Sentencia Civil 334/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 1258/2021 de 28 de julio del 2023

PRIMERO: En la demanda presentada el 3 de abril de 2019 se ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios por infracción de las normas de defensa de la competencia frente a Renault Trucks España SL y Renault Trucks SAS.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al estimar las excepciones de falta de legitimación pasiva de Volvo Group España SA (antes Renault Trucks España SL) y la prescripción de la acción dirigida frente a Renault Trucks SAS.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación en el que sostiene la legitimación pasiva de Volvo Group España SA y que la acción no estaba prescrita. Finalmente, considera que en cualquier caso no cabría imponer las costas a la parte actora por la concurrencia de dudas de derecho.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- De la legitimación pasiva de Volvo Group España SA

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda al apreciar las excepciones de falta de legitimación pasiva de Volvo Group España SAU y la de prescripción de la acción dirigida frente a Renault Truck SAS.

En cuanto a la primera de las excepciones no es un hecho cuestionado que Volvo Group España SAU, filial española del grupo VOLVO, absorbió en diciembre de 2015 a Renault España SA y Renault Truck España SL. La cuestión relativa a la legitimación pasiva de la filial ha sido resuelta por la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019 As. Sumal) que reconoce la posibilidad de dirigir una acción de daños y perjuicios derivados de una infracción del derecho de defensa de la competencia contra la filial de una sociedad matriz que no haya sido sancionada por la conducta colusoria en determinadas circunstancias.

En dicha sentencia se define el alcance del concepto de empresa como sujeto activo de las prácticas colusorias en los siguientes términos: "41. Con ello, al tener por objeto las actividades de las empresas, el Derecho de la Unión en materia de competencia consagra como criterio decisivo la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, pueda oponerse a tal unidad a efectos de la aplicación de las normas de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión, 48/69, EU:C:1972:70, apartado 140 , y de 14 de diciembre de 2006 , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio , C-217/05 , EU:C:2006:784 , apartado 41). Por tanto, el concepto de "empresa" comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 54 y 55, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 47 y 48). Esta unidad económica consiste en una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización que puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla el artículo 101 TFUE , apartado 1 ( sentencia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C-407/08 P, EU:C:2010:389 , apartados 84 y 86).

42. Cuando una entidad económica de este tipo infringe el artículo 101 TFUE , apartado 1, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción. A este respecto, para imputar responsabilidad a cualquier entidad jurídica de una unidad económica, es necesario que se aporte la prueba de que al menos una entidad jurídica perteneciente a dicha unidad económica ha infringido el artículo 101 TFUE , apartado 1, de modo que se considere que la empresa constituida por esa unidad económica ha infringido esa disposición y que esta circunstancia se ponga de relieve en una decisión de la Comisión que haya pasado a ser definitiva (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 49 y 60) o se acredite de manera autónoma ante el juez nacional de que se trate cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión relativa a la existencia de una infracción".

Lo que le lleva a concluir que ". ..cuando se demuestra que la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE , la propia existencia de esa unidad económica, autora de la infracción, determina, de manera decisiva, la responsabilidad de una u otra de esas sociedades que componen la empresa por el comportamiento contrario a la competencia de esta última" (apartado 43).

Ahora bien, aclara que " 46. (...) la facultad reconocida a la víctima de una práctica contraria a la competencia de exigir, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, la responsabilidad de una sociedad filial en lugar de la responsabilidad de la sociedad matriz no es una facultad de la que se disponga automáticamente contra cualquier sociedad filial de una sociedad matriz objeto de una decisión de la Comisión por la que se sanciona un comportamiento infractor. En efecto, como señaló el Abogado General, en esencia, en el punto 58 de sus conclusiones, el concepto de "empresa" empleado en el artículo 101 TFUE es un concepto funcional, y la unidad económica constitutiva de dicha empresa debe identificarse desde la perspectiva del objeto del acuerdo de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de julio de 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, EU:C:1984:271 , apartado 11, y de 26 de septiembre de 2013 , The Dow Chemical Company/Comisión , C-179/12 P, EU:C:2013:605 , apartado 57)". En consecuencia "51. (...) solo podrá considerarse responsable a esa sociedad filial si la víctima demuestra, basándose en una decisión adoptada previamente por la Comisión con arreglo al artículo 101 TFUE o por cualquier otro medio -en particular, si la Comisión no se ha pronunciado sobre este extremo en la referida decisión o si aún no ha adoptado decisión alguna-, que, habida cuenta, por un lado, de los vínculos económicos, organizativos y jurídicos a los que se hace referencia en los apartados 43 y 47 de la presente sentencia, y, por otro lado, de la existencia de un vínculo concreto entre la actividad económica de dicha sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se ha declarado responsable a la sociedad matriz, la referida filial constituía, con su sociedad matriz, una unidad económica".

