Sentencia Civil 161/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 587/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- La acción que se ejercita en la demanda se fundamenta en el contrato de ejecución de obras suscrito entre las partes el 15 de septiembre de 2016, por el cual Dragados, S.A., se obligaba a construir un hotel de categoría 4 estrellas, ubicado en la calle Cárcel Baja nº 11 en la ciudad de Granada, bajo la modalidad "llaves en mano", con precio cerrado, conforme a los anexos incorporados al contrato y que se adjunta como documento nº 2 de la demanda.

En base al contrato y sus anexos, la promotora le reclama a la empresa constructora por los siguientes conceptos -una vez aclarado que no solicita que se declare que Dalia no está obligada a pagar 56.955,79 € en que valora la obra presupuestada pero no ejecutada-:

1.- Penalizaciones por demora en la terminación de las obras: 1.232.000 €.

2.- Por defectos de ejecución existentes en el edificio: 362.938,05 € más IVA.

3.- Restituir el importe de las distintas facturas que se relacionan y que tuvieron su origen en la correcta finalización de la obra: 54.008,20 €.

En definitiva, que se condene a DRAGADOS a pagar a DALIA HOTELS la cantidad de 1.648.946,25 € más el IVA de 362.938,05 €, pudiendo deducirse por compensación los 252.036,51 € correspondientes a dos certificaciones de obra no abonadas, por lo que la deuda quedaría fijada en 1.396.909,74 €.

La sentencia estima prácticamente la demanda y condena a pagar 1.634.083,38 €, con la posibilidad de compensar la cantidad propuesta por la parte actora; y frente a dicha resolución la entidad demandada interpone recurso de apelación al considerar, en definitiva, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba. La parte actora se ha opuesto al recurso.

Debemos puntualizar que la demanda se presentó el 6 de marzo de 2020 y el 27 de mayo de ese mismo año Dragados, a su vez, presentó demanda de juicio ordinario frente a Dalia Hoteles y en base a este mismo contrato de obra, solicitaba en primer lugar, que se declare que los retrasos producidos en la obra no le fueron imputables a la contratista y, en consecuencia, que no procedía aplicar las penalizaciones previstas en el contrato y, en segundo lugar, que sea condenada DALIA HOTELES al pago de 1.634.429,48 €, por las siguientes partidas:

A) Por certificaciones impagadas: 358.340,79 €.

B) Por unidades ejecutadas según contrato no incluidas en la CFO: 12.293.80 €.

C) Por unidades nuevas adicionales: 347.931,80 €.

D) Por otras unidades nuevas y trabajos ejecutados: 168.478,36 €.

E) Por costes indirectos: 483.180,23 €.

F) Por gastos generales: 264.204.50 €.

Y al no accederse a la acumulación, no es objeto del presente procedimiento la condena a la promotora al pago de las cantidades pendientes de pago por las certificaciones de obra emitidas y no pagadas, por la obra ejecutada según contrato y no incluidas en la certificación final de obra, ni por las unidades nuevas y adiciones, así como por los costes indirectos y gastos generales, a pesar de analizarse estas cuestiones con detalle en los informes periciales aportados por las partes.

SEGUNDO.- Penalizaciones por retraso en la terminación de las obras.

Tenemos que partir de que estamos ante un contrato de ejecución de obra al que se le incorporan distintos anexos -proyecto básico y de ejecución, instalaciones e interiorismo, con (a) listado de planos, (b) planos, (c) estado de mediciones, (d) listado de elementos que debe colocar la empresa constructora y (e) la indicación de los elementos que suministra la propiedad pero que se encarga de colocar la empresa contratista-, y a través de su articulado se pretende regularizar una relación que se va a extender hasta la finalización de la obra, al objeto de solventar cualquier discrepancia que pudiera surgir, dada la complejidad del trabajo encomendado, tanto desde el punto de vista técnico, como organizativo.

De hecho en este caso la empresa constructora no se encontraba frente a un solar vacío donde comenzar a construir el hotel, sino que existía una edificación paralizada en fase de estructura del año 2011 que respetaba las fachadas de las edificaciones preexistentes y además en su interior y sin rehabilitar una casa patio que debía conservarse por encontrarse protegida por el planeamiento de la ciudad y que se denomina Casa Catalogada.

Tal era la complejidad de esta obra que la empresa promotora había realizado distintos estudios técnicos previos que puso a disposición de la constructora antes de la firma del contrato:

1. Proyecto de Ejecución de Hotel Eurostars Catedral en Edificio en Manzana Villamena. Granada, redactado por ELE2F Arquitectos S.L.P.

2. Proyecto de Obra Complementaria de Urbanización para vado de acceso a vehículos a Hotel Eurostars Catedral.

3. Estudio Acústico redactado en febrero de 2015 por Estudio 15 ingeniería acústica S.L. para Instalación de renovación de aire en garaje del Hotel Eurostars Catedral - Granada.

4. Estudio Acústico redactado en diciembre de 2015 por Estudio 15 ingeniería acústica S.L. para Hotel Eurostars Catedral - Granada, así como adenda al mismo de fecha Julio de 2016.

5. Proyecto Ejecutivo de interiorismo para habitaciones y zonas comunes de Hotel Eurostars Catedral, redactado por ELE2F Arquitectos S.L.P.

6. Informe de Actividad Arqueológica. Calle Cárcel Baja nº 11 (HOTEL Catedral), Granada. Consolidación, Restauración y Restitución Arqueológica. Estudio Histórico y Murario.

7. Ensayos en Estructura de Edificio Preexistente en Calle Carcel Baja (HOTEL Catedral de Granada) realizado por APPLUS NORCONTROL S.L.U. en fecha 29 de septiembre de 2015.

En lo que aquí interesa, la cláusula sexta del contrato se denomina "PLAZO PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA" y se pacta que la obra se iniciará a la firma del presente contrato -15 de septiembre de 2016- y debía quedar completamente finalizada para el día 29 de septiembre de 2017. Se anexaba un planning de actuación y la ejecución de la obra debía respectar las fases y plazos parciales establecidos.

La cláusula décimo tercera se titula "PENALIZACIONES POR DEMORA EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA" y lo primero que se destaca es que para la propiedad es fundamental cumplir con el plazo establecido en el contrato y " por ello, las partes reconocen que el plazo de ejecución pactado en contrato es un requisito o condición esencial al presente contrato". " El incumplimiento de los plazos previstos para la finalización de las obras dará lugar a una penalización que ascenderá a 5.000 € (cinco mil euros) por día natural de retraso sobre la fecha de entrega determinada conforme a la Claúsula sexta del presente contrato. Dicha penalización se devengará día a día por cada día natural de retraso, de forma automática y sin necesidad de intimación; el importe de estas penalizaciones será descontado de los pagos pendientes o de cualquier otra cantidad retenida o adeudada por la PROPIEDAD a la empresa CONTRATISTA".

Finalmente, la cláusula quinta "OBLIGACIONES DE LAS PARTES", apartado 9 se establece que "La CONTRATISTA deberá entregar todos los certificados que sean requeridos para la legalización de los trabajos ejecutados ante cualquier administración pública o Entidad Colaboradora (ECA, ICITC, etc.).

La no entrega de los certificados y boletines necesarios para la legalización de la obra faculta a LA PROPIEDAD para aplicar una penalización de 2.000 euros (dos mil euros) por cada día de retraso en la entrega de estos documentos; asímismo, mientras la CONTRATISTA no entregue dichos certificados no porcederá el pago de las certificaciones de obra que puedan quedar pendientes de pago"

En base a estas dos últimas cláusulas se le reclama a la empresa constructora la suma de 1.232.000 euros como penalización por retrasos, cantidad que ha sido estimada en primera instancia y que se computa a razón de 5.000 €/día desde el 29 de septiembre de 2017 -fecha pactada para terminar las obras- hasta el 7 de junio de 2018 en que se firmó el acta de recepción provisional con reservas y desde esta fecha hasta el 3 de julio de 2018 a razón de 2.000 €/ día, momento en que entregó de la documentación necesaria para que la Dirección Facultativa pudiera emitir el certificado final de obra, lo que hizo finalmente el 6 de julio de 2018.

Como está acreditado que se pactó una penalización en caso de retraso en la ejecución de la obra y que la obra efectivamente se retrasó y no se finalizó en el momento pactado, de conformidad con las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 LEC), le corresponde a la parte demandada acreditar que no fue responsable de este retraso y, en consecuencia, que no estaría obligada al pago de la penalización prevista en el contrato y para justificarlo aporta con el escrito de contestación a la demanda un primer informe pericial emitido por el Gabinete Técnico García Rodríguez (GTGR), que en los subapartados 4.1.1 a 4.1.4 concluye que concurren distintas causas ajenas a Dragados que, a su juicio, provocaron el aumento del plazo previsto en la obra: las que afectaron al retraso en el comienzo de la obra, las incidencias relacionadas con los ascensores y monta-coches, las demoliciones, intervenciones y refuerzos estructurales no previstos en proyecto y el incremento en el volumen de obra ejecutada.

Destacar que este informe emitido a instancias de la parte demandada destinado a justificar que no sería imputable a Dragados los retrasos en la ejecución de la obra se extiende de forma innecesaria en cuestiones ajenas a lo que es un estudio técnico y, en consecuencia, a lo que es una prueba pericial en la forma prevista en el art. 335 LEC, pues en gran medida recoge de manera minuciosa el devenir de las numerosísimas comunicaciones que han existido entre las partes (fols. 55 a 74, 80 a 84, 91 a 93, 95 a 119, 121 a 125, 133, 136 a 138, 141, 146 a 149, 153 a 163 y otros muchos) y el contenido de las distintas actas levantadas por la DF, lo que resulta ajeno al contenido de un informe pericial que debía centrarse en analizar aquellas cuestiones donde fuera necesaria su pericia por sus especiales conocimientos técnicos y prácticos, pero en este caso el perito recoge las comunicaciones que han existido durante la vigencia del contrato y que sólo confirma la existencia de complicaciones inherentes a este tipo de obra tan compleja, diario que resulta de todo irrelevante como informe pericial, pues si algún hecho fuera de interés debía formar parte del escrito de alegaciones.

Lo cierto es que en la demanda se relata de manera detallada y se acredita con la documentación que acompaña -burofaxes y requerimientos notariales-, que la entidad actora en numerosas ocasiones requirió a la contratista para que ajustara la ejecución de las obras a la planificación pactada y, dada la marcha de la obra, se acredita que el retrasó se produjo desde un primer momento por causas solo imputables a la empresa contratista, pues esta entidad no ha podido ofrecer ninguna circunstancia relevante que justifique tal forma de proceder, provocando que los retrasos se acumularan desde un primer momento y que el hotel no pudiera ser recepcionado y con reservas hasta 7 de junio de 2018.

En consecuencia, una nueva valoración de la prueba en esta segunda instancia nos lleva a desestimar los motivos del recurso en relación a la penalización por el retraso en la ejecución de la obra, pues la empresa contratista conocía o debía conocer la complejidad que implicaba la ejecución de este hotel en concreto y las actuaciones necesarias que debía llevar a cabo para poner la obra en marcha y terminarla en el plazo pactado, por ello, sabía que existía una fase de implantación que en este caso iba a ser complicada por las razones antes expuestas -edificio en estructura y casa catalogada en su interior-, pero a pesar de ello pactó como día final de la obra el 29 de septiembre del año 2017 y en toda la fase previa que describe el perito de la entidad demandada no se produjo ninguna circunstancia relevante o ajena a las obligaciones propias del contratista que provocaran el retraso de los 42 días naturales establecidos en su informe.

En relación a los problemas surgidos con el monta-coches y los ascensores, las explicaciones ofrecidas en el informe pericial elaborado a instancias de Dragados resultan farragosas y de difícil comprensión y, en todo caso, han resultado contradichas con las declaraciones ofrecidas en el acto del juicio por los responsables de Dragados que han reconocido que hasta octubre de 2017 no comenzaron a ejecutar el hueco y la estructura del monta-cargas y lo hicieron sin ajustarse al proyecto y sin consultarlo previamente con la dirección facultativa, reconociendo expresamente que este modo de proceder fue un error por su parte y de hecho, cuando la DF advirtió al mes siguiente que existía una desviación del proyecto paralizó la ejecución de esta parte de la obra que, en todo caso, tampoco pudo ejecutarse en la forma inicialmente proyectada pues a partir de septiembre de 2017 entraba en vigor la nueva normativa a aplicar a los monta-coches a instalar, lo que obligó a modificar el proyecto original. En este sentido se han pronunciado los empleados de Dragados Petra Jefa de Obras, disco 6 a los minutos 46:30 y ss, Cirilo Jefe de Grupo al disco 7, minutos 44 y ss y Cosme, Técnico de Instalaciones de la Obra, disco 10, minutos 3;30 y ss.

Es cierto que los empleados de Dragados pretenden trasladar la responsabilidad de la defectuosa ejecución de la estructura del monta-cargas a la empresa Thyssen que iba a suministrar la maquinaria, pero no existe prueba que así lo acredite, carga que les corresponde, de hecho ni siquiera propusieron como prueba la testifical de Thyssem, limitándose a realizar repreguntas a las formuladas por la parte actora que sí propuso la declaración de esta entidad y, en todo caso, en una obra de estas características con un contrato tan específico y en un tema tan delicado como era la estructura de un monta-coches, resulta evidente que no podía ejecutarse ni modificarse el proyecto al margen de la DF que como explicaron todos los responsables de Dragados, fue muy exigente a lo largo de toda la obra.

El retraso en la ejecución del monta-cargas por parte de la empresa contratista provocó que al entrar en vigor la nueva normativa a partir del 1 septiembre de 2017 -cuando la obra debía estar prácticamente finalizada para esta fecha-, se tuviera que realizar la única modificación del proyecto para ajustarlo a la nueva legislación, momento en que se intentaron llegar a una serie de acuerdos para que Dragados terminara las obras, concediendo nuevos plazos que fueron incumplidos sistemáticamente.

El propio perito de la entidad demandada reconoce en su informe que los trabajos de ejecución del monta-coches estaba previsto en el Programa de Trabajos anexo al contrato, que se realizaría entre el 21 de febrero y el 25 de julio de 2017, por lo que resulta evidente que la constructora se retrasó de manera muy relevante en esta partida de la obra. De hecho, el perito de manera injustificada retrasa esta programación en los 42 días naturales que ha decidido que se retrasó el comienzo de las obras por causas no imputables a Dragados y traslada la ejecución de esta partida entre el 4 de mayo y el 5 de septiembre de 2017, plazo que tampoco se cumplió, entre otras circunstancias -según argumenta el perito que le explicó Dragados-, porque la contratista centro su actividad en modificar el proyecto que preveía un determinado modelo y clase de ascensores y monta-coches, para proponer otra empresa suministradora que le resultaba más rentable, pero de toda esta actividad que provocó un retraso en la ejecución, no es responsable la entidad actora que desde un primer momento, indicó de manera detallada y precisa qué obra se debía ejecutar, qué ascensores se debían instalar y en qué plazo, evitando en todo lo posible dejar elementos indeterminados en el contrato como mecanismo para evitar conflictos.

Como la empresa contratista por motivos sólo a ella imputables, no realizó la instalación de los ascensores en la fecha prevista en el contrato (21 de febrero y el 25 de julio de 2017), al publicarse la nueva normativa el 17 de mayo de 2016 sobre construcción e instalación de ascensores que se aplicaría a los que se fueran a instalar a partir del 1 de septiembre de 2017 y advertirse además en noviembre de 2017 que Dragados no había ejecutado el proyecto de la DF y que lo construido no cumplía las exigencias del subcontratista, obligó a la DF a realizar una modificación del proyecto de ejecución, después del burofax enviado por Dragados el 10 de enero de 2018 (doc. 20 de la demanda) en el que amenazaba con no finalizar la obra alegando que la DF había errado en la redacción del proyecto, lo que desembocó en los acuerdos alcanzados los días 19 y 23 de febrero de 2018 (burofax doc. 26 de la demanda), por el cual THYSSEN ofreció una solución técnica del monta-coches, DRAGADOS se obligaba a rehacer lo que ejecutó de manera equivocada y a ejecutar la solución técnica de THYSSEN sin exigir aumento de precio y como contrapartida DALIA ofreció que no se computara como demora a efectos de penalización económica, el tiempo que transcurriese entre la entrega del Hotel en condiciones aptas para su funcionamiento según lo previsto en el contrato de obra y la finalización de la debida ejecución del monta-coches apto para ser utilizado, si DRAGADOS terminaba el hotel en marzo de 2018 y el monta-coches en mayo de ese año, sin embargo Dragados no pudo finalizar la obra antes de terminar el monta-cochess, pues la obra se recepcionó de manera provisional y con reservas en junio de 2018.

Todo ello es confirmado por Thyssenkrupp Elevadores, S.L., (TKE) en la testifical prestada por escrito y que obra unida al expediente digital (doc. 109) al explicar (i) que firmó un contrato con Dragados a primeros de mayo de 2017 para la compra de determinados ascensores y monta-coches si bien las negociaciones comenzaron el octubre de 2016; (ii) según la planificación inicial, el montaje de los monta-coches debía iniciarse el 15 de julio de 2017 y terminarse en la primera semana de septiembre, lo que resultó del todo imposible al no estar preparados los huecos y los fosos conforme a los planos aportados por la subcontrata a Dragados; (iii) los huecos no estuvieron preparados hasta el 9 de octubre de 2017, momento en que se inició el montaje pero al advertir la DF a los pocos días que la estructura ejecutada en obra no se correspondía a la proyectada, paralizó esta parte de la obra; (iv) TKE insiste, una y otra vez, en que ellos no proyectan estructuras, simplemente facilitan ofertas con planos de montaje, que incluyen medidas y reacciones estructurales que debe soportar el foso, el techo del hueco y las fijaciones de las guías a la pared, pero ellos presumen que la verificación de la estructura cumple con lo indicado en los planos de montaje facilitados; (v) y si Dragados hubiese construido el hueco, foso y techo conforme a los planos de montaje facilitados por TKE en el plazo previsto en el contrato, TKE hubiese terminado el montaje de los monta-coches antes del 1 de septiembre de 2017 y se hubieran legalizado sin más; (vi) Insiste TKE que la terminación del montaje de los ascensores estaba prevista para la primera semana de septiembre de 2017 pero hubiera podido finalizarse perfectamente la última semana de agosto si Dragado hubiera empezado las obras en la fecha acordada (repregunta 13, folio 9).

Sin olvidar que este retraso en la ejecución del monta-coches en nada afectaba a la ejecución del resto de la obra que también estaba sin terminar y sin ajustarse a la planificación inicialmente pactada (se confirma por TKE al responder a la pregunta 15), que se retrasó hasta el 7 de junio de 2018 en que se firmó el acta de recepción provisional con reservas.

Respecto a los ascensores no consta que existiera incidencia de ninguna clase más allá de las habituales en este tipo de trabajos, tal y como confirma la declaración prestada por TKE (respuesta 7, página 4) y la exención de norma de ascensores 1, 5, 8 y 9 se notificó por el Departamento de Industria de la Junta de Andalucía el 29 de agosto de 2017, no estando supeditados las instalación de los monta-cohes y demás ascensores a la autorización de Industria y además, como excepción, se ordenó la fabricación de los ascensores 1, 5, 8 y 9 con anterioridad a la obtención de las autorizaciones del Departamento de Industria (repregunta 21 de TKM al folio 12).

Las alegaciones del informe relativas al retraso por modificaciones y faltas de previsión del proyecto de ejecución en las demoliciones e intervenciones estructurales que a juicio del perito provocaron un retraso en la ejecución de la obra no imputable a Dragados de 90 días naturales, resulta complicado de comprender y pretende desconocer los términos del contrato suscrito entre las partes, donde la Constructora partiendo de toda la documentación facilitada por la propiedad, se comprometía a ejecutar un hotel en un plazo determinado, siendo este plazo esencial, por lo que decir que el proyecto no preveía unas o otras demoliciones o intervenciones estructurales, es pretender desentenderse de un contrato pactado como "llave en mano" y resulta evidente que un proyecto básico de ejecución no puede contener todas y cada una de las demoliciones e intervenciones concretas y específicas necesarias en una obra.

Lo mismo debemos decir en relación a las intervenciones en elementos protegidos y restos arqueológicos que debían ser conocidos por la empresa contratista, no solo porque era evidente que dentro de la edificación ya construida existía una casa catalogada, sino porque además se le entregó toda la documentación relativa a la misma, con los problemas inherentes a este tipo de construcciones o elementos.

Es cierto que el propio perito de la parte actora valora en 46.977,54 € la obra ejecutada fuera de proyecto frente a la valoración del perito de la parte demandada que lo cuantifica en 347.931,80 €, pero partiendo del precio de la obra pactada en 7.535.500 €, vendría a ser un 0,6% o un 4,6% del total y este aumento de obra no puede justificar el retraso en que incurrió la contratista, cuando además no toda la obra contratada se llegó a ejecutar.

Igualmente procede la penalización prevista en la cláusula quinta, apartado 9 pues la constructora se obligó a entregar todos los certificados que le fueran requeridos para la legalización de los trabajos ejecutados ante cualquier administración pública o Entidad Colaboradora y en este caso se le requirió de la documentación indicada y relacionada en el acta de recepción provisional de la obra, que no entregó hasta el 3 de julio de 2018, lo que provocó un retraso en la emisión del certificado final de obra.

Las explicaciones ofrecidas por los responsables de Dragados son contradictorias, pues Petra Jefa de Obras (al disco 7, minutos 5:10 y ss) y Cirilo Jefe de Grupo (al disco 7, minutos 42:30 y ss) justificaron la falta de entrega de la documentación en junio de 2018 en la imposibilidad de realizar las pruebas eléctricas y de puesta en marcha de los equipos por la falta de corriente eléctrica en el inmueble, sin embargo Cosme, Técnico de Instalaciones de la Obra, mantuvo que desde abril de 2018 ya tuvieron corriente eléctrica (disco 10, minuto 51:20 y ss).

Si el certificado se pudo o no emitir sin esta documentación es una cuestión completamente ajena a la propiedad que necesitaba del certificado para poder conseguir los distintos permisos administrativos e iniciar la actividad para el que estaba destinado el hotel y la Dirección Facultativa consideraba que no podía emitirlo sin la documentación requerida.

TERCERO.- Por defectos de ejecución ha sido condenada la entidad demandada a pagar 362.938,05 euros más el IVA.

En relación al pago del IVA efectivamente la entidad demandada no puede ser condenada al pago de este concepto, primero porque se trata de una indemnización de daños y perjuicios que no está sujeta a IVA y en segundo lugar porque de existir el pago del impuesto, sería una partida a desgravar por la obligada al pago.

En este sentido la sentencia del TS 6/2021 de 18 de enero, en lo que se refiere al pago del impuesto sobre el valor añadido: " En el procedimiento anterior se solicitó el reintegro de las prestaciones entre las partes (la finca, de un parte, y el precio, más el IVA, por otro). Como explica Endesa en su escrito de oposición al recurso, reiterando la postura que ha mantenido a lo largo del procedimiento, se trataba de cantidades ingresadas por Endesa que debían ser ingresadas posteriormente a Hacienda con la liquidación de IVA que debía realizar Endesa. Una vez resuelta la compraventa, Endesa emitió la correspondiente factura rectificativa (que le permitió recuperar, en la correspondiente liquidación de IVA, la cantidad reintegrada a Josel). Como observa la Audiencia es distinta la situación que se da en el supuesto en el que ahora nos encontramos: la indemnización por daños y perjuicios no se encuentra sujeta a IVA ( art. 78, apartado 3, número 1.º de la Ley 37/1992 ) por lo que si, siguiendo la tesis de Josel, se condenara a reembolsar los gastos incluyendo el IVA, no procedería repercusión alguna del tributo por la parte beneficiada por la eventual condena a la condenada al pago, ya que no hay operación sujeta al tributo que sustente dicha repercusión. Es decir, Josel, al recibir la indemnización no tendría que emitir la correspondiente factura, Endesa abonaría un IVA que no podría recuperar, y Josel, que pudo deducirse el IVA soportado cobraría nuevamente el IVA sin tener que repercutirlo a la administración tributaria.

Este razonamiento es conforme con la doctrina de esta sala. La sentencia 787/2013, de 10 de diciembre , recuerda que la inclusión de la cantidad correspondiente al IVA en la indemnización derivada de un incumplimiento contractual es una cuestión que puede dar lugar a controversia en los litigios de naturaleza civil, y la sentencia 646/2015, de 16 de noviembre , recapitula sentencias en las que se distingue entre la cuestión civil que afecta al cumplimiento de obligaciones entre las partes y las que están sometidas al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Más concretamente, la sentencia 803/2012, de 15 de enero de 2013 , confirmó que la cantidad acordada en concepto de indemnización por las obras de sustitución de unos manguitos defectuosos que realizó la recurrida debía incluir el IVA porque la recurrente, a su vez, le había suministrado previamente los manguitos incluyendo ella misma en las facturas el correspondiente IVA; es decir, en el caso se trataba del ámbito de las relaciones contractuales entre las empresas litigantes, entre las que, según dice la sentencia, el pago del IVA entre ellos no suscitaba controversia alguna. En dos supuestos en los que se reconoce que la indemnización de vicios constructivos a la comunidad de propietarios comprende la cantidad íntegra pagada a un tercero que prestó el servicio, se advierte que no puede plantearse el enriquecimiento injusto de la comunidad por no ser sujeto pasivo del impuesto y no poder compensar en declaración tributaria lo abonados ( sentencias 347/2014, de 26 de junio , y 558/2014, de 21 de octubre ).

