Sentencia Civil 317/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 281/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Bartolomé interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad sobre el derecho de uso de la vivienda familiar, al introducir el progenitor custodio a otra pareja conviviente.

Alegaba en primer término la indebida admisión de la prueba documental, con infracción de los artºs 265, 270, y 272 de la Lec, aparte de ser impertinente, con la correlativa indefensión del artº 24 de la CE, al resolver la juzgadora sobre esos documentos.

La demandada fue declarada en rebeldía por Diligencia de Ordenación de 18 de noviembre de 2022, siendo firme y consentida.

La aportación de los documentos no encaja en el artº 752 de la Lec, pues se trata de un ámbito disponible por las partes, por tanto, los documentos han de aportarse en el momento inicial del proceso, artº 265 y 270 de la Lec. Además, la admisión de estos documentos vulneró el principio de igualdad de armas. Por lo que el actor interpuso recurso de reposición y la expresa protesta, al ser desestimado. También la impugnó el Ministerio Fiscal, y resulta claramente impertinente.

En cuanto al fondo alegó el error en la apreciación de la prueba. El actor es titular exclusivo de la vivienda, y la demandada la viene usando desde 2011, de forma ininterrumpida. La valoración que la juzgadora ha realizado del informe del detective aportado con la demanda, vulnera los principios más elementales de la sana crítica y las máximas de experiencia.

Las pruebas periciales tienen una especial consideración en la Lec. De esta prueba se infieren datos importantes, a la vista del contenido del informe pericial, que son reveladores de una convivencia marital. También la acreditan las declaraciones testificales.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia, y que se dictase otra en la que se acordase la extinción del uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000, por haber perdido la condición de vivienda familiar, condenando a la demandada al desalojo por ser privativa del Sr Bartolomé.

Subsidiariamente solicitaba la retroacción de las actuaciones, con inadmisión de la prueba documental aportada extemporáneamente y que se resuelva conforme a derecho.

El Juzgado dio traslado del recurso a la demandada y al Ministerio Fiscal.

La demandada formuló escrito de oposición alegando que el recurso carecía de rigor, rozando la irreverencia cuando se refiere a la juzgadora de instancia.

No concurre el error en la apreciación de la prueba y se ha dictado la sentencia con una perfecta valoración jurídica.

Terminaba solicitando la confirmación de la sentencia, desestimando el recurso, con condena en costas al apelante.

El Ministerio Fiscal también formuló escrito de oposición al recurso, interesando la confirmación de la sentencia, por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Bartolomé, instando la Modificación de Medidas Definitivas, para la extinción del derecho del uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, contra Socorro.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 24 de octubre de 2011 se dictó sentencia en el Procedimiento de Divorcio nº 53/2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada, por el que, entre otras medidas, se acordaba que la vivienda familiar se atribuyese a la esposa y a los hijos menores que estaban en su compañía, siendo propiedad exclusiva del actor.

Desde hace tiempo la demandada ha venido conviviendo de forma estable e ininterrumpida con su nueva pareja, quedando acreditado por la intervención de un detective. Consideraba extinguida la condición de vivienda familiar, por convivencia estable con otra pareja, y en aplicación de los artºs 90.3 del CC y del 775.1 de la Lec.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada y al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público formuló demanda de contestación, alegando que los hechos de la demanda tenían que ser probados por las partes, limitándose su intervención a velar por los intereses de los menores o discapacitados. En cuanto a las medidas que debían adoptarse, dictaminaría en el momento procesal oportuno.

La demandada fue declarada en rebeldía, y el Juzgado convocó a las partes a la celebración de la vista Oral, en la que comparecieron ambas y el Ministerio Público.

La demandada propuso la prueba documental que aportó en el acto, que fue admitida por la Juez de instancia, a pesar del recurso de reposición interpuesto de contrario, que también fue desestimado con la oportuna protesta del actor, y la impugnación del Ministerio Fiscal. Se practicaron las declaradas pertinentes, y finalmente se dictó sentencia desestimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Los motivos del recurso se refieren a la indebida admisión de la prueba documental aportada por la demandada en la vista oral, con infracción de los artºs 265,270 y 272 de la Lec, con indefensión para la parte contraria del artº 24 de la CE, aparte de ser impertinentes.

Así mismo adujo el error en la apreciación de la prueba, al no haberse apreciado la extinción del uso de la vivienda familiar, conforme a la doctrina jurisprudencial.

Interesaba la revocación de la sentencia, de acuerdo a las pretensiones de la demanda, y subsidiariamente la retroacción de las actuaciones, por la indebida admisión de la prueba documental aportada y admitida en el acto de la Vista Oral.