Asimismo establece que en circunstancias como las controvertidas en el litigio en el que se plantea la cuestión prejudicial, que es análogo al analizado en este recurso de apelación, " 52 (...) la victima debería demostrar, en principio, que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que esta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial" y, para garantizar el derecho de defensa de la filial " debe disponer, ante el juez nacional de que se trate, de todos los medios necesarios para ejercer de manera efectiva su derecho de defensa, y, en particular, para poder rebatir su pertenencia a la misma empresa que su sociedad matriz."

De todo lo expuesto la Sentencia dictada por el TJUE en el caso Sumal concluye que " 67 (...) la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE , puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado".

En el escrito de contestación a la demanda de Volvo Group España SAU, el fundamento de la excepción de falta de legitimación pasiva se centraba en el hecho de que la filial española no era destinataria de la Decisión de la Comisión, pero en modo alguno se negaba, ni se discute en segunda instancia, que formara una unidad económica con la matriz, de hecho, se reconoce expresamente que pertenece al grupo Volvo/Renault. Sobre la evidencia de este hecho, se traslada a la sociedad demandada la carga de acreditar que pese a ello, no está integrada en la misma unidad económica que la sociedad matriz destinataria de la decisión y que, por tanto, la actividad de la demandada está completamente desvinculada de los hechos colusorios descritos en la resolución sancionadora.

En consecuencia, esta sala concluye que debe estimarse en esta cuestión el recurso de apelación y declarar la legitimación pasiva de Volvo Group España SAU para la acción de daños y perjuicios derivada de la vulneración del derecho de defensa de la competencia.

TERCERO.- De la prescripción de la acción

En la resolución recurrida se aprecia la excepción de prescripción de la acción sobre la base de que la reclamación extrajudicial dirigida por la parte actora carecía efectos interruptivos pues no se dirigió frente a la codemandada, Renault Trucks SAS sino frente a Renault Trucks España que conforme a lo resuelto previamente carecía de legitimación.

La STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/2020) ha constituido una novedad en cuanto al plazo de prescripción aplicable a las acciones follow on al establecer que el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE, que establece que los Estados miembros deben velar porque el plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones de daños sea como mínimo de cinco años, es una norma sustantiva y, por tanto, "(...) en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva."

Por todo lo expuesto, es de aplicación el plazo de cinco años previsto en el art. 10 de la Directiva, en modo alguno cabe considerar prescrita la acción ejercitada. Así, siendo una cuestión pacífica, tras la STJUE citada, que el dies a quo del plazo de prescripción es el 6 de abril de 2017, fecha de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, dado que la demanda se presentó el 3 de abril de 2019 en modo alguno había trascurrido el plazo de prescripción de 5 años.

CUARTO.- De la legitimación activa ad causam

Una vez que se han dejado sin efecto los pronunciamientos relativos a la excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción de la acción, procede analizar la procedencia de la acción de daños y perjuicios ejercitada.

Con carácter previo, procedería resolver la excepción de falta de legitimación activa ad causam formulada en el hecho quinto del escrito de contestación a la demanda presentado por Renault Trucks SAS.

La parte demandada sostiene que la parte actora se limita a aportar la copia del contrato de arrendamiento financiero sin que ello sea suficiente para acreditar la adquisición del vehículo y el pago del precio lo que determina su falta de legitimación activa.

