Sentencia Civil 308/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 78/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- En nombre de Dª Lidia se interpone recurso de apelación contra la sentencia que modifica las medidas acordadas en la previa sentencia de divorcio y la de esta misma sala de 5 de marzo de 2021, y aduce, en síntesis:

- Infracción procesal por no apreciar prejudicialidad penal porque el demandante basaba su demanda de modificación de medidas en los hechos objeto del procedimiento penal en trámite, entonces pendiente de enjuiciamiento -en su día Diligencias Previas nº 2640/2020 en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada-, después procedimiento abreviado nº 114/2021, seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada; y añade la apelante la pendencia del recurso de apelación 349/2022 tramitándose actualmente en la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera), que durante la sustanciación del recurso ante esa sala resolvió decretar la nulidad de la sentencia del Juzgado de lo Penal, habiendo dictado nueva sentencia con fecha 23 de junio 2023; y sostiene que, cuando se dicte resolución firme en la jurisdicción penal declarando probado o no los hechos, será cuando proceda, en su caso, enjuiciar una posible modificación de medidas, siempre que en la jurisdicción penal no se hubieran ya adoptado en caso de sentencia condenatoria como pena o medida de protección; si bien señala que con conocimiento del procedimiento penal se dictó la por esta Sección 5ª la sentencia firme de 5 de marzo de 2021 en la que se fijaron las medidas definitivas del divorcio, haciéndose referencia a la presunción de inocencia y su vigencia hasta que se dicte sentencia condenatoria firme en la jurisdicción penal, por lo que impugna lo resuelto en el auto de fecha 29 de marzo de 2022. Interesa la nulidad de la Sentencia, con retroacción de las actuaciones para que se acuerde la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal hasta que recaiga firmeza de la Sentencia penal.

- Infracción de la jurisprudencia sobre la modificación de medidas y del principio de la perpetuatio iurisdictionis, insistiendo en que en la sentencia dictada por esta sala ya analizó la solicitud de custodia exclusiva del Sr. Maximino en aquel procedimiento de divorcio, teniendo en cuenta el archivo de las denuncias y la querella interpuesta por éste , y que la propia Magistrada de Primera Instancia había mantenido la custodia exclusiva materna en el auto de medidas provisionales dictado el 6 de abril de 2022, por lo que concluye que la decisión definitiva de cambio de custodia viene propiciada por la sentencia del Juzgado de lo Penal que no era firme, sosteniendo que ello conculca el principio de la perpetuatio iurisdictionis, porque ha de estarse a la situación concurrente al momento de interposición de la demanda.

- Error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de los artículos 154 y 170 del Código Civil, porque se dan por probados los hechos de la sentencia penal que también se tiene en cuenta en el informe psicosocial, sin tener en consideración el superior interés de la menor, que se violenta con la privación a la madre de la patria potestad y la guarda y custodia, porque no concurre incumplimiento de deberes inherentes a la misma por su parte, puesto que estaba obligada a defenderla ante la versión de la menor sobre los abusos sexuales del padre, y en todas las denuncias se expresa que es dicha menor la que refiere esas conductas, sin que haya sido oída jamás, concluyendo que la afectación de la menor es fruto de una "falta de atención profesional" de las distintas Administraciones por las que ha deambulado la madre, incluso la Administración de Justicia, que ha permanecido impasible ante unos hechos de tanta gravedad relatados por la hija; e invoca el informe emitido por Doña María Virtudes, Doctora en Neuropsicología Forense por la Universidad de Granada (doc. nº 7 presentado con la contestación a la demanda) y el Informe Pericial del Dr. Pedro Antonio, Psiquiatra, Especialista Universitario en Psiquiatría Legal y Forense, aportado como documento nº 15 de la contestación a la demanda (informe éste que no ha sido admitido como prueba en esta alzada)-, si bien concluye que ni siquiera se han acreditado perjuicios a la menor, como resulta del informe de 20 de septiembre de 2022, en el que se dice que no muestra sintomatología negativa que pueda estar afectando a su estado psicoemocional en el momento actual, así como una rutina y hábitos normalizados, integrada tanto en el contexto materno como en el paterno, destacando a la madre como figura de apego y evitando realizar comentarios positivos o negativos sobre su progenitor, al que no rechaza, llevándose a cabo la interacción sin incidencias.

- Se deja constancia de que en la Sentencia penal (posteriormente anulada, como se ha dicho), al examinar el delito de abandono de los deberes paternofiliales, únicamente se hace alusión al absentismo escolar que además tilda de forma incomprensible de doloso, y en la sentencia apelada se le reprochan 22 ausencias del colegio, pero ello no se destaca ni consigna en el informe sociofamiliar ni en el psicológico, y el hecho se niega por la apelante porque tal y como obra en las actuaciones penales, el día 28 de septiembre de 2020, la menor acude a urgencias con dolor en el costado y fiebre y el médico que la examina, Dr. Argimiro, establece como juicio clínico sospecha de pielofrenitis, iniciándose un proceso de estudio y tratamiento porque la menor estaba enferma, el juicio clínico de pielonefritis fue emitido por un Doctor, obviamente no por la madre, que difícilmente puede inventarse un término médico que desconoce, y posteriormente se descartó la patología renal y se confirmó que la menor tenía una infección del tracto urinario, y es por lo que no acudió al colegio.

- En el Informe Pericial Psicosocial y Psicológico, emitidos el 20 y 21 de septiembre del 2022, nadie solicitó planteo la privación de la patria potestad, y no se pronunció éste sobre aquella cuestión, habiendo de ser objeto la privación de la patria potestad de aplicación restrictiva, conforme a la doctrina jurisprudencial.

- Error en la valoración de la prueba, y en la aplicación de la ley y la jurisprudencia en lo que atañe a la guardia y custodia de la menor, invocando el principio de interés superior de la misma, puesto que toda la argumentación de la sentencia descansa en la vulneración de la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que se pretende modificar la medida acordada en la sentencia de esta sala de 5 de marzo de 2021, que confirmó la atribución de la guarda y custodia a la madre en atención al superior interés de la menor, a pesar de la apertura de las diligencias penales, pronunciándose en el mismo sentido el auto de medidas provisionales de 20 de junio de 2022, por lo que insiste en que todo el cambio de perspectiva lo desencadena la sentencia del Juzgado de lo Penal entonces apelada, y en ningún caso el Informe Pericial Psicosocial, y Socio Familiar determinan la existencia de una contaminación o de instrumentalización de la menor, por la madre, habiendo manifestado la niña su deseo de permanecer con la madre.

- Aplicación indebida del art. 94 teniendo en cuenta la relación de la madre con su hija, que la sentencia se aparta del contenido del informe pericial psicosocial y psicológico y del principio del favor filii, y en cualquier caso, si se desestimase la apelación en cuanto a la pretensión principal, el régimen de visitas tendría que ser el normal, siendo innecesaria la progresividad.

- Se impugna también el pronunciamiento sobre alimentos, que sería improcedente si la custodia se le reconoce a la madre.

El apelado se opone, sosteniendo que no existe la prejudicialidad penal alegada , ni se le está causando indefensión a la recurrente, que solicita la aplicación de la figura de prejudicialidad penal para perpetuar la desprotección y riesgo de la menor mediante los correspondientes recursos, y que el art. 752 LEC mitiga en los procesos de familia el principio de la "perpetuatio jurisdictionis. Añade que:

* Ha quedado acreditada una conducta perjudicial activa y directa de la madre, Sra. Lidia, hacia la hija menor de edad al interponer hasta nueve denuncias frente al demandante, reconocidas todas ellas por ella en la contestación a la demanda, apreciándose desde el principio la afectación de la menor a consecuencia del trato degradante al acudir con frecuencia a exploraciones y valoraciones ginecológicas, pudiendo desarrollar alguna patología o sintomatología psicológica o incluso física.

* Ha quedado acreditado igualmente un incumplimiento efectivo de los deberes de protección de la menor con peligro para ésta.

* También ha quedado acreditada la conducta obstruccionista de la madre para el normal desarrollo de las visitas paternas, resultado así del auto de esta sala de 11 de mayo de 2022, revocatorio del dictado por el Juzgado de Primera Instancia 10 de Granada en el Procedimiento de ejecución 1040.01/2020, que determina que no se encontraba justificado el incumplimiento por parte de la madre del régimen de visitas y señalando la falta de colaboración de la misma en su cumplimiento.