Se opusieron la demandada y el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia, como queda dicho.

Nos referiremos en primer término a las cuestiones procesales planteadas, que se refieren a la indebida admisión de la prueba documental.

(..)" El artículo 469, apartado 1, regla tercera, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso solo puede constituir motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal cuando determine la nulidad conforme a la ley o hubiera producido indefensión.

No toda irregularidad procesal produce esa consecuencia y, por tanto, causa la nulidad de actuaciones. Para ello, si no se cumple la primera previsión establecida en el precepto, es preciso que la infracción hubiera supuesto una efectiva indefensión material para quien la invoca y, por lo tanto, hubiera sido trascendente para la resolución del pleito.

Por esa razón, como puso de manifiesto la sentencia 692/2012, de 13 de noviembre - y las que en ella se citan -, la parte recurrente debe justificar que la infracción denunciada le ha producido indefensión material, entendiendo por tal la privación efectiva de medios de defensa suficiente para lesionar su derecho a la tutela judicial. En definitiva, no basta con que se haya producido una infracción formal de normas procesales si la parte no justifica que la expresada infracción ha llevado consigo esa indefensión material.( S.T.S 1623/2014 de 25 de febrero de 2014 ).

En principio hay que indicar que el derecho a la prueba no es incondicional, e ilimitado, sino que está sometido a la declaración de pertinencia y necesidad, examinadas por el Juzgado o Tribunal, en relación a la cuestión controvertida:

(..)" Se señala como vulnerado el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes del art. 24.2 CE . El Tribunal Constitucional ha desarrollado una conocida doctrina sobre su contenido (entre otras muchas, SSTC 1/1996, de 15 de enero , FJ 2 ; 26/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 246/2000, de 16 de octubre , FJ 3 ; 133/2003, de 30 de junio , FJ 3 ; 88/2004, de 10 de mayo , FJ 3 ; 4/2005, de 17 de enero , FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre , FJ 2 ; 77/2007, de 16 de abril, FFJJ 2 y 3; y 86/2008, de 21 de julio , FJ 3), en el que se ha afirmado que presenta una estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), así como con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), del que es realmente inseparable. Precisamente, como destaca la STC 128/2017, de 13 de noviembre , esta inescindible conexión permite concluir que constituye el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. En definitiva, el invocado derecho fundamental comprende, desde una perspectiva positiva: a) el derecho a que sean admitidas las pruebas pertinentes, decisivas en términos de defensa, propuestas con observancia de la legalidad procesal, y siempre que, en su obtención, no se hubieren vulnerado derechos fundamentales; b) el derecho a que la prueba admitida sea practicada, desplegándose, en consecuencia, la actividad procesal necesaria a tal fin; c) derecho a que no se produzca indefensión, denegando, sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, la práctica de una prueba trascendente; d) por último, a que la prueba practicada sea valorada por parte del tribunal, pues fuera de tal caso el mentado derecho carecería de efectividad. ( S.T.S 17 de septiembre de 2019 ROJ 2820/2019).

En este caso se admitieron las pruebas documentales que aportó la demandada en el acto de la vista oral, pese a estar declarada en rebeldía. Pero no resulta aplicable lo dispuesto en el artº 752 de la Lec:

(..)" Las especialidades del art. 752 LEC , con todo, como establece en su último apartado este precepto, no se aplican en los procesos que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer. En el caso, no son objeto de recurso de casación los alimentos a los hijos ni el sistema de guarda, sobre lo que por otra parte siempre sería de aplicación lo dispuesto en el art. 775 LEC . Son objeto de impugnación la cuantía y duración de la pensión compensatoria y la duración de la atribución del uso de la vivienda familiar que se ha hecho a la recurrente. Sobre estas cuestiones, con independencia de lo que se diga al resolver los recursos interpuestos, las partes no solo pueden disponer sino que, además, la decisión que se adopte en caso de desacuerdo, como ha dicho de manera reiterada y expresa esta sala para la pensión compensatoria, debe estar a la situación de desequilibrio que se produce en el momento de la crisis matrimonial (la sentencia 120/2018, de 7 marzo , recuerda y matiza la doctrina de la sala a este respecto)". (S. T.S de 7 de noviembre de 2019 ROJ 3615/2019 ).

En efecto, conforme a la doctrina que antecede, las pruebas documentales propuestas y admitidas en el acto de la vista oral, no tienen cabida en el precepto de referencia, porque la cuestión litigiosa es el uso de la vivienda familiar, siendo un tema plenamente disponible entre las partes. De ahí que la proposición de prueba se rija por las normas generales previstas para la aportación de documentos en los artºs 265 y 270 de la Lec, o incluso el artº 272 del mismo Texto Legal.