Esta Sala en sentencia nº 563/2022 de 14 de julio (rollo 1430/2021) tiene declarado que la cualidad de perjudicado, y por tanto legitimado activo, la tiene los que pagaron un sobreprecio para adquirir la propiedad o derecho de explotación de los productos cartelizados al margen de que la forma de adquisición fuera la compraventa o cualquier otro medio válido de adquisición como lo es el contrato de leasing. En el caso de autos, resulta suficiente la aportación del contrato de leasing y la factura de compra sin que conste la existencia de incidencias tales como embargos o ejecuciones de las que pudiera inferirse el eventual impago de las cuotas. Este es el criterio seguido por la mayoría de las Audiencias Provinciales ( SAP de Pontevedra nº 538/2020 de 15 de octubre o SAP de Valencia, secc. 9ª, nº 42/2021 de 19 de enero)

QUINTO.- De la existencia del daño y relación de causalidad

La parte demandada sostiene que del contenido de la Decisión no cabe inferir la existencia de efectos en el mercado ni la existencia del daño reclamado por la actora y, por otro lado, que en la resolución recurrida se parte de una errónea presunción del daño.

Esta sala ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la conducta ilícita sancionada por la Decisión de la Comisión en el asunto AT-39824-Camiones y su nexo causal con el daño reclamado entre otras en las sentencias nº 530/2022 de 4 de julio (rollo 911/2021), nº 537/2022 de 6 de julio (rollo 910/2022) y nº 538/2022 de 6 de julio (rollo 1167/2021), en ellas nos remitíamos a los argumentos desarrollados en la Sentencia de la AP de Valencia de 21 de diciembre de 2021 en los siguientes términos " ...La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres " y en último término de la reacción de los clientes en el mercado" (apartados 71 y 74).

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario "tomar en consideración los efectos reales del acuerdo" ni, a los efectos de su calificación, "demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo", ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada " tiene efectos apreciables sobre el comercio". Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo)."

Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. Pese a la argumentación esgrimida por la demandada apelante, no podemos obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada " efectos apreciables sobre el comercio", aun cuando no haya procedido a su concreta evaluación por referencia al caso."

Esta valoración de la conducta sancionada por la Decisión de la Comisión ha sido confirmada por las recientes SSTS 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023, 940/2023, 941/2023, 942/2023, 946/2023, 947/2023, 948/2023, 946/2023 y 950/2023 dictadas entre el 12 y el 14 de julio. En todas ellas, al analizar la existencia del daño derivado de la conducta colusoria sancionada por la Decisión de la Comisión parte del efecto su efecto vinculante sancionado en el art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2022, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, que dispone que " cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. [...]". Analizado el contenido y alcance de la Decisión de la Comisión destaca que no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta, citando a tal efecto la propia parte dispositiva y los considerandos 50, 51, 71 y 81. Esta conclusión coincide con la interpretación de la Decisión del TJUE en el apartado 16 de la Sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks) y apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C312/21, Tráficos Manuel Ferrer).

Al analizar si la conducta sancionada ha ocasionado un daño en las sentencias de la Sala Primera citadas se llega a la siguiente conclusión: " (...) aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."

En consecuencia, dada la doctrina jurisprudencial expuesta se ha de concluir que, conforme a los indicios expuestos en las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, cabe alcanzar la presunción, que no ha sido desvirtuada de contrario, de que el ilícito concurrencial por el que fue sancionada entre otros Renault Trucks SA ocasionó un daño en los adquirentes de los vehículos afectados por el cártel consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

SEXTO.- De la cuantificación del daño

Una vez acreditada la producción de un daño consistente en el sobreprecio que hubo de afrontar el demandante en la adquisición de uno de los vehículos afectados por el cártel procede resolver la cuestión relativa a la cuantificación mediante el análisis de los informes periciales aportados por las partes.

Informe pericial de la parte actora

El dictamen elaborado por el Sr. Teofilo calcula el perjuicio derivado de la conducta colusoria sancionada por la comisión utilizando un método sincrónico comparativo con datos obtenidos con un mercado similar, como es el de los camiones ligeros y furgonetas. Para este análisis comparativo los datos se han obtenido de los precios brutos de estos vehículos publicados en la revista anual de la Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM).

