial que aportó con su escrito inicial, solicitó en el suplico:

"1.- Se declare el derecho de mis mandantes a solicitar y a obtener la división cosa común, y que por tal, se declare extinguido el condominio respecto de la vivienda descrita en el Hecho Primero del presente escrito y del que son titulares los intervinientes en la presente litis. 2º Para el caso de aceptar el resto de propietarios que el porcentaje de copropiedad que corresponde al copropietario D. Amador le sea adjudicado en suelo, se acuerde en Sentencia: 2.1.- Extinguir parcialmente el proindiviso existente y adjudicar a D. Amador y con carácter privativo, una porción de suelo urbano de cabida de 234,93m2 valorada en 81.455,68 € y ubicada en la CALLE001 de Alhendin, Granada, y que se segrega de la finca registral nº NUM000 del Registro de la propiedad nº 2 de Santa Fe, formando una nueva con la referida cabida de 234,93 m2, y que linda al Norte finca de la que se segrega o matriz, al sur con vivienda propiedad de Amador, al Este con la CALLE000; y al Oeste Dña. Gema. 2.2.- Condene a los demandados a otorgar cuantos documentos públicos y privados sean precisos, así como ha comparecer en cualesquiera organismos públicos y privados sean precisos para llevar a cabo dicha extinción parcial, así como a comparecer y otorgar para el caso de ser preciso ante Notario que se designe o incluso registrador para la efectividad de la extinción parcial y adjudicación realizada, debiendo soportar los gastos que conlleve dicha operación según ley. 17 2.3.- Acordar que el resto de la finca matriz, la cual ha quedado reducida su superficie a la suma de 389,88 m2 y conservando sus linderos, excepto por el sur de la que se ha segregado la porción anterior, y dado que la misma desmerece mucho con su división, se proceda a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, salvo que algunos de los copropietarios admita su adjudicación a cambio de indemnizar al resto según su porcentaje de propiedad, y por un precio de subasta en la suma de 244.367,04€ - valor determinado en el informe pericial aportado-, y con el reparto del producto obtenido entre Dña. Blanca, D. Ángel y D, Antonio por terceras partes indivisas, previo descuento de los gastos en que se incurriesen. 3º.- De forma subsidiaria a la anterior petición, esto es para el caso de no aceptarse la extinción parcial interesada a la petición segunda, se dicte Sentencia por la que se decrete que el bien inmueble descrito en el hecho primero, y a falta de acuerdo entre los propietarios en cuanto a su adjudicación a uno o varios de ellos a cambio de indemnizar al resto, o falta de acuerdo en cuanto a su reparto conforme a las opciones de división que plantea el perito judicial en su informe, es indivisible o desmerece mucho con su división, acuerde en éste caso su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y por un precio de subasta en la suma de 325.822,72€- valor determinado en el informe pericial aportado-, y con el reparto del producto obtenido entre los copropietarios en la misma proporción a la que resultan ser copropietarios, previo descuento de los gastos en que se incurriese. 4º.- En cualquier caso se condene a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para proceder a la división solicitada en la forma que se estime, con expresa imposición de las costas del procedimiento a los demandados, aun cuando se allanen a esta demanda".

De otro lado, los demandados, aunque actuaron con diferente representación procesal, se opusieron a la demanda en los mismos términos, a salvo que Ángel era quien vivía en la casa existente en la finca. Pero también estuvieron conformes en la división de la cosa común. Aunque su discrepancia fue esencial, porque no aceptaron la petición de segregación previa de la parte correspondiente al actor, sino que optaron por la venta de la finca en su totalidad en pública subasta, previa su tasación por un contador partidor, y con la intervención de licitadores extraños, distribuyendo el resultado, en proporción a las cuotas de participación de cada condueño.