El T.S ha resuelto lo siguiente:

(..)"Así, en la Sentencia de 16 de octubre de 2007 se dice que "El artículo 504 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al caso, establecía que, además de los documentos previstos en el artículo 503 , habían de acompañarse a toda demanda o contestación "el documento o documentos en que la parte interesada funde su derecho" y sólo cabía su aportación posterior en los supuestos comprendidos en los tres apartados del artículo 506 , de modo que si el actor no los tenía a su disposición debía designar el archivo o lugar en que se encontraban los originales, entendiéndose que los tenía a su disposición "siempre que existan los originales en un protocolo o archivo público del que pueda pedir y obtener copias fehacientes de ellos". ( S.T.S de 30 de junio de 2009 ROJ 4457/2009 ).

De otro lado:

(..)" Es preciso destacar, previamente, que la declaración de rebeldía, como señala el art. 496.2 de la LEC , que se hace eco de una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no será considerada ni como allanamiento, ni como admisión de los hechos en los que se funda la demanda, salvo los casos en los que la ley expresamente disponga lo contrario. De tal forma, ya se venía expresando la jurisprudencia, como simple botón de muestra, la sentencia 132/1995, de 25 de febrero , en la que señalamos: "[...] la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere". En el mismo sentido, en la más reciente sentencia 435/2001, de 8 de mayo , dijimos que la rebeldía podía "[...] ser considerada como una oposición tácita a las pretensiones deducidas en la demanda ( sentencia de 3 de abril de 1987 , entre otras". Y, en la sentencia 323/2008, de 12 de mayo , nos manifestamos en el sentido de que: "[...] ni siquiera ante la absoluta falta de oposición por parte del demandado, como ocurre en los casos de rebeldía, puede el juez dejar de valorar las razones del actor y, en su caso, desestimar la demanda por falta de fundamento (la rebeldía no supone allanamiento, SSTS 3 de abril de 1987 , 8 de mayo de 2001 , 3 de junio de 2004 , etc.)". Pues bien, en el caso presente, es cierto que el recurrente fue declarado inicialmente en rebeldía; mas, con posterioridad, se personó en las actuaciones a los efectos de ejercitar su derecho de defensa, lo que constituye un acto procesal perfectamente amparado en derecho, como resulta de lo establecido en el art. 499 LEC . De esta manera, el demandado participó en la vista del juicio, intervino en la práctica de la prueba, y rebatió la pretensión de la actora. No olvidemos, tampoco, como hemos advertido, que la declaración de rebeldía no implica reconocimiento de los hechos en los que se funda la demanda, ni conforma allanamiento a la pretensión actora, inviable además en un juicio como el seguido entre las partes afectantes al interés y beneficio de una menor, cuyo objeto deviene indisponible a tenor de lo normado en los arts. 748.4 .º y 751 LEC . ( S.T.S de 19 de abril de 2022 ROJ 1563/2022 ).

Como queda dicho, en este caso la demandada se declaró en rebeldía, al no contestar a la demanda en tiempo y forma, y después compareció al acto de la vista oral, siendo legítima su actuación. Ahora bien, al tratarse de cuestiones disponibles para las partes, y no relativas al interés del menor, la proposición de prueba documental debe acatar lo dispuesto en los artºs 265, 270 y 272 de la Lec.

Los documentos de que se trata debía haberlos aportado la demandada con el escrito de contestación a la demanda, o haber designado los archivos correspondientes si no los tenía a su disposición. No concurren los supuestos excepcionales de los artºs 270 y 272 de la Lec, y es por ello que no debieron ser admitidos, a parte porque tampoco tienen acogida en el artº 752 de la Lec. La admisión de estos documentos ha vulnerado el principio de igualdad de armas, que integra el derecho a la tutela judicial efectiva del artº 24.2 de la CE.

(..)". Este principio configura junto al de contradicción, el derecho de audiencia bilateral ( STS de 6 marzo de 1998, RC n.º 146/1994 ) y se integra en el derecho de tutela judicial efectiva ( SSTS de 7 de julio de 2006, RC. n.º 4328/1999 y 20 de febrero de 2008, RC n.º 5215/2000 ). Asegura a las partes la oportunidad de ser oídas y hacer valer sus respectivos derechos e intereses utilizando, en igualdad de condiciones, los medios de alegación y defensa que permite el proceso". ( S.T.S de 30 de marzo de 2010 ROJ 1866/2010 ).

En este caso se ha vulnerado el referido principio, sobre todo porque la sentencia ha argumentado sobre estos documentos, que le han llevado en su mayor parte a desestimar la demanda.