Este Tribunal ha tenido la oportunidad de valorar otros informes periciales que, sobre la misma base de datos, aplican un método sincrónico comparativo entre el mercado cartelizado, el de camiones mediamos y pesados, con un mercado que se considera similar, el de camiones ligeros. En estas resoluciones se ha puesto de manifiesto una serie de debilidades que han sido objeto de crítica por los peritos de la demandada en el acto de la vista. En este sentido se echa en falta que, aunque la infracción se dio principalmente en el precio bruto, no se analice el impacto del cártel en la evolución de los precios netos que es donde se concreta el daño sufrido por el demandante. Es cierto que los precios brutos son el punto de partida, con incidencia clara en el precio final pagado por los clientes, pero este a su vez, donde se concreta el daño, es fruto también de otras variables que se aplican sobre aquel, y entre ellos los descuentos con evolución diferente en el tiempo, sin que pueda establecerse que en cada momento, sin base objetiva, durante toda la duración del cártel, tuvo la misma incidencia.

Por otro lado, tampoco parece razonable la extrapolación de los resultados del año 2000 a los años 1998 y 1999.

Finalmente, en el modelo de regresión no se toman en consideración variables tan significativas como la demanda y tampoco se justifica que el signo negativo de la variable marca y la incidencia que pueda tener en el resultado del análisis econométrico

Informe de la demandada

En cuanto al informe aportado por la demandada y elaborado por KPMG tampoco ofrece un criterio alternativo válido de valoración. Por un lado, el análisis diacrónico no parte de los precios finales de venta sino de los precios de transacción, aquellos que pagan los concesionarios a los fabricantes. Además, el periodo postcartel se limita a los años 2011 a 2016, lo que constituye un periodo muy reducido en el que aún podían persistir los efectos del cártel. En este sentido el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión advierte sobre las posibles dudas que pueden surgir " en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia. Por ejemplo, cuando hay cierta demora hasta que las condiciones del mercado vuelven al nivel de cuando no había infracción, utilizar datos del periodo inmediatamente posterior a la infracción podría subestimar el efecto de la misma".

A estas debilidades en el método econométrico aplicado hay que añadir que el informe pericial de la demandada parte de la premisa de que existe una desconexión entre la evolución de los precios lista y los precios finales de venta de los vehículos, sin embargo, las SSTS citadas han cuestionado esta hipótesis de ausencia total de coordinación entre los precios lista y el precio final poniendo de manifiesto que " (...) por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado.

Es lo que la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado gráficamente el "efecto marea": es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones.

No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales."

Finalmente, a las críticas formuladas al dictamen pericial de la demandada, debe añadirse que la conclusión de la inexistencia de sobreprecio y daño como consecuencia de la conducta sancionada por la decisión de la comisión, no permite alcanzar la convicción de este tribunal pues resulta difícil admitir que dadas las características del cártel que nos ocupa (14 años de duración, participación de los principales fabricantes de camiones en el ámbito europeo con una cuota de mercado de alrededor del 90% y cuyo objeto fue el intercambio de información y la adopción de acuerdos sobre los precios brutos) sean de aquellos que, en un porcentaje mínimo, no producen efectos.

Tal y como se argumenta en el anterior fundamento de derecho esta conclusión se opone a la lógica de todo cártel sin que los peritos justifiquen las razones particulares por las que en este supuesto la conducta colusoria no ha tenido incidencia alguna en el mercado lo que constituye una carencia evidente en el análisis económetrico realizado.

En este sentido, pese a la excepcionalidad del resultado alcanzado, no se cuestiona por los peritos ni la elección de las variables de influencia en los precios, ni la importancia que se atribuye a cada una, así como la adecuación de la ecuación utilizada para estimar el impacto de las variables seleccionadas en el precio. La propia Guía práctica de la Comisión alerta del riesgo de que la estimación del efecto de la infracción sea sesgada, a pesar de la realización de un análisis de regresión exhaustivo (párrafo 78) alertando en el pie de página de que " ... es importante no solo incluir todos los factores relevantes en el modelo de regresión, sino además evitar incluir variables que parezcan claramente irrelevantes (basándose en el conocimiento del sector). De hecho, las estimaciones de los daños podrían reducirse erróneamente (incluso a cero) si se incluyen variables irrelevantes para explicar la variación de precios en el modelo"

La Guía de la Comisión Europea para la cuantificación del daño que, partiendo de un estudio realizado por la propia Comisión en el año 2009, determina que:

" 143. Según este estudio, los costes excesivos observados varían considerablemente (en algunos cárteles el coste excesivo era incluso de más del 50 %). Cerca del 70 % de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10% y el 40%. El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20 %.

