Sentencia Civil 326/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 234/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Caixabank S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que después de la suscripción del préstamo hipotecario hubo una transacción entre las partes el 27 de noviembre de 2013, con objeto de modificar el interés mínimo, también llamado cláusula suelo, solicitando la suspensión de su aplicación. Lo que supone que hubo un conocimiento y negociación de las cláusulas hipotecarias, que afectaban directamente al tipo de interés del préstamo hipotecario, y la voluntad clara de no realizar ningún tipo de reclamación contra la demandada, en aplicación de la cláusula suelo.

El Alto Tribunal establece que este tipo de pactos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se concertaron en una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales. Por tanto, en tanto que no se acredite causa de nulidad del pacto privado, las partes quedarán vinculadas al mismo, no pudiéndose declarar la nulidad de la cláusula suelo.

La transacción es válida y vinculante al estar expresada en términos claros y precisos: se accede a la suspensión de la aplicación del límite a la variación del tipo de interés por un periodo de tiempo concreto, a cambio de la expresa renuncia a las acciones judiciales y extrajudiciales en relación con la citada cláusula.

Se atiende a la doctrina que mantiene que la renuncia de derechos debe manifestarse por actos concluyentes, claros e inequívocos, de modo que estos modifiquen o alteren de forma inequívoca la situación jurídica.

La renuncia de acciones se enmarca en una transacción, un acuerdo alcanzado para resolver una controversia existente sobre la nulidad o validez de la cláusula suelo, que se había hecho notoria desde que la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 declaró la nulidad de las cláusulas suelo empleadas por determinadas entidades financieras, y pretendía evitar un litigio en relación con la cláusula suelo inicialmente incluida en el contrato de préstamo hipotecario.

La cláusula de renuncia del documento privado de 27 de noviembre de 2013, cumple con estas exigencias de claridad y comprensibilidad, porque permite conocer lo que se renuncia y sus consecuencias, partiendo de la información que suministra sobre como quedaría a partir de entonces el límite inferior a la variabilidad del interés, y sobre cual habría que pagar si no existiera cláusula suelo.

Además, de adverso se creó la certeza y seguridad de que la actora renunciaba a todo derecho a ejercitar acciones frente a la entidad financiera, si ésta suspendía temporalmente la aplicación de la cláusula suelo, habiéndose quebrantado mediante la interposición de la demanda, toda coherencia en su comportamiento.

De este modo la pretendida nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario, supondría la vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio "pacta sunt servanda", permitiendo a la actora desvincularse del cumplimiento del contrato, y dejando a su arbitrio la validez del mismo.

Además, la suspensión del pacto supuso un claro beneficio económico para el demandante, habida cuenta de que la citada cláusula lleva sin ser aplicada desde el mes de diciembre de 2013. El acuerdo transaccional firmado por las partes es transparente y por ende válido.

Alegaba también la infracción de la doctrina del TS sobre el doble control de transparencia y el error en la apreciación de la prueba. La sentencia no tiene en cuenta la nueva doctrina del TS sobre la apreciación de la transparencia, que no atiende de forma exclusiva a la concurrencia de la oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula no pasara inadvertida para el consumidor, y estuviera en condiciones de conocer la carga económica y jurídica que implicaba.

Deben tenerse en cuenta todas las pruebas practicadas en cada uno de los procedimientos, y las advertencias realizadas por el fedatario público, las testificales, los interrogatorios y cualquier otro tipo de documentos, que permitan inferir que los consumidores pudieron conocer la inclusión de la cláusula y la carga económica que traía consigo.

En este caso se cumplen los controles de inclusión y de transparencia. La cláusula es clara y hubo una información precontractual. De igual forma el consumidor conoció la carga económica que suponía el préstamo, y los efectos que la cláusula desplegaría respecto a la fluctuación de los tipos de interés

Por todo ello, no procede declarar abusiva la cláusula suelo incluida en la escritura pública, concurriendo error en la valoración de la prueba.

Adujo así mismo la falta de acreditación de la reclamación del actor y la infracción del artº 217 de la Lec.

La actora no aporta ningún documento que acredite o justifique el cobro de las cantidades que reclama como consecuencia de la cláusula suelo, habiendo precluido el plazo para presentar los correspondientes documentos, por lo que no procede la restitución de cantidad alguna.

Para el caso de que se revocase parcialmente la sentencia, no habría pronunciamiento en costas, de primera o segunda instancia, de conformidad con el principio del vencimiento objetivo del artº 394.2 de la Lec.

Interesaba finalmente la revocación de la sentencia, y la desestimación de la demanda.