En el presente caso, como se ha dicho, se trata de los gastos pagados por Josel a terceros, no de liquidar las relaciones entre empresas que se suministran entre sí productos y servicios, y puesto que Josel ha podido recuperar las cantidades que reclama como IVA al deducirlas de las cuotas del impuesto devengadas por las operaciones que ha realizado en el desempeño de su actividad empresarial, no procede que Endesa se las abone, pues no puede considerarse que haya tenido tal gasto ni, por tanto debe reembolsársele."

En relación a la valoración de la defectuosa ejecución de la obra, existe una diferencia muy relevante entre los informes periciales. En concreto, los defectos en la ejecución de las zonas comunes del hotel el perito de la parte actora los cuantifica en 85.026,73 € y el perito de la demanda en 13.121,37 €; y por los defectos en las habitaciones, el perito de la parte actora los valora en 277.911,32 € y el perito de la demandada en 49.362,70 €.

El informe pericial realizado a instancias de la parte actora recoge de manera minuciosa y detallada y con fotografías, cada uno de los defectos apreciados en la obra y que afectan tanto a zonas comunes como a cada una de las habitaciones del hotel y la mayoría de ellos se refieren a una defectuosa terminación de la obra - como defectos de pintura, en las juntas, tonalidades de los paneles de madera y suciedad y un largo etc-, pero otras en realidad, se refieren a partidas que no se ejecutaron a pesar de estar previsto en proyecto y en estos casos es de suponer que la DF no las incluyó en las certificaciones y si la promotora pretende que se ejecuten, sería a su costa (ejemplo y sin pretender ser exhaustivos: falta pulsador y sistema de apertura en determinadas puertas, no se ha instalado el techo acústico, pendiente de colocar panel Ecovent, faltarían celosías, sin ejecutar trabajos previstos para sillerías de piedra, en la cubierta faltan pasarelas, en el sótano no se ha ejecutado el trasdosado acústico adosado al forjado, falta un led, sin falso techo registrable, sin techo continuo, cuarto de instalaciones sin terminar); en otras ocasiones estaríamos ante una ejecución contraria a lo previsto en el proyecto y se propone cambiar lo ejecutado por lo proyectado (se colocaron las luminarias más bajas, una puerta del cuarto de instalaciones está lacada en un tono más claro que la pared, las luminarias enfocan la luz sobre la columna y no sobre las zapatas de madera, las puertas ya instaladas tienen menor grosor, trasdosado sin escalonar lo que reduce la entrada natural de luz, en la cubierta se coloca de una puerta que no era la previsto en proyecto).

A su vez, Dragados aportó un segundo informe complementario (doc. 48 del expediente digital) donde en el apartado 4.3 (fols. 110 al 310) se valora los posibles defectos de ejecución de la obra y considera que no existen todos los defectos descritos por el perito de la parte actora, pues algunos ya habrían sido corregidos por Dragados, otros comprobó que en realidad no existían y, en otras entiende que las soluciones que propone el perito contrario serían desproporcionadas para la realidad del defecto, además de no existir prueba de que los golpes o arañazos que se aprecian en algunos elementos, sean responsabilidad de la empresa contratista.

Estando completamente acreditada la realidad de los defectos y malas terminaciones que se relacionan en el informe pericial aportado por la parte actora, si tenemos en cuenta que algunas de las partidas descritas se refieren a obra no ejecutada, que no toda la que se dice ejecutada sin ajustarse a proyecto se acredita que así sea, que del informe aportado con Dragados consideramos que muchos de esas defectuosas terminaciones son de muy escasa entidad, se trata en ocasiones de pequeños arañazos, pequeños golpes, que han podido repararse con simples repasos sin necesidad de cambiar por completo el elemento dañado y que otras partidas estarían ya reparadas, consideramos que debemos fijar de manera prudencial el importe de los defectos por la defectuosa ejecución de la obra en la suma de 230.000 euros.

CUARTO: Por pagos realizados por Dalia a terceros la empresa contratista ha sido condenada en primera instancia a pagar 13.775,51 € para la correcta finalización de determinados trabajos incluidos en la pericia, otros 4.860,28 € por los trabajos de impermeabilización de la sauna y 20.509,54 € en concepto de pagos realizados a terceros no incluidos en la pericia, todo ello de conformidad con las facturas aportadas con la demanda documentos 70 y ss.