144. Las conclusiones de este estudio concuerdan con las de otros estudios empíricos disponibles, en concreto en cuanto a que a) la gran mayoría de los cárteles dan lugar de hecho a costes excesivos, y b) la discrepancia en los costes excesivos observados es considerable. Además, todos estos otros estudios empíricos llegan esencialmente a una estimación similar de la magnitud del promedio del coste excesivo antes descrito.

145. Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Tales inferencias, no obstante, competen a las normas jurídicas aplicables."

Partiendo de estas conclusiones y atendiendo a las propias características del cártel, con especial énfasis al periodo prolongado de duración en el tiempo, no es posible otorgar credibilidad a los resultados del estudio de regresión incluido en el informe de la demandada, máxime cuando por los propios peritos ni siquiera se cuestionan la razonabilidad del resultado obtenido.

La estimación judicial del daño

En la medida que ninguno de los informes periciales ha alcanzado la convicción de este Tribunal procede analizar si resulta oportuno recurrir a la facultad de estimación judicial del daño. Sobre esta cuestión la Sala Primera en las sentencias citadas ha realizado una aclaración que resulta esencial al afirmar que cuando en la STS 651/2013 de 7 de noviembre (as. Cártel del azúcar" afirmó que " lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos" no lo hizo para " establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño".

Lo que procede es determinar si, como ocurre en este caso, la falta de aceptación por el Tribunal de las conclusiones alcanzadas en en el informe, supone una inactividad probatoria de la parte demandante que, de conformidad con el apartado 57 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer) impida al juez nacional sustituir a la parte en la determinación del perjuicio o suplir su falta de acción.

El Tribunal Supremo para determinar si la insuficiencia del informe pericial para cuantificar el daños debe imputarse a la inactividad probatoria del perjudicado toma en consideración una serie de circunstancias concretas del supuesto que examina que también concurren en el caso de autos: 1) el caso se sitúa dentro de la primera oleada de reclamaciones judiciales por este cártel en España, cuando todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados en la adquisición de un vehículo afectado por el cártel; 2) a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones (duración, ámbito geográfico, singularidad de los productos afectados, dificultad de acceso a la información) que dificultan realizar análisis sincrónicos o diacrónicos; 3) desproporción entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial; y 4) en el momento de presentación de la demanda existía un consenso general sobre la duración del plazo de ejercicio de la acción, un año, conforme al art. 1968.2 del Código Civil, que dejaba poco margen para la realización de informes periciales más elaborados.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en las sentencias citadas considera significativo que " (...) e incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones".

Finalmente, se justifica que esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE.

En consecuencia, considerándose acreditado la existencia del daño ocasionado por la conducta infractora, procede hacer uso de la facultad judicial de estimación del daño. El Tribunal Supremo en las citadas sentencias ha determinado que en la medida que " (...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones, pues, como se ha dicho, los tribunales de instancia han negado eficacia probatoria al informe pericial de la demandante, que fijaba el daño en un porcentaje superior de sobreprecio. Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior."

Esta Sala considera que dado el criterio asumido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en procedimientos en los que ni el informe pericial de la parte actora ni el informe de la demandada han conseguido acreditar que el daño fuera superior o inferior al porcentaje fijado para estimar el daño, debe adoptarse la misma solución, máxime si tenemos en cuenta las circunstancias en las que se produce la litigación en las reclamaciones de daños derivados del cártel de los camiones, un contexto de litigación en masa, que justifica que se dé un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes. Con ello se pretende facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales y ofrecer una mayor seguridad jurídica.

La fijación del daño reclamado en un 5% sobre el precio de adquisición de los vehículos supone la estimación parcial del recurso formulado la parte actora, sin perjuicio del análisis relativo a la alegación del passing on.

SÉPTIMO.- Del passing on

La parte demandada, con carácter subsidiario, alega que cualquier supuesto sobreprecio ha sido trasladado por la demandante a sus clientes "aguas abajo".