El Juzgado dio traslado del recurso a la parte contraria,formulando la actora escrito de oposición, alegando que no se cumplía el doble control de inclusión y transparencia en el acuerdo privado de 27 de noviembre de 2013.

El TS mantiene que, aunque puede novarse la cláusula suelo, debe cumplir los controles de la transparencia, debiendo tenerse en cuenta el contexto de la novación contractual. La actora no fue informada de las consecuencias jurídicas, y en especial de la cláusula que se pretendía convalidar y moderar los efectos de una cláusula nula anterior.

Sin que puedan utilizarse fórmulas estereotipadas de manifestaciones de conocimiento del consumidor, en las que éste declarara haber sido informado adecuadamente.

En el documento de que se trata no se recoge renuncia alguna al ejercicio de acciones que pudieran corresponder al actor, en relación con la cláusula suelo, por lo que no se impide el ejercicio de la acción correspondiente.

Se utilizan fórmulas estereotipadas en un documento, en que la entidad bancaria conocía la nulidad de la cláusula suelo. El actor fue requerido por la entidad bancaria, y no puede darse al documento privado de 27 de noviembre de 2013, los efectos pretendidos en el recurso.

No concurre la infracción del error en la apreciación de la prueba. El TS no ha declarado la nulidad de estas cláusulas por el hecho de que establezcan un suelo, sino porque no cumplen el doble test de transparencia exigido por la LCGC, aunque defina el objeto principal del contrato.

El actor tiene la condición de consumidor que ha suscrito un préstamo con un profesional en el desarrollo de su actividad. Pero la cláusula no ha sido negociada individualmente, sino predispuesta por la entidad bancaria. Le corresponde a la apelante la prueba de que la cláusula ha sido negociada de esta forma, conforme al RDL 1/2007 y a la Directiva 93/13 artº 3, apartado 2.

En este procedimiento no se ha probado tal extremo. El consumidor ha de conocer la carga económica y la jurídica, tanto en los presupuestos, como en los elementos típicos que configuren el contrato celebrado, como en la distribución de riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución previsible para el profesional, a corto o medio plazo, lo convertirán en interés fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra otro requisito.

En este caso, no se cumplen los requisitos de transparencia, y no desvirtúa lo anterior la intervención del notario, aunque colma el requisito de incorporación al contrato de esta cláusula, no es suficiente para la transparencia, pues de la simple lectura no puede conocerse si el actor comprendió realmente su importancia en el desarrollo del contrato.

En definitiva, la cláusula es abusiva, como lo prueba que la entidad bancaria solicitase al actor que acudiese para la firma del contrato referido.

La consecuencia obligada es la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo, como si no se hubiera puesto la referida cláusula.

En cuanto a las costas, según la doctrina del TS corresponde a la entidad demandada, dada la concurrencia del vencimiento objetivo y de la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y a la efectividad del derecho comunitario.

En definitiva, solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Sebastián, ejercitando las acciones de nulidad de las cláusulas contenidas en la escritura pública, y la reclamación de las cantidades indebidamente cobradas, contra Caixabank S.A.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 11 de mayo de 2010 los litigantes, por la entidad demandada, Banco Mare Nostrum del que trae causa, concertaron el contrato de préstamo hipotecario por un importe de 42.000,00€, y un plazo de devolución de 360 cuotas.

Interesaba la nulidad de la cláusula suelo, pues en el contrato se pactó la devolución de un tipo de interés del fijo nominal del 3,75% durante los seis primeros meses, y transcurrido ese plazo sería variable, siendo el Euribor adicionado en 1,5 puntos, revisable cada doce meses. Así mismo se insertó una cláusula con un tipo de interés mínimo referencial del 3,75% nominal anual (cláusula suelo), y hasta un máximo del 14%. Se trata de una Condición General de la Contratación, que adolece de transparencia.

El 27 de noviembre de 2013 se firmó un acuerdo extrajudicial impuesto al consumidor demandante, que también es nulo de pleno derecho, por el que las partes novaron la cláusula suelo, recogiendo que la actora tenía conocimiento de la misma, y como consecuencia de ello, no podía reclamarlas judicialmente.

También planteó la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y la de intereses de demora, al tipo del 20% nominal anual.

Terminaba solicitando la declaración de nulidad de estas cláusulas, y que se devolviesen las cantidades indebidamente cobradas, con los intereses legales desde cada cobro, recalculando de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario y condena en costas a la demandada.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que se personó en las actuaciones y contestó a la demanda, alegando en primer término la excepción de carencia sobrevenida de objeto respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, conforme a la Ley 5/2019 de 5 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliarios, en su artº 24.