La primera partida objeto de reclamación se refiere al pago por los distintos trabajos relacionados en el documento 71 y que fueron ejecutados por Contenedores Alhambra, S.L., el 16 de julio de 2018 y la parte actora aporta la relación de trabajos encargados, todos ellos relativos a terminaciones de las obras y justifica el pago por transferencia bancaria. Si el perito de la entidad demandada considera que estas terminaciones tendrían un coste, en realidad, de 1.297,43 € es una cuestión irrelevante, pues es lo cierto que la constructora no realizó los 12 remates y terminaciones que se relacionan en el presupuesto presentado en su día por Contenedores Alhambra y la entidad actora abonó esta cantidad de manera real y efectiva (doc. 70 de la demanda).

En todo caso no procede repercutir el IVA por las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior y por esa razón la cantidad a que debe ser condena la demanda debe limitarse a la suma de 11.312,33 €.

Por el contrario, debemos estimar el recurso en relación al resto de cantidades objeto de reclamación. En concreto, se reclama el pago de 2.430,60 € (doc. 73 de la demanda) por "Pedido Acorde al Material entregado reflejado en el documento adjunto", pero no se aporta ninguna factura y consiste en un documento emitido por la propia actora donde se pone de manifiesto su intención de hacer un pedido de no sabemos qué material, además de no justificar ni la realidad del pedido ni el pago efectivo .

Lo mismo ocurre con la reclamación de 2.429,68 euros (doc. 73) por colocación de dos frentes de sauna y los trabajos de impermeabilización de estos dos frentes, pues se desconoce en qué habitaciones se han colocado, si se trata de trabajos no ejecutados por la constructora y, en consecuencia, no estarían cobrados, no se aporta factura sino la intención de hacer un pedido, no se ha emitido factura por la empresa que tendría que haber realizado el trabajo y no se acredita el pago.

Se aporta la factura relativa al accionador de la puerta (doc. 75) por importe de 1.392,11 €, sin embargo la parte actora no acredita que esta partida estuviera incluida en el proyecto de ejecución de la obra.

Al parecer el Ayuntamiento de Granada requirió a la parte actora para que reparase el acerado y bolardos de la calle y realizara un soterramiento del cableado eléctrico, desconociéndose en qué momento se hizo este requerimiento. De las facturas que se acompaña podemos conocer que son trabajos efectuados en septiembre y octubre de 2018 cuando el certificado final de obra se emitió a principios del mes de julio y no consta que estos trabajos estuvieran pendientes de ejecutar.

El informe pericial realizado por la parte actora (tomo 10, pág. 38), emitido el 12 de marzo de 2019, no hace referencia a ninguna de estas partidas ni a que fuera necesario reparar el mostrador de entrada del hotel y que tal reparación fuera por cuenta de la empresa contratista, a lo que hay que añadir que se trata de facturas de noviembre de 2018, por lo que no estaría acreditada la obligación de la entidad demandada de hacer frente al pago de las mismas.

En consecuencia, y de conformidad con el propio informe pericial aportado con la demanda, de la partida de gastos a terceros sólo debe ser estimada en la suma de 11.312,33 €.

QUINTO: Las alegaciones del recurso relativas a las partidas no ejecutadas por Dragados por importe de 56.955,76 € resultan intrascendentes al ser una cuestión que se resolvió por la vía de aclaración de la sentencia y finalmente, en relación a las partidas que deben compensarse, en el suplico de la demanda de forma expresa la parte actora solicitó que el importe de la condena que pudiera acordarse en este procedimiento fuera compensado con 252.036,51 € correspondientes a certificaciones de obra que reconoce que adeuda y sobre esta cuestión la parte demandada no hizo ninguna objeción en su escrito de contestación, por lo que los argumentos que se hacen ahora en el recurso en el sentido de que por certificaciones de obra se adeudan, en realidad, 358.340,79 € que es la suma que debería compensarse, es una cuestión nueva que no se planteó en primera instancia, por lo que resulta extemporánea, sin perjuicio de lo que se resuelva en el procedimiento por ella entablado donde precisamente se reclama el pago de esta cantidad.

SEXTO: Al estimarse parcialmente el recurso, no procede la condena al pago de las costas en esta segunda instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,