La sentencia ha estimado la petición inicial del actor, que proponía la extinción parcial del proindiviso existente y adjudicar a Amador, con carácter privativo, una porción de suelo urbano de cabida de 234,93 m2, valorada en 81.455,68€, ubicada en la CALLE001 de Alhendín, que se segrega de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Santa fe, adjudicándose a Amador, con lo que estaría percibiendo en suelo su parte correspondiente al 25% del condominio que le pertenece, y el resto de la finca, con una extensión de 398,88 m2 se venderá en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, salvo que alguno de los copropietarios pretenda su adjudicación, a cambio de indemnizar al resto en su porcentaje de propiedad, siendo el precio de subasta , 244.367,04€, y con el reparto los restantes copropietarios, por terceras partes indivisas, previo descuento de los gastos.

La sentencia es claramente incongruente, porque la petición que acoge no estaba prevista en las pretensiones que defendieron las partes litigiosas, habiendo omitido un dato esencial, y es que para que pudiera operar esta petición en la demanda se condiciona al acuerdo de los copropietarios, sobre el hecho de que el porcentaje que corresponde al actor le fuera adjudicado en suelo.

Este acuerdo no sólo no ha concurrido, sino que ha constituido el principal motivo de oposición de los demandados, que se pronunciaron abiertamente por la venta de la totalidad de la finca, previa su tasación y determinación de la participación de cada uno de ellos, en pública subasta, para su distribución ulterior del resultado obtenido entre los copropietarios, en proporción a las cuotas correspondientes.

Téngase en cuenta:

(..)" El artículo 398 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes, lo que "a contrario sensu" significa que los actos de dominio -como es el de disposición de la cosa mediante su enajenación- no están regido por dicha regla y precisan de la unanimidad de los partícipes. Son de "administración" todas aquellas cuestiones que regulan el disfrute de la cosa sin alterar su sustancia, mientras que son de "disposición" los actos que representan la enajenación total o parcial, la imposición de un gravamen o la alteración de la sustancia material de la cosa. Por ello, declarada la indivisibilidad y la necesidad de la venta en pública subasta con admisión de terceros licitadores, no pueden admitirse condicionamientos para la subasta acordados por una parte de los condóminos sin presencia de los restantes"...( S.T.S de 22 de febrero de 2013 ROJ 790/2013 ).

El acuerdo entre los copropietarios, que condiciona la opción recogida en la sentencia, resulta por tanto esencial, y al no concurrir en este caso, la sentencia que lo declara es incongruente, vulnerando lo dispuesto en el artº 218 de la Lec. Por ello se estima el motivo del recurso, quedando sin efecto el anterior pronunciamiento.

CUARTO.- Se alegó así mismo el error en la apreciación de la prueba.

La juzgadora de instancia ha valorado conjuntamente las pruebas practicadas, y ha concluido, en la forma que se indicó anteriormente, que aparte de errónea consideramos incongruente, como queda dicho.

Para resolver estas cuestiones partiremos de lo siguiente:

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

Se ha practicado una extensa prueba, la documental, en la que figuran los títulos de copropiedad de los litigantes, y fundamentalmente las pruebas periciales. La practicada a instancia del actor, y la pericial judicial.

Cada uno de estos informes figuran en las actuaciones, y se ratificaron a presencia judicial.

Con la demanda se aportó el informe emitido por el arquitecto Ernesto, que se pronunció sobre la posibilidad de extinguir el condominio de la finca litigiosa, situada en la CALLE001 nº NUM005 de Alhendín, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Santa Fe, en el libro NUM002 de Alhendín. En la referida finca hay una vivienda con dos plantas con una superficie total de 240,06 m2, según la medición que se hizo por los litigantes en 2013, y el informe de tasación realizado por el arquitecto técnico Carlos Alberto. También tuvo en cuenta que la finca tenía una servidumbre de luces y vistas, derivada de la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM004, que linda directamente a la parcela en cuestión.

En primer término, el perito realizó la tasación de la finca, teniendo en cuenta el método comparativo y residual, a la vista de la dificultad del mercado, para conseguir suficiente información.