En cuanto a la cláusula suelo, indicó que hubo negociaciones entre las partes, acudiendo la actora a la entidad bancaria para suprimirla. El 27 de noviembre de 2013 se produjo una transacción válida y vinculante.

Cuestionaba la condición de consumidor del actor, porque no constaba el destino de la financiación concedida. No se adquirió ninguna vivienda, y el actor era plenamente consciente de las condiciones pactadas.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

El Juzgado convocó a las partes a la Audiencia previa, y comparecieron fijando los hechos controvertidos, solicitando las pruebas que estimaron oportuno. Las declaradas pertinentes fueron documentales, quedando las actuaciones pendientes de resolución. Seguidamente se dictó sentencia estimatoria de la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

La entidad demandada centró los motivos del recurso en la cláusula suelo, sobre la que hubo una transacción entre las partes por documento privado de 27 de noviembre de 2013, habiendo incurrido la sentencia en la infracción de la doctrina del TS sobre el doble control de transparencia, y en el error en la apreciación de la prueba.

También incidía en la falta de prueba, con infracción del artº 217 de la Lec, de las cantidades reclamadas en la demanda, concluyendo que las costas debían regirse por el principio del vencimiento objetivo, sin que procediese su imposición a ninguna de las partes en ambas instancias.

El actor se opuso a estas pretensiones e insistió en la confirmación de la sentencia.

Como queda dicho, los litigantes concertaron un préstamo hipotecario el 11 de mayo de 2010, por importe de 42.000€ y un plazo de devolución que se haría efectivo en 360 cuotas mensuales.

Entre otros pactos, en la cláusula financiera primera D), relativa a los intereses ordinarios se incluyó la cláusula suelo, según la cual: " En cualquier caso la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como máximo al tipo del 14 por ciento nominal anual y como mínimo al 3,750%, cualquiera que sea la variación que se produzca".

En la demanda se planteó la nulidad de la referida cláusula y también de la novación que tuvo lugar en el documento privado de 27 de noviembre de 2013.

La sentencia ha declarado la nulidad de ambos pactos y ha condenado a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de los mismos.

Para resolver las cuestiones planteadas en el recurso partiremos de las siguientes consideraciones

Para que pueda apreciarse la abusividad de la cláusula suelo, se precisa un doble control de incorporación y de transparencia, que viene siendo exigido reiteradamente por la doctrina jurisprudencial, y los artºs 5 y 7 de la LCGC:

Nos referiremos en primer término al control de incorporación:

(..)". En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. ( S.T.S de 16 de enero de 2023 ROJ 46/2023 )

(..)" La observancia de los requisitos legales de la incorporación de las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario litigioso no es bastante en la contratación con consumidores, pues en estos casos se exige también la superación del control de transparencia con respecto a su contenido ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo ; 56/2020, de 27 de enero ; 265/2020, de 9 de junio , 22/2021, de 21 de enero , 125/2021, de 8 de marzo , entre otras muchas). En efecto, es reiterado criterio de este tribunal expuesto, entre otras muchas, en la sentencia 105/2020, de 19 de febrero , cuya doctrina se reproduce en las ulteriores sentencias 22/2021, de 21 de enero , 125/2021, de 8 de marzo , o 195/2021, de 12 de abril , el que proclama que: "La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir". 2.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que: "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato". En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade: "50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44). "51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular". En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio : "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato". 3.- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información". ( S.T.S de 22 de mayo de 2023 ROJ 2377/2023 )

La cláusula suelo no cumple el doble control de incorporación y transparencia, exigidos por la doctrina que antecede.

Aunque la redacción de la misma resulte clara y entendible, a simple vista, sin embargo está incluida en la cláusula financiera primera, apartado D), relativo a los intereses ordinarios, lo que induce a error sobre su verdadero alcance, una vez que se había pactado: Un interés nominal anual hasta el 11 de noviembre de 2010 del 3,750% fijo invariable, y durante el resto del plazo el interés variable, al alza o a la baja, teniendo en cuenta el índice referencial, que sería el tipo medio publicado por el Banco de España, al que se ofrezcan depósitos interbancarios en euros a plazo de un año, en el mes anterior a la fecha de revisión, al que se añadirá un margen diferencial de 1,500 puntos porcentuales.

El consumidor se adhirió a esta cláusula que constituye una Condición General de la Contratación, sin haber sido informado con carácter previo de las consecuencias económicas y jurídicas de la misma, ignorando las cargas financieras que pudieran resultar.