En el caso de autos, no se ha practicado prueba alguna que demuestre que a raíz de la compra del camión el actor incrementó los precios de sus productos y servicios ni que con ese hipotético incremento logró trasladar a sus clientes el sobreprecio pagado. En este sentido, la STS de 7 de noviembre de 2013, recuerda que no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos, sino que es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel.

OCTAVO.- De los intereses legales

En último lugar, la parte demandada sostiene que los intereses legales solo deben ser aplicables a partir de la fecha de la sentencia al encontrarnos ante una pretensión de reclamación de daños y perjuicios cuya exigibilidad es incierta por lo que no cabe apreciar una situación real de retraso en el pago. En todo caso, al haberse adquirido el vehículo a través de un contrato de leasing los intereses se devengarían desde el abono de cada una de las cuotas.

No cabe acoger este último motivo de apelación, en materia de intereses legales esta Sala parte de la base de que la reparación íntegra del daño exige también el derecho a percibir la obligación accesoria de interés (asunto Manfredi, C- 295/04 a 298/04, apartado 95), elemento indispensable de reparación, según la Guía Práctica (vid apartado 20). La deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de pago de intereses presenta la misma finalidad de lograr la restitutio in integrum y forma parte así de la finalidad del mecanismo de indemnización (criterio que luego recogerá el considerando 12 de la Directiva).

Este criterio ha sido el fijado por la Sala Primera del Tribunal Supremo entre otras en Sentencias 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 de 12 de junio, 940/2023, 940/2023 de 13 de junio y 946/2023, 947/2023 de 14 de junio, en las que con cita en la doctrina del TJUE dictada en las Sentencias de 13 de julio de 2006 (as. Manfredi) y la más reciente Sentencia de 16 de febrero de 2023 (As. Tráfico Manuel Ferrer) determina que la reparación íntegra del quebranto patrimonial causado por una conducta infractora del Derecho de la competencia exige el pago de intereses al perjudicado. En este sentido aclara que no nos encontramos ante " una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE" y añade que se trata una medida necesaria para que el resarcimiento sea pleno, no porque se ha producido una mora en el pago, por lo que deviene irrelevante la objeción derivada de la máxima in illiquidis non fit mora.

Por otro lado, las citadas Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo confirman que el dies a quo para el devengo de los intereses es la fecha de producción del daño que identifica con la fecha de compra de los camiones con sobreprecio, sin que se haga distinción en función de la naturaleza del contrato de adquisición.

Por ello, en los casos de financiación mediante contrato de leasing, el devengo de intereses no opera respecto de cada una de las fechas de pago de las cuotas hasta la íntegra satisfacción del precio, sino que hay que estar a la fecha de celebración del contrato. Así lo entiende la SAP de Madrid, secc 28, 256/2023 de 17 de marzo al justificar que " (...) debe atenderse a la fecha de adquisición al distribuidor, puesto que lo relevante no es el momento en que se transfiere la titularidad del vehículo al arrendatario sino la perspectiva económica de la operación, al tratarse de una operación financiera. Un arrendamiento financiero, desde esa perspectiva, con sus consecuencias contables, es un contrato por el que se adquiere un activo, y esta adquisición la financia el arrendador, que conserva como garantía la propiedad del bien hasta que finaliza la operación. La naturaleza financiera del contrato se destaca en la STS 493/2017, de 13 de septiembre . Esta naturaleza explica que en el cálculo de las cuotas se tenga en cuenta, de una parte, el precio por el que la entidad de leasing compra el bien (de modo que una parte de la cuota se corresponde con la recuperación del coste del bien por la entidad arrendadora, excluido el valor de la opción de compra) y, de otra, la carga financiera exigida por la entidad. Añade la citada Sentencia que por su propio carácter de carga financiera esta parte de la cuota no puede identificarse con el pago del uso del bien porque no es una contraprestación de la cesión del uso" En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Valencia, secc. 9ª, nº 1384/2020 de 9 de diciembre, entre otras al sostener que el precio se fija en el momento de la adquisición, y ese el momento relevante para el inicio del devengo de los intereses.

NOVENO.- Costas

Dado que la estimación parcial del recurso supone la estimación parcial de la demanda, en aplicación del art. 394.2 LEC, en primera instancia cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Conforme al art. 398 LEC, dada la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la actora no procede imponer las costas.