* Se ha acreditado igualmente que, pese a la conflictividad vivida y los impedimentos de la madre, la menor tiene un vínculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre.

* La apelante quiere introducir en esta instancia, mediante su transcripción, los informes de los "Equipos Psicosociales municipales Beiro" los cuales se aportaron ya al procedimiento de divorcio en el Rollo de Apelación y en el Procedimiento de ejecución 1040.01/2020 y Rollo de Apelación 297/21, sin que su contenido fuera tenido en cuenta, y lo que hace por infinita vez es contar su versión de los hechos.

SEGUNDO.- Prejudicialidad y perpetuatio iurisdictionis.

Abordamos conjuntamente estas cuestiones procesales que obstarían a una resolución de fondo, puesto que para resolver sobre ambas hemos de partir del principio de flexibilidad procesal que rige en los procesos de familia en función de la tutela del superior interés del menor, señalando así el Tribunal Supremo reiteradamente, como recuerda en la sentencia núm. 984/2023, de 20 de junio, con cita de la a 281/2023, de 21 de febrero , que los juicios de esta clase son "[...] tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE )" y "se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción"; lo que nos lleva a desestimar estos dos motivos impugnatorios, puesto que las alegaciones sobre la perpetuatio iurisdictionis se enfrentan al explícito contenido del referido precepto, según el cual "Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"; y en esa línea se pronuncia el Tribunal Supremo expresando que el precepto contiene una específica regulación que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, lo que se justifica por las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, y en concreto frente al régimen de preclusión de las alegaciones que rige en los procesos dispositivos, lo que significa que la situación a contemplar es la existente al tiempo de dictarse sentencia y, en definitiva, "no rige el principio de litispendencia, como si de una fotografía se tratase, que congelase en el tiempo la imagen o el estado de cosas existentes al momento de presentarse la demanda, sino el escenario a valorar es el concurrente al tomar la decisión de la controversia sometida a consideración judicial" .

En cuanto a la posible prejudicialidad penal ya hemos dicho (auto núm. 13/2020 de 24 enero) que con carácter general, el enjuiciamiento en vía penal sobre conductas de los progenitores relacionadas con el interés de los menores sometidos a su patria potestad no comporta la identidad de materias que exige el art. 114 de la LECr para suspender la actuación de los tribunales de los demás órdenes jurisdiccionales, concretamente en lo atinente a la regulación, o ejecución, de las medidas definitivas acordadas en procedimientos de nulidad, separación o divorcio; y ello sin perjuicio de las medidas cautelares que pudiera adoptar el tribunal penal, conforme al art. 544 quinquies de la LECr, las cuales hasta tal punto no interrumpen la actuación de la jurisdicción civil, por más que alteren su contenido, que precisamente el apartado 3 de este último precepto prevé la posibilidad de que el Ministerio Fiscal y las partes afectadas por la medida puedan solicitar ante el Juez civil su modificación o alzamiento conforme al procedimiento previsto en el 770 de la LEC, a lo que añadimos que la naturaleza tuitiva y especial de estos procedimientos y en principio del favor filii invocado por la propia apelante choca frontalmente contra una suspensión que implica demorar, sin justificación alguna, el pronunciamiento sobre medidas tan relevantes para la menor como son las concernientes al ejercicio de la patria potestad y de la custodia, teniendo en cuenta, además, que ya se contempla a determinados efectos ( arts. 94 y 92.7 del Código Civil) la mera incoación de diligencias penales por delitos, por lo que la imperativa suspensión que se deriva del art. 114 de la LECrim hasta obtener sentencia firme incurriría en abierta contradicción normativa, sin perjuicio de que, además, como ya se apuntaba en la precedente sentencia de divorcio de la apelante dictada por esta sala de 5 de marzo de 2021, el art. 775.1 de la LEC contempla la modificación de medidas definitivas, incluida la concerniente a la guarda y custodia, si variasen las circunstancias tenidas en cuenta para acordarlas, como sería el caso de la eventual sentencia absolutoria o condenatoria, lo que quiere decir que los pronunciamientos sobre medias que recaiga con la sentencia de divorcio o en la de modificación de medidas no está sometido a la inamovilidad de la cosa juzgada material, lo que tampoco apoya la suspensión puesto, que con ello lo que pretende evitar es la concurrencia de sentencias firmes contradictorias; siendo el caso que la misma parte no consideró la incoación de las diligencias previas obstativa a la tramitación del precedente procedimiento de divorcio.

TERCERO.- No obstante no puede reputarse indiferente el pronunciamiento de la sentencia penal en un supuesto como el que nos ocupa, puesto que no merece la misma valoración el mero sobreseimiento provisional de las denuncias interpuestas por la apelante por no estar acreditados los hechos, que una condena por reiteración de hasta nueve denuncias falsas por imputación dolosa de hechos no sucedidos tan graves como los atribuidos al Sr. Maximino, de manera que, sin perjuicio de que la falta de firmeza de la sentencia penal recaída finalmente el 29 de junio de 2023, que no es la valorada en la sentencia apelada, puesto lo es la anterior de 16 de mayo de 2022 del mismo Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, suponga la vigencia de la presunción de inocencia respecto a los hechos delictivos que se le imputan a la apelante , en la misma medida en que estaba vigente respecto a la anterior sentencia anulada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de diciembre de 2022, sí que es pertinente su consideración a efectos de adopción de las medidas concernientes a la patria potestad y custodia de la menor, puesto que los hechos que se consideran probados y sustentan los juicios de tipicidad y culpabilidad atañen directamente al ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad sobre la menor que, como ilustra el Tribunal Supremo en su sentencia 621/1995, de 19 de noviembre, es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido, de manera que no se trata de un mero título o cualidad, sino de una institución basada en la filiación y concebida legalmente en beneficio de los hijos , que requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art 154 del Código Civil, siendo evidente que los hechos que se consignan probados en la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, relativos a las denuncias sobre abusos sexuales del padre con finalidad de influir sobre la decisión judicial de atribución de la guarda y custodia y sometimiento repetido de la niña, entre los 5 y 7 años, a los exámenes forenses y médicos protocolarios provocando el rechazo de la menor, no pueden dejar de considerarse serios indicios de instrumentalización de la hija en el conflicto interparental y de inducción en la misma de un conflicto de lealtades, poniendo en riesgo la integridad física y mental referida en el citado art. 154, por cuanto supone una clara interferencia en su proceso de maduración física y emocional, como se desprende del informe psicológico del Equipo Técnico Judicial valorado en la sentencia apelada, de suerte que, en línea con lo que ya adelantábamos en nuestra referida sentencia de 5 de marzo de 2021, con ocasión del divorcio de los progenitores litigantes, se ha de considerar la sentencia dictada como circunstancia sobrevenida justificante de la modificación de medidas, puesto que ya nos hacíamos eco del informe entonces emitido en el que se constataba la actitud de rechazo de la menor al personal médico/piscológico, derivado " de una revictimización por diferentes entrevistas y evaluaciones en un corto plazo de tiempo, para una menor de 6 años"; y advertíamos que en la sentencia penal correspondería constatar las causas y atribuir responsabilidades que provocaban esa actitud; y de que podría marcar la pauta para una eventual modificación de medidas, adoptando entonces la de mantenimiento de la patria potestad conjunta y custodia materna por exclusión de la condiciones para la custodia compartida que propugnaba el Sr. Maximino y en consideración a la vigencia de una presunción de inocencia acorde con el estado inicial de las diligencias penales.

Procede, en consecuencia, ratificar la sentencia apelada y desestimar el recurso en lo que concierne a la privación de la patria potestad sobre la menor a la madre apelante, puesto que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial que de la que se hace eco la citada sentencia del Tribunal Supremo 621/2015, de 9 de noviembre, concurren los requisitos de gravedad y reiteración en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad imputable a Dª Lidia que, sea conforme al art. 170 o con arreglo al 92.3 - ambos del Código Civil-, aconsejan la medida de suspensión como como elemental y prudente media de protección de la menor frente al riesgo de interferencias de la madre que puedan ser perjudiciales para el desarrollo de la misma, llamada, además, a una vigencia temporal y a su revisión, como se contempla en el propio pronunciamiento impugnado, en caso de consolidación de una situación en la que se constate el cese de la actitudes de interferencia materna; lo que ha de extrapolarse a la medida concerniente a la guarda y custodia paterna acordada igualmente en la sentencia apelada, cuya ratificación procede por los mismos motivos, teniendo en cuenta, además, la positiva evolución de la menor que se constata desde que se instauró en primera instancia.

En este sentido, realizada la diligencia de exploración de la menor Martina, nacida el NUM001 de 2012 y próxima a cumplir once años, impresiona, en línea con lo que señala Dª Paloma en su el informe psicológico, que se encuentra bien emocionalmente, aunque reacciona con sollozos, más o menos contenidos, al referirle o explicar ella el desenvolvimiento del régimen de visitas con la madre; tratándose de una niña despierta y de comportamiento e inteligencia adecuadas a su edad, perfectamente capaz de comprender la situación de sus padres y exponer su opinión con creciente fluidez y espontaneidad a lo largo de la entrevista.

No parece especialmente afectada por la separación de sus padres y la asimila como la de otras amigas o conocidas, sin que, según sus palabras, constituya entre ellas un tema de conversación, aunque es clara en su deseo de que tuviesen mejor relación.

Nos dice no albergar recuerdos del período de las denuncias y de su sometimiento a exámenes repetidos en los servicios de urgencias hospitalarias o en IML -aunque nuestras preguntas fueron indirectas-, señalando ella que era pequeña por entonces, y remontándose como hecho más notorio al dolor en la ingle que parece coincidir con su inasistencia al colegio entre el 28 de septiembre y el 9 de noviembre de 2020, declarándose dolida con su padre porque no la creyó y mandó a la policía a casa; sin embargo no menciona otra conducta del padre que la desagrade que la de que le grite cuando hacen los deberes, y tampoco menciona que la madre o el padre le induzcan a relatar unos hechos u otros concernientes a ella, aunque dice que la madre es más proclive a referirse a la situación entre ambos progenitores.

En definitiva, desde nuestra perspectiva y al margen de otras consideraciones en las que entraremos posteriormente, no se detecta que la menor presente una conducta distinta a la propia de otra de su edad, ni deficiencia emocional que la distingan de cualquier niña sometida a las condiciones que suponen la separación de sus padres, pareciendo perfectamente integrada en su entorno familiar, social y educativo; lo que no excluye la evidente añoranza de un contacto normalizado con su madre.

Por tanto, con arreglo a la naturaleza de esta diligencia, que no constituye un medio de prueba ( STS núm. 18/2018, de 15 de enero) ni de improcedente prospección en esta jurisdicción sobre la veracidad de los hechos que se consideran probados en la sentencia del Juzgado de lo Penal, sino de constatación de los sentimientos de la menor y de la perspectiva con que contempla el desarrollo de las medidas que le afectan como consecuencia del divorcio y desencuentros entre sus progenitores de cara a dilucidar sobre las medidas más acordes con su superior interés, no nos parece adecuado prolongar el período de transición que se establece en la sentencia apelada para normalizar el régimen de contactos entre la madre y la menor, puesto que los informes del PEF y las conclusiones del informe psicológico y las impresiones de nuestra exploración son coincidentes en no apreciar durante este periodo reincidencia de la madre en las actitudes de interferencia emocional sobre la menor, siendo evidente la congoja que le produce a la niña la falta de naturalidad que supone el desarrollo de sus contactos con la madre en el entorno y con la supervisión del PEF; régimen que, si bien adoptado prudentemente en la sentencia apelada, dados los antecedentes que le afectan, reiteramos que nos parece excesivo prolongar, dada la constatación de que las condiciones impuestas para el contacto con su madre suponen para ella una carga emocional excesiva e innecesaria, habida cuenta del positivo afrontamiento por su parte de la situación, por lo que procede estimar en este sentido el recurso de apelación e instaurar, a partir de la fecha de notificación de esta sentencia, un régimen de estancias y comunicación con la madre normalizado, sin perjuicio de prevenir a ambos progenitores, con arreglo al art. 92.10 del Código Civil, de que el superior interés de la menor requiere de una actitud proactiva de ambos en el leal desarrollo de dicho régimen y que el incumplimiento podrá constituir motivo de revisión de la medida, dados los antecedentes a los que nos venimos refiriendo repetidamente, y ello en línea con la remisión que la sentencia del Juzgado de lo Penal realiza a la valoración de los intereses de la menor en esta jurisdicción y con la doctrina que emana de la sentencia en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 106/2022, de 13 de septiembre, en la que se recuerda la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), y que es doctrina constitucional que "cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, de manera que tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor, y que en el art. 94 del Código Civil la "comunicación y visitas" con el progenitor no custodio se configura como un derecho del hijo menor de edad del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa, teniendo en cuenta, no obstante, que ese interés prevalente también debe ponderarse con el de sus progenitores, porque aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable, lo que obliga a considerar tanto la necesidad como la proporcionalidad de las medidas que se adopten, de tal manera que cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este, reconociendo que ello no supone -como principio general- la imposibilidad de que el legislador, al determinar la regulación relativa al régimen de estancias, comunicaciones y visitas establezca la ponderación del referido interés, si bien afirma, textualmente:

- Cuando está en juego el interés del menor debe huirse de decisiones regladas o uniformes incluso en aquellos supuestos especialmente graves y que deberán ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, en que un progenitor esté incurso en un proceso penal, por atentar contra el otro progenitor -sea cónyuge, pareja sentimental o no mantenga relación sentimental o conyugal alguna- o contra sus hijos, o existan indicios fundados de ello.

- No todos los delitos tienen la misma relevancia, gravedad y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sino que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, entre otras circunstancias, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos; y, conforme a los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citados (SSTEDH Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega , § 88-93), solo excepcionalmente estará justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejen. Esto es, la suspensión absoluta del régimen de visitas, comunicaciones y estancias vendrá exigida cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas, de menor intensidad, graduación o progresividad para preservar la seguridad y bienestar del menor.

- Entre otras circunstancias deberán tomarse también en consideración al establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y los padres que no viven con él, como la obligación de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y el derecho de todo niño "a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre".

Doctrina que lleva al Tribunal Constitucional a concluir, respecto a la interpretación del art. 94 del Código Civil, según el cual "N o procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial...", que ha de efectuarse examinando el precepto de un modo conjunto y sistemático, incumbiendo a la autoridad judicial la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, tanto para decidir si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos, o para decidir lo contrario, conforme a lo que, para este último supuesto, se establece expresamente en la norma; insistiendo en que han de ponderarse también imperativamente, entre otras, las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España , § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal, sin que concurra privación de derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar más que con la suspensión ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011); mientras que si la autoridad judicial decidiera la suspensión del régimen de visitas, respecto del progenitor denunciado o querellado que hubiera sido imputado por cualquiera de los delitos que el párrafo cuarto del art. 94 CC señala, habrá de hacerlo mediante una resolución motivada, en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal.

En este sentido, ninguna duda cabe de la gravedad de los delitos por los que ha sido condenada la apelante Dª Lidia, pero tampoco que la sentencia apelada valora adecuadamente la improcedencia de la suspensión del régimen de visitas, teniendo en cuenta los hechos e imputaciones más graves de la sentencia anulada, y que así resulta del aquietamiento del apelado a la decisión de mantenimiento del contacto con la madre, de suerte que, como se ha dicho, nuestra valoración del superior interés de la menor no supone más que avanzar un paso que nos parece adecuado y necesario en la normalización de ese régimen, por lo que estando agotado prácticamente el primer período de transición impuesto en la sentencia apelada, sin que en los informes de los técnicos del PEF se haga constar incidencia ni apreciación alguna desfavorable en lo que concierne al desarrollo de las visitas supervisadas de la apelante con la menor, habrá de tenerse por suficiente para el acceso al régimen que en la propia sentencia se considera normalizado.

CUARTO.- No se imponen las costas del recurso, con arreglo al art. 398.2 de la LEC; y con arreglo a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,