No consta que la entidad demandada realizara la información precontractual preceptiva, ni tampoco que hubiera realizado la oferta previa o la simulación de diferentes situaciones, para que el prestatario pudiera contratar con pleno conocimiento de las consecuencias pactadas. De esta forma se incumplieron los artºs 5 y 7 de la LCGC y la doctrina que los interpreta y el artº 80 del Real Decreto Legislativo, en el que se aprueba el Texto Refundido de la LGDCU, en relación con la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, derogada por la Orden EHA/2889/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

De otro lado, la entidad bancaria no ha probado, como le incumbía, que la cláusula fue negociada individualmente, como exige la Directiva 93/13, en su artº 3, apartado 2, párrafos primero y tercero.

Por tanto, la consecuencia obligada no es otra que la nulidad de la cláusula suelo, por abusividad, tal y como se acordó en la sentencia que se recurre.

De esta declaración se infiere la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria, en aplicación del artº 1.303 del CC, por constituir las prestaciones a que se refiere el precepto, derivadas de la nulidad de la cláusula, aunque se lleve a cabo su cuantificación y liquidación en la fase de ejecución de sentencia, como se ha acordado en la sentencia que se recurre.

CUARTO.- Sentado lo que antecede, nos referiremos a la novación del préstamo, que tuvo lugar, como queda dicho en documento privado de 27 de noviembre de 2013.

La sentencia de instancia también ha declarado nula por abusiva la referida estipulación, pero discrepamos de esta decisión por los motivos que pasamos a exponer.

(..)" En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria clausula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor. Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre , fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020, y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021. La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara: "(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional". En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss. 3. En el presente caso, las estipulaciones del contrato privado de 28 de octubre de 2014, que afectan a la cláusula suelo (de limitación de la variabilidad del interés) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 2007, son válidas en la medida en que cumplen las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas. Las circunstancias concurrentes, muy semejantes a otros precedentes, como el resuelto por la sentencia núm. 323/2023, de 28 de febrero "(novación unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; redacción clara e inteligible para un consumidor medio; facilidad de comprensión por cualquier consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, más aún si se indica el importe de la cuota resultante; y aplicación subsiguiente del sistema de interés variable previsto en el contrato originalmente sin la cláusula suelo, que es justamente el que la parte prestataria está interesada en que se aplique) son suficientes para que puedan superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esta novación". 4. En cuanto a la validez de la renuncia al ejercicio de acciones, en virtud de la cual la Audiencia ha desestimado la pretensión de nulidad de la originaria cláusula suelo, hemos de advertir que, en realidad, el contrato privado de 28 de octubre de 2014 no contiene cláusula alguna que contenga una declaración expresa de renuncia de acciones. Y tampoco se desprende de su texto una renuncia por parte del consumidor que reúna los requisitos de claridad y comprensibilidad que le permita entender a qué se renuncia y sus consecuencias, ni se informó de cuáles serían las consecuencias jurídicas y económicas de una renuncia al ejercicio de acciones dirigidas a la declaración de abusividad de la cláusula suelo y la consiguiente restitución de lo pagado en aplicación de dicha cláusula. Por lo tanto, como ocurrió en el citado precedente de la sentencia núm. 323/2023, de 28 de febrero , "no puede partirse de la licitud y eficacia de una cláusula de renuncia inexistente, cuya existencia tampoco se desprende implícitamente del acuerdo de novación, y menos aún con los requisitos que exige la jurisprudencia para la validez de una renuncia de esta naturaleza ( sentencias 309/2021, de 12 de mayo , y 223/2022, de 24 de marzo )". 5. En consecuencia, estimamos en parte el motivo de casación, en el sentido de: confirmar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de 2 de diciembre de 2004, y la condena a restituir las cantidades cobradas por el banco demandado en aplicación de dicha cláusula desde la firma del contrato hasta octubre de 2014, en que se dejó sin efecto"( S.T.S de 19 de abril de 2023 ROJ 1593/2023 ).

Tendremos en consideración la anterior doctrina, pues el supuesto que contempla es similar al que nos ocupa.

En efecto, el documento privado de 27 de noviembre de 2013 fue suscrito por las partes litigantes, y tenía por objeto la modificación de las Condiciones Financieras del préstamo hipotecario de 11 de mayo de 2011.

El documento en cuestión, destaca de forma clara las condiciones financieras que se estaban aplicando, incluida la denominada cláusula suelo del 3,75% nominal anual y la cláusula techo, del 14% nominal anual.

Las modificaciones que se introdujeron se llevarían a cabo desde el 13 de noviembre de 2013 inclusive, hasta noviembre de 2016, siendo el interés del 3,75% nominal anual, y la TAE del 3,956%. Transcurrida esa fecha, el tipo de interés sería el que resulte de la revisión efectuada de conformidad con el sistema y periodicidad establecidos en la escritura de préstamo y con el resto de las modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

Así mismo acordaron suprimir a la fecha en que debiera practicarse la próxima revisión del tipo de interés, según lo acordado en el párrafo precedente, esto es, el 11 de noviembre de 2016 y hasta el vencimiento del préstamo, el tipo de interés mínimo o cláusula suelo, por lo que el tipo de interés nominal aplicable al préstamo , será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la escritura de préstamo y con el resto de las modificaciones, acordadas en este contrato, reiterando que el tipo de interés mínimo o cláusula suelo aplicado hasta la fecha fue aceptada por el prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma.

Las condiciones financieras pactadas serían las siguientes:

Hasta la revisión del mes de noviembre de 2016, el tipo de interés sería el 3,75% nominal anual, TAE 3,956%. El margen sobre el índice de revisión serían 1,50 puntos porcentuales. Sin cláusula suelo, siendo el tipo fijo máximo aplicable (cláusula techo), el 14% nominal anual.

Los pactos que anteceden resultan claros y comprensibles, y tienen en consideración el dictado reciente de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013. Suponen una negociación individualizada porque parten de lo acordado en el préstamo hipotecario, y establecen varias fases para el establecimiento de los intereses correspondientes, en función de las revisiones que correspondan, teniendo en cuenta los pactos iniciales del préstamo y los contenidos en el documento en cuestión. De forma diáfana y sin establecer fórmulas estereotipadas se especifican en dos recuadros destacados en negrita las condiciones financieras que estaban vigentes a esa fecha y las que regirían en lo sucesivo, sin aplicar la cláusula suelo.

Por tanto, consideramos que se cumplen los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente para apreciar el doble control de transparencia del pacto privado.

Ahora bien, debemos hacer una doble precisión: el documento no contiene ningún género de renuncia al ejercicio de acciones judiciales o extrajudiciales. De ahí que no se tengan en consideración las alegaciones que la recurrente realiza respecto a esta cuestión, que no ha sido pactada en el contrato.

De otro lado, el documento contiene una referencia a que el prestatario conocía la existencia de la cláusula suelo y que recibió la información necesaria para adoptar la decisión de contratar. Esta mención no es procedente, porque como queda dicho la cláusula suelo se ha declarado nula por ser abusiva, incumpliendo el doble control de incorporación y transparencia. De modo que ha de mantenerse esta conclusión, adoptada en la sentencia de instancia y también reconocida por esta Sala, por los motivos que anteceden.

Por todo ello se tendrá por no puesta en el documento de 27 de noviembre de 2013, que por lo demás constituye una transacción entre las partes perfectamente válida y eficaz. De modo que la consecuencia obligada es la que establece la sentencia del TS anteriormente mencionada, y así se declara la nulidad de la cláusula suelo desde la fecha del préstamo hipotecario, hasta el 27 de noviembre de 2013, que deberán regir entre las partes los pactos que anteriormente se han expuesto.

Se estima parcialmente el recurso, revocando en el mismo sentido la sentencia de instancia.

QUINTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

En cuanto a las de primera instancia:

(..)" Debiendo imponerse a la parte demandada las costas de primera instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero , y 48 y 49/2021, de 4 de febrero ) ( STS de 24 de enero de 2023 ROJ 975/2023 ).

"Además, conforme al principio de eficacia del Derecho de la Unión, tampoco es sostenible esa postura incluso para el caso de estimación parcial de la acción de restitución, puesto que el Tribunal Supremo establece en su sentencia núm. 1028/2022 de 22 diciembre , que "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de las pretensiones restitutorias articuladas, de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (TJCE 2020, 104) , asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 " Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio (RJ 2017 , 3064 ) y 472/2020 de 17 de septiembre (RJ 2020, 3252) , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho"; criterio éste coincidente con el que el Tribunal Constitucional expone en su sentencia de Pleno núm 156/2021, de 16 de septiembre , señalando que "...las costas se imponen a la entidad de crédito siempre que la cantidad reconocida en sentencia resulte superior a la ofrecida, aunque no se estimen totalmente las pretensiones del consumidor", como viene manteniendo esta Sala en múltiples resoluciones.

Se devolverá a la apelante el depósito constituido conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.8 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos