Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.
PRIMERO.- La representación procesal de Caixabank S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba respecto a la condición de empresario del actor.
El préstamo que se concertó en 2006 no fue destinado a la adquisición de una vivienda, sino a necesidades empresariales de la parte demandante. El Sr Casimiro es empresario, pues su actividad, ya que es autónomo, es el comercio al por menor de carne y productos cárnicos en establecimientos especializados, y esta condición se recogió en la escritura de poder para pleitos.
No se adquirió ninguna vivienda, porque la que gravaba la financiación en el préstamo fue adquirida en el año 1986. El préstamo lo concertó para atender su actividad empresarial, por importe de 120.000,00€, sin aportar ninguna prueba del destino al consumo.
La financiación obtenida en 2015 correría la misma suerte, por ser una novación del contrato inicial.
De haberse adquirido una vivienda se hubiera constituido una garantía de hipoteca sobre la misma. La única vivienda que se grava es la que el actor adquirió en 1986. Por tanto, la mención que figura en el préstamo," para adquisición de vivienda", fue un error de transcripción.
La parte actora debía haber aportado la prueba que acreditase su condición de consumidor, a la vista de las alegaciones de la contestación a la demanda, por ser un hecho base de su pretensión y tener la facilidad probatoria.
Alegó también la infracción de la doctrina sobre el control de transparencia establecida por el T.S.
Para realizar el juicio de transparencia ha de tenerse en cuenta la totalidad de las pruebas practicadas, no solo el documento en el que está inserta la cláusula, como es el caso de las advertencias notariales, las circunstancias que rodearon la contratación, las testificales, permitiendo que los clientes, aun siendo consumidores, pudieran conocer la inclusión de la cláusula.
Se ha cumplido el control de inclusión, siendo nítida la cláusula suelo, al establecer que el tipo de interés en ningún caso podrá ser superior al 14%, ni inferior al 4%.
También medió una especial diligencia en la fase precontractual, permitiendo al actor el conocimiento de todas las condiciones del contrato, recogiéndose todas las condiciones financieras, tales como el capital del préstamo, periodo de amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable etc.
Se cumplió también el control de transparencia sobre la comprensibilidad de la cláusula, que únicamente es de aplicación en contrataciones con consumidores, no con empresarios.
Por último, cuestionaba el pronunciamiento en costas que deberían imponerse a la actora.
Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.
El Juzgado dio traslado del recurso a la actora, que formuló escrito de oposición, alegando, que resultaba acreditado que el préstamo se concedió para la adquisición de una vivienda, no habiéndose destinado a fines mercantiles o comerciales, como figura en la escritura pública.
El titular del préstamo es el actor como persona física, que responde en su propio nombre y derecho. La finca hipotecada es el domicilio habitual, que se corresponde con el que figura en el poder para pleitos.
No se ha acreditado que en ese domicilio se ejercite ninguna actividad empresarial. Mientras que en la escritura de préstamo se refleja que el destino del préstamo es la adquisición de vivienda. No concurren otras pruebas que acrediten que el préstamo tenía otra finalidad empresarial.
La finalidad de este préstamo era un acto de consumo. La persona que actúa al margen de su actividad empresarial es consumidora, aunque pretenda obtener con esa operación una ganancia. La demandada no ha acreditado que el préstamo tuviera otra finalidad, por el solo hecho de que el actor sea autónomo, lo que no constituye un presupuesto de que no sea consumidor.
A la demandada le incumbe la carga de la prueba, conforme al artº 217.7 de la Lec. Además, no puede partirse de una prueba que sea un solo indicio, la prueba debe ser indubitada, para que se excluya la normativa de consumidores y usuarios, ante la imposibilidad de la actora de acreditar un hecho negativo.
Procede, por tanto, la aplicación de la LGDCU, en sus artºs 82 y 83, en relación con la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993.