Concluyó que la extensión del solar tenía una superficie de 624,81€, y la ocupación de la vivienda era del 80% de la finca, con tres plantas, (dos y un torreón), siendo la parcela mínima, según el PGOU de Alhendín, de 100 m2 y el frente mínimo de fachada de 6 metros lineales. También la finca dispone de todos los servicios urbanísticos necesarios, teniendo fachada por el norte con la CALLE001, y a la CALLE000 por el noreste. El solar está en el borde del casco urbano de Alhendín, población de 10.000 habitantes, que tiene un nivel de renta medio. En atención al método comparativo utilizado, valoró el perito el solar en 215.234,55€, utilizando el método residual la valoración ascendía a 218.036,37€, teniendo en cuenta el valor medio de ambos, la tasación ascendía según el perito a 216.635,46€, lo que suponía un valor de 356,72€ el metro cuadrado.

Para valorar la construcción tuvo en cuenta el método de coste, conforme a la norma ECO/805/2003 de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, y evaluó así mismo los gastos y costes de la edificación, que suponían un total de 207.975,73€. Pero teniendo en cuenta la antigüedad de la construcción y la depreciación funcional, se valoró finalmente en 109.187,26€, lo que supone un precio unitario de 454,83€ el metro cuadrado.

Contempló el perito las diferentes opciones de llevar a cabo la división de la finca: 1) la división de la finca en cuatro partes iguales, cumpliendo las normas del PGOU de Alhendín. En este caso el adjudicatario del lote nº 4 tendría que compensar económicamente al resto de los copropietarios, no solo por el exceso del suelo, sino por comprender también la edificación, por un importe de 28.844,33€, considerando desaconsejable esta opción por la geometría de las fincas resultantes para una futura edificación. 2) La segunda opción supondría la demolición de la vivienda para dividir la finca en cuatro partes iguales, con un reparto igualitario del suelo, a razón de 156,20 m2.

Esta opción tampoco la consideraba aceptable, habida cuenta de la demolición y de la distribución de las parcelas resultantes, que siguen adoleciendo de una mínima regularidad geométrica.

3) Sería la división en tres parcelas respetando la construcción existente, lo que supondría tener que compensar al comunero que no recibiese propiedad alguna, sin tener que reducir al mínimo la fachada de la vivienda de la CALLE000.

También en este caso debían materializarse compensaciones económicas entre los comuneros.

4) Debido a las dificultades reseñadas el perito consideraba más viable la solución de vender la totalidad de la finca, con un valor de tasación de 325.822,72€, lo que permitiría asignar a cada heredero la cantidad de 81.455,68€, y pasaría por el desalojo de la vivienda situada en la finca. Esta opción tenía el inconveniente de tener que respetar la servidumbre de luces y vistas en favor de la vivienda, propiedad de Amador.

Para eliminar esa carga proponía como opción 5) En el sentido de que previamente el referido comunero adquiriese una parte de terreno de 3 metros de anchura y 9,45 metros de largo, adosada al lindero donde se encuentran las ventanas de la casa, por lo que el propietario estaría percibiendo un suelo de 28,35 metros cuadrados, valorado en 9.829,51€, y debería compensar a los otros copropietarios en 2.4587,38€.

Otra posibilidad dentro de esta opción sería que, previamente a la venta del inmueble, se segregase del condominio una parte de suelo adyacente a esta vivienda de la CALLE000, por valor de 81.455,68€, que equivaldría a una parcela de 234,93 m2, que sería adjudicada a Amador, con lo que estaría percibiendo el 25% del condominio que le pertenece. Esta opción la consideraba la más acertada, porque permitía regularizar la geometría de la parcela matriz, además de eliminar la servidumbre.

Esta última opción ha sido la aceptada en la sentencia de instancia, con las consecuencias anteriormente expuestas.

A parte de este informe pericial, se practicó el de la perito judicial, Sabina, agente de la propiedad inmobiliaria.

La perito también ratificó su informe a presencia judicial. El método utilizado fue el de prudencia valorativa, teniendo en cuenta también la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo, sobre norma de valoración de inmuebles.

Partió para su valoración de la misma superficie que el anterior perito, 624,81 m2, que no coincide con la del Catastro ni con la del Registro de la Propiedad. Al igual sucede con la construcción de la vivienda. Tuvo en cuenta el precio medio del valor de venta, a razón de 168€/ m2, y siendo la superficie de 625 m2, el valor del pleno dominio sería de 105.000€. En atención a las viviendas situadas en zonas cercanas, llegó a la conclusión de que siendo la superficie de la construcción de 150 m2, para respetar las servidumbres de luces y vistas, el valor del pleno dominio sería de 124.200 m2.

A dicho valor habría que añadir el de la parcela de 425 m2, que asciende a 71.400€. Dicha cantidad debía minorase con el 10% ya que la valoración se hizo con precios de oferta y no de venta efectiva. Por tanto, el inmueble lo valoraba en 175.955€, de los que 111.780€ serían de la vivienda y 64.260€ corresponderían a la parcela de 425 m2.

Las cuotas correspondientes a cada propietario serían de 44.010€.

Indicó también la perito que la parcela era divisible, pero desmerecería mucho al dividirla en 4 partes iguales, por lo que consideraba que la mejor opción, sería la segregación previa de parte de la finca para respetar la servidumbre de luces y vistas de la construcción de Amador, y mantener el resto de la parcela como finca independiente, que se podría adjudicar a cualquiera de los copropietarios, descontando los 200 m2 correspondientes a la vivienda, correspondería a cada uno de ellos por el valor de la vivienda y del resto de la finca, 44.010€.

Las propuestas serían: adjudicar a Amador una franja de terreno previamente segregada de 106 m2, debiendo abonar éste el resto del importe correspondiente al cuarto de la finca matriz, que asciende a 27.945€, o adjudicarle una parcela de 291 m2 , sin compensación alguna. A los demás copropietarios se podría adjudicar, a uno la finca matriz con la vivienda, debiendo compensar a los otros dos en 44.010€, a cada uno de ellos. También se podría adjudicar a Amador la totalidad de la parcela y éste compensar a cada copropietario en 44.010€. En caso de disconformidad debería procederse a la venta de la totalidad de la finca en pública subasta.

Como puede observarse hay una gran discrepancia entre ambos informes periciales. Pero ambos coinciden en que con la división de la finca se desmerecería mucho su valor.

Ahora bien, la pericial aportada con la demanda es más precisa en sus métodos y contenido, pues contempla los precios medios, en atención a la Orden ECO, y tiene en cuenta los costes de construcción de la vivienda existente en la finca y las depreciaciones por la antigüedad y el uso de la misma. Es más concreta también en sus apreciaciones, e incluso en las posibilidades de división, determinando los inconvenientes de cada una de ellas. De todos modos, los litigantes han mostrado su conformidad con la valoración de la finca en su totalidad realizada por este perito.

Ahora bien, las diferentes opciones propuestas por el perito del actor suponen un acuerdo o conformidad entre las partes. De modo que si no concurre el acuerdo en cuestión, como aquí ha sucedido, no se puede aceptar ninguna opción, siendo la única solución la prevista finalmente por la perito judicial, en el sentido de proceder a la venta en pública subasta de la totalidad de la finca, partiendo del valor de licitación aceptado, que es de 325.822,72€, y que el producto obtenido se distribuya entre los copropietarios por cuartas partes iguales, una vez deducidos los gastos. Ello de conformidad con lo dispuesto en los arts 401.1 y 404.1, ambos del Código Civil.

En este sentido se estiman los recursos interpuestos, revocando la sentencia de instancia.

QUINTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec. Esta decisión se hará extensiva a las de 1ª Instancia, porque, aunque la decisión de la Sala coincide con la petición subsidiaria de la demanda, concurren suficientes dudas de hecho, que aconsejan la no imposición de las costas a ninguna de las partes, artº 394.1 de la Lec.

Tampoco se hará referencia a los depósitos preceptivos, al tener reconocido los apelantes el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos