Sentencia Civil 379/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 462/2021 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia sobre modificación de medidas dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada se enfrenta al recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Lorena y la impugnación formulada en nombre de D. Marcial.

Con el recurso de apelación se interesa, en primer término que se decrete la nulidad de la sentencia por no haberse practicado la prueba propuesta y admitida sobre la situación económica del Sr. Marcial (informe de vida laboral, cuatro últimas liquidaciones de IRPF e información del Registro de la Propiedad y Registro Mercantil), señalando que se ha fijado una pensión de alimentos sin conocer la situación real del mismo; y subsidiariamente impugna el pronunciamiento que limita la atribución del uso de la vivienda por tres años, aduciendo que la Sra Lorena tiene 57 años de edad teniendo escasas posibilidades de acceso al mercado laboral, debiendo cuidar de su hijo Miguel, afectado de la minusvalía que supone el síndrome de DIRECCION000 que padece, y que el padre no puede hacerse cargo de él porque ha perdido la visión; así como el concerniente a la pensión de alimentos para que se mantenga la cuantía establecida en la sentencia de 6 de junio de 2011, insistiendo en que no se ha practicado la prueba solicitada y que consta, en cualquier caso, que tiene ingresos por alquileres, es propietario de algún inmueble y partícipe en alguna sociedad, y está pendiente de reconocimiento de una pensión por incapacidad.

Por su parte el Sr. Marcial se opone al recurso, sosteniendo que se acredita que la apelante tiene una amplia formación académica y procede de una familia adinerada, estando pendiente de adjudicación de una herencia judicializada; que habla tres idiomas, y que él sólo ha perdido parcialmente la visión, por lo que puede seguir haciéndose cargo de su hijo Miguel, como lo viene haciendo; y que la vivienda familiar es de su propiedad y sólo tiene los ingresos que proceden del apartamento turístico y del local, por lo que carece de sustento que se atribuya la vivienda con carácter indefinido, aduciendo que ha de afrontar gastos (seguro de la vivienda, cuotas de comunidad), habiendo tenido que solicitar dos préstamos personales para hacer frente a pensión de alimentos y dichos gastos, por los que paga cuotas mensuales de 228,17 € y 174,37 €; e impugna el pronunciamiento sobre la custodia del menor Miguel, insistiendo en que le debe atribuir a él en exclusiva por interés del menor, invocando el testimonio del hijo mayor, Carlos Ramón, que manifestó que ambos deseaban vivir con su padre, y mantiene que la sentencia se basa en un informe de 2016, y no contempla que la madre sufre insomnio crónico y toma una fuerte medicación que puede perjudicar el cuidado de su hijo, habiendo desarrollado un comportamiento presuntamente maltratante, no habiendo sido admitido el informe psicosocial, por lo que también interesa la nulidad de la sentencia subsidiariamente, dado que tampoco se ha dado audiencia al menor.

SEGUNDO.- Los motivos de nulidad han de ser desestimados, puesto que, como inmediatamente referiremos, las pruebas relevantes se han practicado, así como la diligencia de exploración de Miguel, ya mayor de edad, aunque con una discapacidad reconocida del 83% por padecer síndrome de DIRECCION000.

Precisamente, esta circunstancia y la de tener cumplidos los 16 años de edad motivó que en auto de esta sala de 24 de marzo de 2022 se acordase, conforme a la modificación introducida en el art. 91 del Código Civil por la Ley 8/2021, de Reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica dicha diligencia, así como la emisión de informe médico forense y del Equipo Técnico Judicial para decidir sobre las medidas de apoyo pertinentes y forma de ejercicio con posterioridad a la mayoría de edad de Miguel, por lo que, conforme al art. 7 bis de la LEC, tras haberse acordado la práctica de dichas diligencias, habrá de resolverse primeramente sobre las medidas de apoyo adecuadas y la persona de los progenitores encargada de las mismas, tal y como previene, por otra parte, el art. 770.4ª de la LEC.

TERCERO.- Los informes de la médico forense y la psicóloga coinciden en que Miguel, a consecuencia del retraso mental diagnosticado, no se orienta correctamente y tiene dificultades importantes en el uso del lenguaje, realización de cálculos y toma de decisiones complejas; necesitando ayuda y supervisión de una tercera persona para realizar actividades básicas e instrumentales de la vida diaria; desconociendo las consecuencias y alcance de dichas decisiones en ámbitos como el de sus tratamientos médicos, económico o social, de modo que resultan afectados su autocuidado personal, actividades cotidianas, administración de sus ingresos y gastos, prestación de su consentimiento para tratamientos médicos o quirúrgicos; seguimientos de pautas alimenticias y toma de medicamentos; así como está limitada su capacidad para expresar su voluntad, deseos y preferencias de manera independiente, si bien la psicóloga señala que tiene capacidad para expresar sus sentimientos y deseos; que es consciente de la conflictividad entre sus progenitores, a la que responde con manifestaciones positivas de afecto ante ambos, considerándolo como una persona vulnerable, necesitada para el desarrollo de sus capacidades de una actitud de apertura, escucha activa y respeto, basado en priorizar sus necesidades y bienestar, apoyando su autodeterminación y posibilidades de elección sin manipulación de sus deseos e intereses, habiendo requerido de medidas específicas de apoyo educativo.

Apunta, por su parte, la trabajadora social que la relación materno-filial de Dª Lorena se ha deteriorado con su hijo mayor, habiéndose instalado éste con su padre en el domicilio de los abuelos paternos, situado en la localidad de DIRECCION001, en el que disponen de ayuda doméstica interna para atender a ambos hermanos, mientras que Miguel, que estuvo conviviendo en el mismo régimen, se ha traslado con la madre por petición propia.

Por nuestra parte, pudimos comprobar en la entrevista mantenida con Miguel que es de una persona confiada y alegre, con más dificultades de expresión que de compresión cuando se trata de cuestiones de índole familiar o emocional sin complejidad, y muy limitado, como señalan los técnicos, ante cuestiones complejas, por lo que las necesidades de medidas de apoyo han de abarcar prácticamente la totalidad de los ámbitos de la vida diaria y la toma de decisiones ha de sujetarse a un régimen representativo, puesto que carece de capacidad para medir las consecuencias de las mismas.

En este sentido, señala el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia núm. 589/2021, de 8 de septiembre, que, conforme al art. 269 CC, "las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias"; que el contenido y extensión de la curatela debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde "en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo" ( párrafo 5 del art. 250 CC); y que la disposición transitoria sexta ( DT6ª), que se refiere a los procesos en tramitación, como es el caso, establece lo siguiente: "Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento".

Por otra parte, señala que de la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC , así como del reseñado art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i ) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es "permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad" y han de estar "inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales"; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias; si bien, conforme al art. 269 cabe que se establezca la necesidad de asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo, y que cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación, lo que acontecerá cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, pudiendo resultar precisa la constitución, con carácter excepcional, de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador, si bien la curatela no podrá entrañar la privación de derechos.

Con arreglo, por tanto, a la referida DT Sexta, a la reforma introducida por la Ley 8/2021, y a la doctrina jurisprudencial expuesta, procede el nombramiento de curador de alguno de los progenitores, puesto que la conflictividad que mantienen entre ambos y la recíproca desconsideración sobre sus actitudes y cualidades personales desaconsejan la distribución de apoyos compartida a que aluden las componentes del Equipo Técnico Judicial, de manera que no se ofrecen muchas dudas sobre que lo más conveniente, en aras de evitar la introducción de nuevos factores de trastorno en la vida y educación de Miguel es la continuación de la convivencia con su madre, a la que se siente apegado, sin perjuicio de su buena relación con el padre, cuya incapacidad sobrevenida, aunque sea parcial, le priva de autonomía propia para afrontar sin colaboración adicional por los abuelos paternos y familia extensa el desarrollo de las medidas de apoyo a su hijo; sin que el desencuentro actual de la madre con el hermano, hijo mayor de los contendientes, haya tenido repercusión en las relaciones con Miguel, ni éste se muestre especialmente afectado por la separación con el mismo.

Desde luego, no quedan acreditadas, como señala la resolución apelada, las graves imputaciones que D. Marcial insinúa respecto a Dª Lorena respecto a que tenga adicción al alcohol o que haya maltratado o descuidado a sus hijos, coincidiendo los técnicos que han examinado a ambos progenitores que una y otro albergan capacidades propias y la de buscar asesoramiento especializado de cara a trascender la conflictividad que les enfrenta, si coincidieran en poner los intereses de sus hijos sobre la biografía que les ha llevado a tan desabrido desencuentro.

Procede, por tanto, nombrar curadora a Dª Lorena y considerar que, entre las medidas de apoyo que en el caso han de acordarse respecto a Miguel se incluye la de convivencia de éste con la curadora con el régimen de visitas del padre que viene acordado en la sentencia apelada, que procede ratificar, por ende, en lo que atañe a dichos pronunciamientos, aunque acomodados a la situación sobrevenida.

En el ámbito económico, patrimonial y asistencial, aún con el carácter excepcional que se establece en la vigente regulación, la curatela ha de establecerse con carácter representativo, supliendo, por ende, la curadora la prestación del consentimiento de Miguel para recabar los apoyos y ayudas públicas a las que sea acreedor y en su caso, para disponer de sus bienes y derechos y reclamar en su nombre los que le correspondan, teniendo en cuenta que, sin perjuicio recabar la autorización judicial en los supuestos legalmente establecidos, también tendrá que comunicar al padre, D. Marcial, las decisiones relevantes que se adopten en estos ámbitos, procurando, como se ha dicho, que los tratamientos y educación especial que reciba se orienten a la transición a una vida con el máximo de autonomía que pueda lograr y a su pacífica inserción familiar y social, habiendo de informar anualmente al Juzgado de Primera Instancia de la evolución del mismo y de la cobertura de sus necesidades.

CUARTO.- En lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar, ha de tenerse en cuenta que tanto a la fecha de presentación de la demanda como a la de la sentencia apelada, Miguel -el hijo de la pareja- era menor de edad, razón por la cual se efectuaba pronunciamiento sobre el ejercicio de la patria potestad y régimen de custodia exclusiva materna, por lo que, con arreglo al art. 96.1 del CC vigente en esas fechas, correspondía dicha atribución a la madre y al hijo, recordando la sentencia del Tribunal Supremo núm. 307/2012, de 21 de mayo, que en la STS 221/2011, de 1 de abril, había formulado la siguiente doctrina: " la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ", y que "el principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( Art. 142 CC ), por lo que, en principio, la limitación a tres años establecida no tendría cabida.

No obstante, como ha quedado dicho, a la fecha de esta resolución el hijo menor de la pareja ha alcanzado la mayoría de edad, aunque en situación de discapacidad con la necesidad de las medidas de apoyo ya referidas, siendo el caso que como consecuencia de la modificación introducida por la referida Ley 8/2021, la continuación en el uso de la vivienda familiar no se supedita a la determinación del interés de los progenitores más necesitado de protección, sino que el mero hecho de que alguno de los hijos mayores de edad estuviese en situación de discapacidad al tiempo de la nulidad, la separación o el divorcio supone la equiparación al tratamiento que merecen los hijos menores de edad, y que, en cualquier caso tampoco respecto a éstos opera la limitación relativa a la mayoría de edad, por lo que la atribución del uso de la vivienda dependerá de lo que se acuerde en el contexto de las medidas de apoyo sobre el progenitor en cuya compañía quede el discapacitado, equiparándose a esa situación a la del discapacitado menor de edad respecto al que, conforme a lo previsto en el art. 91.1 CC, sea conveniente adoptar medidas para cuando alcance la mayoría edad, decantándose por la continuación del uso de la vivienda familiar cuando resulte conveniente en consideración a esa situación de discapacidad.

Procede, por tanto, conforme a lo que se ha adelantado en fundamento jurídico anterior, ratificar la medida de atribución de la vivienda familiar que viene acordada y estimar parcialmente el recurso de apelación de Dª Lorena, puesto que, si bien el precepto impone taxativamente el establecimiento de un plazo de duración del derecho, descartando, por ende, la atribución indefinida, las circunstancias concurrentes en el hijo común discapacitado, cuya situación de dependencia y vulnerabilidad no anuncia una mejoría, y la precariedad de la situación económica que actualmente aqueja a la apelante, como viene a reconocerse repetidamente por la representación de D. Marcial, al insistir en ese argumento como obstativo al ejercicio de la curatela por la madre, nos lleva a aumentar ese plazo hasta los siete años a contar desde la fecha de la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta las dificultades adicionales que resultan de la edad de Dª Lorena, nacida en NUM003 de 1963, para solventar esa situación de precariedad.

QUINTO.- Al hilo de esta última constatación sobre la precariedad económica de la madre, y de que las declaraciones fiscales incorporadas en virtud de la prueba practicada en esta alzada no pueden considerarse suficientemente expresivas de la capacidad económica del Sr. Marcial, habida cuenta de su reconocida mejor posición que la de Dª Lorena, y que como se dice en la sentencia apelada, así lo asume, a pesar de señalar como únicas fuentes de ingresos los rendimientos del local de su propiedad y de una vivienda dedicada al uso turístico, junto con la futura pensión por la incapacidad que padece, nos lleva a considerar que, conforme a lo previsto en los artículos 142 y 146 del CC, y atención a las especiales necesidades del hijo discapacitado y a la capacidad económica que se infiere realmente de las circunstancias en que se desenvuelve D. Marcial (convivencia con la familia paterna; disponibilidad de vivienda y servicio doméstico) la pensión de alimentos a cargo del mismo para su hijo discapacitado ha de fijarse en 600 € mensuales, en lugar de los 150 € establecidos en la sentencia apelada y de los 1000 € mensuales que venía obligado a abonar por cada hijo a la fecha de la demanda rectora de este procedimiento, que es la que estimamos proporcionada con dichas necesidades y realidad de la capacidad económica del padre, teniendo en cuenta que si bien concurre una situación de incapacidad sobrevenida por su parte por problemas de visión, él mismo reconoce que no se trata de una incapacidad absoluta porque le permitiría atender sin problemas a su hijo; sin perjuicio de ratificar, puesto que no ha sido impugnada, la obligación de la madre de contribuir con 75 € a los alimentos del hijo mayor edad, que viene a establecerse igualmente en la sentencia apelada.

SEXTO.- No procede la imposición de las costas a la apelante, conforme al art. 398.2 de la LEC, y tampoco procede imponerlas al impugnante, con arreglo al inciso final del art. 394.1, al que se remite el 398.1, puesto que la circunstancia sobrevenida de la mayoría de edad del menor de los hijos comunes y la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, ha supuesto la notable alteración de los presupuestos jurídicos para la adopción de las medidas adecuadas a la discapacidad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,