De otro lado, no se cumplen los controles de incorporación y transparencia. La cláusula no ha sido objeto de negociación, y el actor no ha recibido información precontractual. No hay prueba de que se entregara una oferta vinculante, o simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
Tampoco se cumple el control de transparencia, la cláusula no fue negociada entre las partes, concurre la generalidad, en el sentido de que su finalidad es la incorporación a una pluralidad de contratos; así como la predisposición, en el sentido de haber sido confeccionada por el profesional previamente a la celebración del contrato, y la imposición es obra exclusiva del profesional.
Terminaba solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas de esta alzada a la apelante.
SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.
La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Casimiro, ejercitando la acción de nulidad de la Condición General de la Contratación y restitución de cantidades, contra la Caja General de Ahorros de Granada.
Se fundamentaba en los siguientes hechos:
El 27 de abril de 2006 los litigantes otorgaron escritura de préstamo hipotecario, siendo el importe del capital, 120.000,00€, con un plazo de amortización de 240 cuotas mensuales, y un tipo de interés fijo del 4% nominal anual y a partir del primer año, un interés variable de Euribor más un diferencial del 1%.
En la estipulación D), cláusula primera, se introdujo una cláusula suelo, en el sentido de que el tipo de interés en ningún caso podía ser superior al 14% nominal anual, ni inferior al 4%.
El objeto del préstamo fue la financiación de la adquisición de una vivienda, y no tuvo ocasión de negociar esta cláusula, respecto a la que no tuvo información previa.
No se cumplieron los controles de incorporación y transparencia.
Después de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 1/2017 de 20 de enero sobre Medidas Urgentes de protección de los consumidores en materia de cláusulas suelo, el actor presentó requerimiento a la entidad, solicitando la nulidad de la cláusula, y devolución de cantidades, que no fue contestado.
Concluía interesando la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y como efecto se restituyeran las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso, a determinar en ejecución de sentencia.
Subsidiariamente solicitaba, para el caso de que se entienda la cosa juzgada, en relación con la petición de nulidad declarada en otras resoluciones del T.S, se condenase a restituir las cantidades que se hubieran cobrado en exceso, a liquidar también en ejecución de sentencia, con imposición de costas a la demandada.
La demanda fue admitida a trámite y se emplazó a la demandada, que se personó y formuló escrito de contestación, en nombre de Caixabank S. A, como sucesor universal de Bankia S.A, solicitando en primer término la acumulación de procesos que había iniciado la actora, y que se tramitan en el mismo Juzgado con el nº 48/2022, reclamando la cláusula de gastos incluidos en el mismo préstamo hipotecario suscrito en 2006. Existe identidad de partes, y de acciones ejercitadas, invocando el artº 76 de la LEC.
En cuanto al fondo alegó la carencia de la condición legal de consumidor del actor, pues el préstamo fue destinado a la refinanciación de deudas relacionadas con la actividad empresarial del demandante.
De otro lado, se cumplían los controles de inclusión y transparencia. Hubo un periodo de negociación.
Además, el 30 de julio de 2015 se negoció la exclusión de la cláusula suelo, y se acordó la referida solicitud, siendo estos pactos, según la doctrina del T.S transacciones, no novaciones, y son válidas y vinculantes, al estar expresadas en términos claros y precisos.
Terminaba solicitando la desestimación de la demanda.
Las partes fueron convocadas a la Audiencia previa, en la que se fijaron los hechos controvertidos, y se propusieron las pruebas que consideraron oportuno, que al ser documentales, dieron lugar a que los autos quedaran pendientes de resolución. Finalmente se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
TERCERO.- Motivos del recurso.
La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia, que tenía por objeto: El error en la apreciación de la prueba respecto a la condición de consumidor del actor; la infracción de la doctrina sobre el doble control de incorporación y transparencia, haciendo mención también al pronunciamiento en costas que se deberían imponer a la actora.
El actor de este procedimiento se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia, que estimó íntegramente sus pretensiones.
Para resolver estas cuestiones partiremos de lo siguiente:
(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).
En este caso la Juez de instancia ha valorado las pruebas que se practicaron a instancia de ambos litigantes, y lo ha hecho conjuntamente, conforme a la sana crítica, admitiendo en general sus conclusiones, aunque con las particularidades que pasamos a exponer.
Se trata de la nulidad por abusividad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario que concertaron los litigantes el 27 de abril de 2006, por un importe de 120.000,00€, con un plazo de amortización de 240 cuotas mensuales. Los intereses pactados fueron del 4% fijo durante el primer año. A partir de esa fecha, sería variable, el Euribor más un diferencial del 1%.
También contenía una cláusula suelo, en la que se indicaba que el interés máximo sería del 14%, siendo el mínimo el 4%.
Con posterioridad, el 30 de julio de 2015 se llevó a cabo la novación del préstamo, suprimiendo la cláusula suelo.
La primera cuestión controvertida es la condición de consumidor del prestatario.
Partiremos de la doctrina jurisprudencial del T.S y del TJUE sobre la materia:
(..)" Al tiempo de la formalización del préstamo controvertido, 28 de abril de 2015, el tenor literal del artículo 3 del TRLGDCU era el siguiente: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. "Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". 3.- Por consiguiente, en la fecha de celebración del préstamo, ya se había normativizado el criterio de la actividad profesional en detrimento del concerniente al destino final. No obstante, antes de entrar en vigor dicha reforma legal, se venía aplicando, como no podía ser de otra forma, la jurisprudencia comunitaria que atendía al criterio de la actividad profesional o empresarial a los efectos de atribuir la condición jurídica de consumidor (vid., entre otras muchas, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ). 4.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ) y y 14 de febrero de 2019 , C-630/17 (Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), ambas citadas en la sentencia de esta Sala 250/2022, de 29 de marzo , resumen la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establecen las siguientes pautas: ""(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. "(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. "(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor"". 5.- En el caso sometido a nuestra consideración, tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia Provincial han considerado que el recurrente solicitó el préstamo para financiar la construcción de un inmueble urbano, no consistente en vivienda, que iba a destinar a arrendamiento, y no la satisfacción de sus propias necesidades, y, por lo tanto, concluyen que el prestatario intervino en la operación concernida como inversor y no puede ampararse en la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. 6.- Sin embargo, lo relevante no es que el recurrente invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional. Así lo explicamos en la precitada sentencia 250/2022, de 29 de marzo , cuando señalamos: "La jurisprudencia comunitaria ha venido considerando que la intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión. Y la STJUE de 2 de abril de 2020 (asunto C-500/18 ) ha ratificado que la finalidad lucrativa no excluye la condición de consumidor, sino que lo relevante es la finalidad profesional". 7.- A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que, cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas, no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. 8.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa. 9.- En definitiva, como señalamos en la sentencia 250/2022, de 29 de marzo : "Desde ese punto de vista, es evidente que, aunque la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros (lo que ni siquiera está probado como tal en este caso) pueda implicar la intención de obtener un beneficio económico, si esa actuación no forma parte de una actividad comercial, empresarial o profesional de esa persona física que la realiza, no deja de ser un acto de consumo ( sentencia 356/2018, de 13 de junio ). Es decir, no es lo mismo dedicar un inmueble a arrendamiento, aunque se obtenga un lucro, siempre que esa actividad arrendaticia no suponga una actuación profesional, que desempeñar una actividad empresarial o profesional en un local para cuya adquisición se pide el préstamo, o dedicarlo a una actividad profesional de arrendamiento de inmuebles. "Como declaramos en la citada sentencia 16/2017, de 16 de enero : "el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom "". 10.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que D. Florentino tuviera un ánimo lucrativo al solicitar el préstamo con el que financió un inmueble que posteriormente arrendó, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional. Es evidente que la solicitud de financiación para construir un inmueble que más tarde es arrendado a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo ". ( S.T.S de 27 de junio de 2023 ROJ 2913/2023 ).
Tendremos en cuenta la anterior doctrina, para resolver el supuesto enjuiciado.
Con la contestación a la demanda la entidad financiera aportó un documento, en el que se indicaba que el actor, Casimiro se dedicaba al comercio al por menor de carne y productos cárnicos en establecimientos especializados, desde el 1 de enero de 2004, siendo un empresario individual.
Esta situación profesional del actor no implica, conforme a la doctrina expuesta que el préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada tenga una finalidad empresarial, y que no constituya un acto de consumo.
En efecto, la escritura de préstamo aportada con la demanda indica que la finalidad del préstamo es la adquisición de una vivienda, y que le ha sido concedido con cargo a los fondos destinados a financiar este tipo de actuaciones. Mantiene la recurrente que esta referencia es un error de transcripción, pero no acredita tal afirmación.
El hecho de que se haya constituido la hipoteca sobre otra vivienda que adquirió el actor en 1986, no significa que la operación esté destinada a una actividad comercial del actor, o a la obtención de ánimo de lucro, que conforme a la doctrina que antecede, no es suficiente para considerarlo como un acto realizado por un empresario, que además se dedica a una actividad completamente diferente, y no consta que haya cambiado de actividad empresarial, o que en la vivienda a la que se refiere el préstamo se desarrolle o se vaya a realizar la misma, de forma reiterada y constante. Máxime si tenemos en cuenta que la vivienda hipotecada constituye su domicilio habitual, como consta en el poder general para pleitos, y que el domicilio en el que desempeña la actividad empresarial es diferente al de la vivienda que se hipoteca.
A la vista de lo expuesto consideramos que en la suscripción del préstamo hipotecario que nos ocupa, el actor intervino en su condición de consumidor, pues en cualquier caso, la demandada que negaba esta circunstancia no la ha probado, sin que por ello se hayan infringido las normas sobre la carga de la prueba.
(..)" Como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre ), la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. Y como recordamos en la sentencia 448/2020, de 20 de julio : "Es doctrina reiterada que solo se infringe el art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en dicho precepto legal y desarrolladas por la jurisprudencia. Forman parte de esas reglas los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, consagrados en el apartado 7 del art. 217 LEC , que permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación. Cuando, valoradas las pruebas practicadas, se considera que han resultado suficientemente acreditados los hechos relevantes para decidir el litigio, no entran en juego las reglas de la carga de la prueba (entre otras muchas, sentencias 244/2013, de 18 de abril , 160/2018, de 21 de marzo , 274/2019, de 21 de mayo , y 633/2019, de 25 de noviembre )". 2.- De esta doctrina se infiere que los citados principios no comportan la obligación de la demandada de acreditar un hecho negativo, cuando carezca de la disponibilidad y facilidad requerida. Los principios de disponibilidad y facilidad probatoria permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad para su aportación o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente ( sentencia 702/2021, 18 de octubre ). Ciertamente, como declaramos en la sentencia 316/2016, de 13 de mayo , "la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba, pues ello requiere que sea factible para la parte a la que tal desplazamiento habría de perjudicar: así lo han declarado, entre otras, las sentencias de esta Sala 949/2004, de 8 de octubre (Rec. 2651/1998 ), 133/2010, de 9 de marzo (Rec.1988/2005 ), 859/2010, de 31 de diciembre (Rec. 1886/2006 ) y 400/2012, de 12 de junio (Rec. 703/2009 )". ( S.T.S de 31 de mayo de 2022 ROJ 2156/2022 ).
En este caso la facilidad probatoria la tenía la demandada, que a través de sus documentos internos podía haber acreditado que la finalidad del préstamo hipotecario era otra distinta de la adquisición de la vivienda; o por otros medios probatorios diferentes, que hubiera estimado oportunos, testificales o declaraciones de parte. No siendo procedente desplazar al actor esta prueba, pues atendiendo al tenor literal de la escritura pública, sostuvo en todo momento, que la finalidad del préstamo era la expuesta.
Por todo lo argumentado se desestima el motivo del recurso.
CUARTO.- Otro tanto sucede con la superación del doble control de inclusión y transparencia, que se sostiene en el recurso.
Para que pueda apreciarse la abusividad de la cláusula suelo, se precisa un doble control de incorporación y de transparencia, que viene siendo exigido reiteradamente por la doctrina jurisprudencial, y los artºs 5 y 7 de la LCGC:
Nos referiremos en primer término al control de incorporación:
(..)". En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. ( S.T.S de 16 de enero de 2023 ROJ 46/2023 )
(..)" La observancia de los requisitos legales de la incorporación de las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario litigioso no es bastante en la contratación con consumidores, pues en estos casos se exige también la superación del control de transparencia con respecto a su contenido ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo ; 56/2020, de 27 de enero ; 265/2020, de 9 de junio , 22/2021, de 21 de enero , 125/2021, de 8 de marzo , entre otras muchas). En efecto, es reiterado criterio de este tribunal expuesto, entre otras muchas, en la sentencia 105/2020, de 19 de febrero , cuya doctrina se reproduce en las ulteriores sentencias 22/2021, de 21 de enero , 125/2021, de 8 de marzo , o 195/2021, de 12 de abril , el que proclama que: "La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir". 2.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que: "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato". En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade: "50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44). "51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular". En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio : "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato". 3.- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información". ( S.T.S de 22 de mayo de 2023 ROJ 2377/2023 .)
El control de incorporación no lo supera la cláusula suelo porque, aunque la redacción es clara, está incluida en la estipulación financiera primera D) del préstamo, dedicada a los intereses ordinarios, que, como queda dicho, eran del 4% fijo anual, y después de ese plazo, el interés sería variable, el Euribor más el diferencial de 1 punto.
Acto seguido, y sin ninguna otra mención especial, dentro de un cúmulo de disposiciones, y sin destacar en modo alguno, se encuentra la cláusula suelo, que dispone que en ningún caso el interés podrá ser superior al 14% nominal anual, ni inferior al 4%.
Bien es cierto que la escritura contiene las advertencias notariales, conforme a la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, destacando, entre otras, la limitación al alza del tipo de interés variable del 14%, pero sin hacer ninguna mención al suelo pactado.
Es evidente que el control de incorporación no se cumple, pues en la forma en que fue redactada la cláusula, no puede inferirse que el consumidor tuviera conocimiento de su existencia, y de las consecuencias que su pacto suponía para él.
Algo similar sucede con el control de transparencia, pues no consta que el actor tuviera el conocimiento precontractual preciso sobre la carga económica y jurídica de la cláusula suelo.
Como queda dicho, el notario realizó las advertencias correspondientes, pero la doctrina del T.S viene manteniendo que no son suficientes para suplir el deber de información de la entidad bancaria:
(..)" Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: "44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información". Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo. Como hemos declarado en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo , la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar (con posterioridad, también en las sentencias 346/2020, de 23 de junio , y 22/2021, de 22 de enero y otras muchas). La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio , reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero ; 125/2021, de 8 de marzo , 195/2021, de 12 de abril ; 327/2021, de 17 de mayo o 399/2021, de 14 de junio , en la que indicábamos: "Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras). "El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 , al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día". ( S.T.S de 16 de enero de 2023 ROJ 38/2023 ).
La entidad demandada no ha probado, y ese deber le incumbía que hubiera prestado al actor la información suficiente para conocer el alcance de la cláusula suelo, pues en las propias advertencias notariales se observan discrepancias con la oferta vinculante. No consta que se hayan realizado simulaciones de operaciones diferentes, para inferir las consecuencias de la aplicación de la cláusula suelo antes de contratar, y en definitiva lo que supone aceptar un suelo y techo en un préstamo, que a partir del primer año tenía previsto un interés variable.
El control de transparencia tampoco se ha cumplido. Por tanto, la cláusula suelo es abusiva y procede la declaración de nulidad, con las consecuencias inherentes a dicha declaración derivadas del artº 1303 del CC.
(..)". Como declaramos en la sentencia 662/2019, de 12 de diciembre , "la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva". No se trata de una pretensión mero declarativa, sino que el pronunciamiento judicial declarativo de la nulidad va encaminado a constituir el soporte jurídico del efecto legal asociado a esa declaración, esto es, la restitución de las prestaciones ( sentencias 843/2011, de 23 noviembre , y 485/2012, de 18 de julio ). ( S.T.S de 15 de febrero de 2023 ROJ 1192/2023 ).
Ahora bien, es preciso mencionar que el 30 de julio de 2015 se produjo la novación del préstamo hipotecario, en escritura pública de esa fecha.
En esta escritura se modificaron varias condiciones del préstamo hipotecario, haciendo referencia expresa a la supresión de la cláusula suelo, en la estipulación IV Bis del contrato:
"(IV bis) Pacto de supresión de los tipos de interés mínimo y máximo . Por pacto expreso de las partes quedan sin efecto, con efectos desde la siguiente liquidación de intereses, los tipos de interés mínimos y máximos aplicados al presente préstamo, mostrando su conformidad a la Entidad a las liquidaciones efectuadas y autorizando para realizar las operaciones contables necesarias.
Así mismo en la estipulación decimoséptima se contiene lo siguiente:
" DECLARACIONES FINALES DEL PRESTATARIO Y, EN SU CASO, DE LOS FIADORES. El Prestatario y, en su caso, los Fiadores declaran que, en el caso que se hubieren pactado límites mínimos o máximos de tipo de interés como cláusulas techo y suelo, la Entidad les ha informado que implican limitaciones a la variabilidad a la baja o al alza del tipo de interés, operando, en todo caso como un tipo de interés mínimo o máximo fijo durante toda la vigencia del préstamo. Estos límites, especialmente aquel que se pacta como tipo de interés mínimo, que estarán vigentes durante toda la vigencia del presente préstamo, puede dejar sin efecto las variaciones del tipo de interés a la baja, pactadas en el presente contrato, o hacerlas imperceptibles. Se ha recogido en la Ficha de Información Personalizada para el caso de que el Prestatario sea una persona física, el tipo de interés máximo y mínimo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima, aceptando expresamente dichas condiciones y que las mismas constituyen parte del precio de la presente operación. Asimismo, el Prestatario y, en su caso, los Fiadores declaran que la Entidad le ha facilitado de forma individualizada toda la información y explicaciones necesarias relativas a las características de la presente operación, que la misma ha estado a su disposición en cualquier oficina de la Entidad y en su página de internet, donde ha podido consultarla, así como de los efectos específicos que conlleva su contratación, incluidas las consecuencias en caso de impago"...
De igual modo, en las advertencias notariales:
" COMPROBACIONES Y ADVERTENCIAS REALIZADAS EN APLICACIÓN DE LA ORDEN EHA/2899/2011 DE 28 DE OCTUBRE, SOBRE TRANSPARENCIA DE LAS CONDICIONES FINANCIERAS DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS: Para dar cumplimiento a esta normativa, hago constar: A) Que la escritura, por renuncia del derecho a su examen previo por la parte deudora, ha sido autorizada en la propia Notaría. B).- Que yo la Notario he advertido expresamente al cliente o parte deudora del valor y alcance de las obligaciones que asume por este instrumento público. C).- Que yo la Notario he comprobado que el cliente o parte deudora ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, que NO existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, y advierto que he informado al cliente o parte deudora tanto de la obligación de la entidad de poner a su disposición la Ficha de Información Personalizada, como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia. D).- Que por tratarse de un préstamo o crédito a tipo de interés variable, he comprobado que el cliente ha recibido la información prevista en los artículos 24 (instrumentos de cobertura del riesgo), 25 (cláusulas suelo y techo) y 26 (cuotas en diversos escenarios), de la citada Orden de 28 de octubre de 2011 y advierto expresamente de las siguientes circunstancias: 1.- Que el tipo de interés de referencia pactado sí es uno de los oficiales a los que se refiere el artículo 27 de la citada Orden de 28 de octubre de 2011. 2.- Que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sí es inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores. 3.- Que no se han establecido límites a la variación del tipo de interés; y en particular advierto que no existen cláusulas "suelo" o "techo".
A la vista de lo que antecede debemos concluir que la novación del préstamo es completamente válida y eficaz, en cuanto que suprime la cláusula suelo, y lo hace en un lenguaje comprensible y en una estipulación destacada, indicando de forma expresa que ha sido libremente pactada entre las partes. Por lo que entendemos que cumple el control de inclusión.
Otro tanto puede decirse respecto al control de transparencia, pues se facilitó al prestatario la información precisa y exigida por la Orden de 28 de octubre de 2011, contenida en la Ficha de información personalizada. De modo que pudo conocer los efectos económicos y jurídicos de la supresión de la cláusula y de las restantes estipulaciones del contrato.
Ahora bien, esto no significa que adquiera validez la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo inicial, que por los motivos expuestos se ha declarado abusiva, y por tanto nula. Si bien, los efectos derivados de aquella, de restitución de cantidades indebidamente cobradas, quedarán limitados desde la fecha del contrato de 27 de abril de 2006, a la de la novación, que tuvo lugar en la escritura pública de 30 de julio de 2015.
Así lo mantiene la doctrina del T.S:
(..)"- Los motivos del recurso de casación, que se examinan conjuntamente por su conexión lógica y argumental, cuestionan la validez tanto de la novación de la cláusula suelo instrumentada mediante documento privado de fecha 14 de agosto de 2015, como de la cláusula de renuncia de acciones que igualmente comprende. 2.- El reseñado contrato privado, al igual que los examinados en los casos resueltos en las sentencias anteriores, contiene unas estipulaciones relevantes en lo que afecta al recurso que han sido predispuestas, por tanto, no negociadas. A través de las primeras se suprime definitivamente la originaria cláusula suelo y se conviene la modificación del tipo de interés ordinario aplicable al préstamo, que queda fijado, hasta la fecha de vencimiento final, en un interés nominal anual fijo del 2,25%, que se incrementará en un 0,30% de no mantenerse por la parte prestataria la vinculación comprometida. Estas estipulaciones, que inciden en la regulación de la cláusula suelo potencialmente nula, serían válidas pues cumplen las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas. Las circunstancias concurrentes, muy semejantes a las de los supuestos de los anteriores recursos (novación después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; redacción clara e inteligible para un consumidor medio y facilidad de comprensión por cualquier consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, más aun si se indica el importe de la cuota resultante) son suficientes para que puedan superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esta novación.......4.- En consecuencia, apreciamos la validez de las estipulaciones del contrato privado de fecha 14 de agosto de 2015 relativas a la novación de la cláusula de interés ordinario del préstamo hipotecario, y la nulidad de la renuncia contenida en su estipulación quinta, procediendo, por tanto, únicamente, la restitución de las cantidades cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo declarada nula hasta la efectividad del acuerdo novatorio".( S.T.S de 24 de enero de 2023 ROJ 666/2023 ).
Ahora bien, como quiera que esta cuestión no ha sido controvertida en la instancia, razón por la que la sentencia no se ha pronunciado al respecto, los anteriores argumentos no suponen la estimación parcial del recurso, pues la sentencia se confirma en todos sus pronunciamientos.
QUINTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.
Las de 1ª Instancia serán a cargo de la entidad demandada .
(..)" Debiendo imponerse a la parte demandada las costas de primera instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero , y 48 y 49/2021, de 4 de febrero ) ( STS de 24 de enero de 2023 ROJ 975/2023 ).
"Además, conforme al principio de eficacia del Derecho de la Unión, tampoco es sostenible esa postura incluso para el caso de estimación parcial de la acción de restitución, puesto que el Tribunal Supremo establece en su sentencia núm. 1028/2022 de 22 diciembre , que "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de las pretensiones restitutorias articuladas, de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (TJCE 2020, 104) , asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 " Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio (RJ 2017 , 3064 ) y 472/2020 de 17 de septiembre (RJ 2020, 3252) , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho"; criterio éste coincidente con el que el Tribunal Constitucional expone en su sentencia de Pleno núm 156/2021, de 16 de septiembre , señalando que "...las costas se imponen a la entidad de crédito siempre que la cantidad reconocida en sentencia resulte superior a la ofrecida, aunque no se estimen totalmente las pretensiones del consumidor", como viene manteniendo esta Sala en múltiples resoluciones.
La apelante perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.9 de la LOPJ.
Vistos los preceptos transcritos