A la vista de todo ello, consideramos indebida la admisión de la prueba documental, y no se tendrán en cuenta los referidos documentos, debiendo devolverse a la parte que los aportó, a fin de no causar indefensión al demandante, y preservar el principio de igualdad de armas. Sin que proceda la nulidad de lo actuado, que no ha sido solicitada en el recurso, siendo preceptiva, conforme al artº 240.1 de la LOPJ.

CUARTO.- Sentado lo que antecede, nos referiremos al motivo de fondo que hace mención al error en la apreciación de la prueba.

Para resolver estas cuestiones partiremos de lo siguiente:

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

La Juez de instancia ha valorado las pruebas practicadas en la instancia, lo ha hecho conjuntamente, pero discrepamos de sus conclusiones, por los motivos que pasamos a exponer

Con la demanda se aportó un informe pericial de detectives Imprisa, que hizo un seguimiento de la demandada, en el que constituye la vivienda familiar de la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, Granada.

El informe comprende varios días de investigación y diversas horas, a parte de ello contiene una investigación en DIRECCION001, en la cuenta que aparece como Socorro. y Lucio, declarando expresamente que tienen una relación sentimental desde agosto de 2012, además en la referida cuenta la investigada publica periódicamente fotografías, en las que aparece con su pareja sentimental, besándose o agarrada, incluso junto a otros miembros de su familia. Adjuntaba el referido informe las indicadas fotografías.

La investigación duró seis días escogidos al azar, y a diferentes horas. Se observó a la actual pareja saliendo al porche, atendiendo a los visitantes de la vivienda, haciendo uso de sus propias llaves de la casa y de la valla de la vivienda, conduciendo el vehículo de ella, y recogiendo la correspondencia en el buzón. También se le observó coger el vehículo para dirigirse a recoger a la hija de Socorro en el Instituto. En el reportaje se observa al Sr Lucio fumar en el porche portando una carabina de aire comprimido. Así mismo, vestía ropa de casa, y con otra distinta después para salir a la calle. Todo ello se apreció en las fotografías que ilustran el informe.

Las conclusiones establecen que se trata de una pareja estable, que conviven con la hija menor de la investigada, en el domicilio propiedad del ex marido.

Pues bien, esta prueba ha de relacionarse con las declaraciones testificales que se practicaron en la vista oral, y el interrogatorio de parte.

Tanto Lucio como la demandada reconocieron que tenían una relación sentimental, negando la convivencia, y justificando lo que se reflejaba en el informe del detective, porque era la época del Covid y el Sr Lucio se desplazó puntualmente al domicilio de la demandada para cuidarla, coincidiendo con los días, 25, 26 y 31 de enero. Los restantes días, 3 y 22 de febrero y 3 de marzo según los interrogados, se correspondían con la recepción del montaje de muebles adquiridos en esas fechas.

Compareció además un testigo, Paulino, vecino de la demandada, que la juzgadora no le atribuyó valor probatorio a sus declaraciones, porque había intercambiado con la demandada y su pareja varias denuncias penales. No obstante ello, el testigo afirmó que tenían una relación estable de convivencia desde hacía diez años, siendo coincidente su declaración con las restantes pruebas, a que hemos hecho mención.

A la vista de ello, y a diferencia de lo que concluye la juzgadora de instancia, consideramos que ha quedado probada la convivencia estable de la nueva pareja de la demandada, pues no de otro modo puede calificarse la familiaridad y muestras de cariño con que se tratan, y la presencia en el domicilio, que no se muestra esporádica, por todos los signos de estabilidad, antes descritos, que no son extraños, si como ellos mismos reconocen la relación se inició hace doce años.

La Modificación de Medidas que se pretende, de la sentencia de divorcio de 24 de octubre de 2011, en la que se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la demandada, que estaba al cuidado de sus dos hijos menores, ha operado, pues concurren las circunstancias exigidas legales y jurisprudenciales, habiéndose alterado de forma sustancial.

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

(..)"La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC : (i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida. (ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda". ( S.T.S de 20 de noviembre de 2018 ROJ 3882/2018 ).

En el mismo sentido:

(..)"En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil , declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla". ( A.T.S de 12 de mayo de 2021 ROJ 6264/2021 ).

A la vista de todo lo argumentado concluimos que debe cesar el uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, por parte de Socorro, que en el plazo de tres meses, a contar de la fecha de esta resolución deberá abandonarla y dejarla a disposición de su propietario, Bartolomé.

Se estima el recurso, revocando la sentencia de instancia.

QUINTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec. Se devolverá al apelante el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.8 de la L.O.P.J .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente