Sentencia Civil 90/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 1145/2021 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.-Por la representación de Automáticos Carante S.L. fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 9 de abril de 2021, por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Granada en procedimiento de juicio verbal nº 19/2021.

Conferido traslado a las partes por las mismas, se opusieron al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la fecha señalada para deliberación, votación y fallo del recurso para el día 22 de febrero de 2024, por la representación de Automáticos Carante S.L. fue presentado escrito en el presente Rollo de Sala nº 1145/2021, por el que se solicitaba con carácter principal,la terminación del presente procedimiento, por carencia sobrevenida de objeto, y en caso de no accederse a tal pretensión, se proceda a la suspensión del mismo por prejudicialidad civil.

A tales pretensiones se adhiere, la representación de Dº Amador, oponiéndose la representación de Dª Alejandra, Dª Amalia y de Dª Clara y el Abogado del Estado en representación de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Procede pues un primer pronunciamiento, sobre tales solicitudes, ya que de su resolución dependerá la continuación o no del presente recurso o en su caso su suspensión.

Comenzamos con la solicitud referida a la terminación del presente procedimiento, por carencia sobrevenida de objeto.

El procedimiento de juicio verbal nº 19/2021 de donde dimana el presente recurso, contra la sentencia dictada con fecha 9 de abril de 2021, versa sobre la reclamación de cantidad por responsabilidad de los administradores mercantiles, a instancia de Automáticos Carante S.L. frente a la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública.

A través de la demanda, se solicitaba:

Se anule y revoque la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 5 de noviembre de 2020, en cuanto confirma la Resolución de 11 de septiembre de 2.020 adoptada por el Registrador Mercantil de Granada II en el expediente de Designación de Auditor nº 36/2020, dejándola sin efecto por no ser ajustada a derecho;

-Se declare por tanto extemporánea la solicitud de designación de auditor de la entidad Automáticos Carante S.L. formulada ante el Registro Mercantil de Granada en instancia de fecha 19 de agosto de 2.020 por Dª. Sara, en representación de su padre D. Pablo, con imposición de las costas a la demandada.

El motivo en el que recae la solicitud referida a la terminación del presente procedimiento, por carencia sobrevenida de objeto, se basa en el hecho, de que ante el juzgado de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad, se está tramitando el procedimiento de división de herencia 706/2022, cuyo objeto es la división, partición y adjudicación de la herencia de D Pablo y de Dª Azucena, encontrándose entre los bienes a adjudicar las participaciones de la mercantil Automáticos Carante S.L.

En el procedimiento seguido ante el juzgado de 1ª Instancia nº 8, se ha procedido al nombramiento de un Administrador Judicial de la herencia,a la intervención judicial de las sociedades activas, entre las que se encuentra Automáticos Carante S.L., se acordó comunicar al Registro Mercantil tal intervención, se ha realizado acta de formación de inventario, con la asistencia del Administrador Judicial , en definitiva considera la parte que el presente procedimiento debe ser finalizado por carencia sobrevenida de objeto, ya que en el juzgado de 1ª Instancia nº 8, se está garantizando la integridad del patrimonio hereditario,y en definitiva que el nombramiento del Administrador Judicial , garantiza con su actuación el inventario del patrimonio y su integridad, para finalizar alegando como la realización de una auditoria ,por un tercero,encarecería el patrimonio relicto debiendo quedar integrada la labor del auditor dentro de las funciones del Administrador Judicial.

Aporta el auto de fecha 19 de septiembre de 2022 por el que se acuerda entre otras medidas, la intervención de los bienes de la herencia, y el nombramiento del Administrador .Se aporta en aras a fundamentar su pretensión el acta de formación de inventario de 22 de septiembre de 2023, con la intervención del Administrador Judicial,Dº Serafin, que finalizó sin acuerdo.

En relación a la pretensión principal, la carencia sobrevenida de objeto conlleva la falta de interés legítimo en la continuación del proceso, finalizando el proceso porque las pretensiones de las partes han sido satisfechas en los términos en que fueron articuladas y se muestran conformes. En el supuesto enjuiciado como hemos expuesto no existe conformidad por todas las partes.

Establece el art. 22 de la LEC:

"1) Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho,fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconveniente o por cualquier otra causa , se pondrá de manifiesto esta circunstancia y si hubiera de acuerdo entre las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia,la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

2)Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo. negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos,el Letrado de la Administración de Justicia,convocará a las partes en el plazo de diez días a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto, decidiendo el Tribunal si procede o no continuar el juicio."

Alega la parte en apoyo de su pretensión, de finalización del procedimiento el art. 791. 2.2º de la L.E.C. el cual está previsto para la intervención judicial de la herencia cuando no consta la existencia de testamento ni parientes llamados a la sucesión legítima; no siendo este el supuesto, tal y como queda acreditado en autos, los herederos ya han aceptado la herencia a beneficio de inventario, y, se trata únicamente de repartir el caudal relicto.

El pronunciamiento de esta Sala sobre si puede considerarse existente la carencia sobrevenida del objeto, conlleva necesariamente el estudio sobre el objeto de la presente litis y la interrelación o no con el procedimiento seguido ante el juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada en el sentido propuesto por la parte solicitante.

Examinadas las actuaciones,a las que nos hemos referido en la presente resolución, la pretensión de la actora, no es otra que la revocación del nombramiento de auditor que fue acordado por el Registro de lo Mercantil de Granada ,siendo confirmada dicha decisión mediante resolución de la entonces DGRN (hoy, DGSJFP).No podemos compartir, que ya ha quedado sin objeto el procedimiento por el hecho de que se haya designado un Administrador Judicial de una herencia en la que se encuentran en el activo participaciones de la sociedad actora.

Si la parte pretende la terminación del procedimiento a fin de no incrementar los costes de los procedimientos interpuestos, tiene la posibilidad de desistir.

El desistimiento constituye un acto procesal complejo en el que se opera:

a).- una declaración de voluntad del demandante en sentido contrario a la ejercitada con anterioridad de iniciar el proceso, abandonando la pretensión concreta, sin perjuicio de reservarse las oportunas acciones;

b).- en su caso, una de voluntad del demandado por la que se adhiere a la del demandante, aunque en este caso normalmente solicitando la imposición de costas;

c).- una resolución judicial que tiene por desistido al actor de su pretensión, dando por terminado el proceso.

Puede desistir la apelante del recurso interpuesto, si lo considera pertinente, así lo establece el art.20 de la L.E.C. en relación con el art. 19 de referido Cuerpo Legal, en cuanto al poder de disposición de las partes sobre el proceso y sus pretensiones, excepto cuando lo prohíba la Ley o establezca limitaciones por razones de interés general, o en beneficio de tercero, que no es el caso, pero lo que no se puede entender, es que implique, la apertura de un procedimiento de división judicial de herencia, una carencia de objeto de este recurso cuando lo impugnado es una decisión del Registrador Mercantil.

Como ya se expuso mediante auto de fecha, 26 de noviembre de 2019, dictado por esta Sala en Rollo nº 651/2019 en relación a tal cuestión: " Como señala el Tribunal Supremo, por todos Autos de 2 de abril de 2009 y 26 de mayo de 2017 , aunque pudiera parecer que la forma extraordinaria de terminación del proceso prevista en el artículo 22 LEC , se aplica unicamente en primera instancia, puede aplicarse también al procedimiento que este pendiente de recurso, pero con algunas matizaciones: partimos de una sentencia definitiva y la carencia sobrevenida de objeto viene referida a la persistencia del recurso.

Por tanto, dado que el planteamiento del recurso no es aquel en donde resulta admisible, mientras el procedimiento este pendiente de recurso, la falta sobrevenida de objeto, ya que por el contrario pretende que se deje sin efecto un pronunciamiento de la sentencia, abundando así en la pretensión del recurso, no en su perdida de objeto, no cabe acceder a lo peticionado por la recurrente en base a lo dispuesto en el artículo 22 LEC ."

Procede desestimar la terminación del presente proceso por carencia sobrevenida del objeto.

En cuanto a la solicitud de la suspensión del mismo por prejudicialidad civil,consideramos que no existe, en los términos regulados en el art.43 de la L.E.C. 1/2000, de 7 de enero. El procedimiento de división judicial de herencia no puede considerarse "necesario" para resolver el recurso interpuesto,por lo que no procede acceder a la pretensión de suspensión, ya que para la resolución del objeto de este procedimiento, que versa sobre una decisión del Registrador Mercantil,no es necesario en los términos recogidos en la Ley,la decisión que constituye el objeto principal de otro proceso, en este caso el seguido ante el juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada que no tiene por objeto ninguna cuestión prejudicial con respecto a la resolución del presente recurso, lo que determina la desestimación de tal pretensión de suspensión.

TERCERO.- Procede por tanto la resolución del recurso de apelación, contra la sentencia en cuyo Fallo acuerda: " SE DESESTIMA la demanda presentada por el Procurador D. Luis Alcalde Miranda, en nombre y representación de la mercantil Automáticos Carante S.L. frente a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública con expresa condena en costas a la parte actora."

La fundamentación de tal desestimación recogida en la sentencia deviene de la estimación de la excepción de inadecuación del procedimiento alegada por la DGSJFP en su escrito de contestación a la demanda.

Solicitada por la parte actora, subsanación o complemento de la sentencia en el sentido de que se proceda a completarla, con los pronunciamientos pertinentes acerca del fondo del asunto que llevan a su desestimación , mediante auto de fecha 27 de abril de dos mil veintiuno,se acordó: " no ha lugar a la aclaración de la Sentencia de fecha 9 de abril de 2021 interesada por la parte demandante."

Se determinan como motivos del recurso:

-Sobre la excepción de inadecuación del procedimiento,siendo dos son las cuestiones a discernir relacionadas con esta excepción alegada por la demandada: su prosperabilidad en esta litis, y el tratamiento o consecuencia procesal que ha de conllevar su eventual estimación.

-Infracción del art. 218 LEC por falta de motivación.

Comenzando con el estudio de esta última causa,tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, o 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001, 30 de julio y 29 de Septiembre de 2008) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

La STS 260/2015 de 20 de mayo nos recuerda que "La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta motivación no tiene que realizarse de un modo exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales

fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

Esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi [razón de la decisión] que ha determinado aquélla".

En el caso enjuiciado la sentencia con remisión a la sentencia dictadas por esta Sala en concreto, la sentencia nº 346/2013 de 4 de noviembre, que a su vez se remite a otras sentencias, y la sentencia de 29 de septiembre de 2014, esta última específicamente alegada por el recurrente, considera que responden a un supuesto diferente al que es objeto del procedimiento.

Sin embargo, y aún mostrando su disconformidad la parte, con la resolución apelada, no puede considerarse inmotivada, por el hecho de que no analice la extemporaneidad en la solicitud del auditor, ya que con carácter previo analizó la excepción procesal opuesta con la contestación a la demanda de inadecuación del procedimiento, que finalmente estimó, no entrando en el estudio de la cuestión de fondo,descartando tras su lectura, que la misma adolezca de falta de motivación, cuando expresamente recoge: " la decisión sobre el nombramiento de un auditor solicitado por la minoría de los socios no forma parte de la función calificadora del Registrador a la que se refiere el art. 18 de la Ley Hipotecaria ," distinguiendo así el cauce procedimental adecuado para el ejercicio de la acción entablada, en que a diferencia de los supuestos en los que se recurra, (según el criterio de esta Sala) " la función calificadora, en que, es preciso que se haya presentado un documento, notarial, judicial o administrativo, en base al cual se pretenda por un interesado la práctica de un asiento registral, para lo que el Registrador ha de valorar la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicite la práctica de la inscripción u otro tipo de asiento, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en tales documentos por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro, que se ha de seguir por el cauce del juicio verbal , de aquellos otros, en los que el Registrador no está valorando la legalidad de las formas extrínsecas de documento alguno que se pretende tenga acceso al Registro, ni la capacidad de los otorgantes ni la validez de los actos dispositivos contenidos en el mismo. Se trata de una función distinta, en la que el Registrador tiene que valorar si concurren los requisitos exigidos por uno y otro apartado del art. 205 de la Ley de Sociedades Anónimas y los preceptos del Reglamento del Registro Mercantil que los desarrollan para que proceda el nombramiento de auditor de cuentas que le ha sido solicitado, siendo la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil un mero efecto reflejo de tal nombramiento, que es lo pretendido por el socio que realiza la solicitud," en donde ( con remisión a la sentencia de esta Sala nº 346/2013 de 4 de noviembre) entiende " que el cauce procesal para pedir la revisión de tal resolución en la vía jurisdiccional civil no será el juicio verbal previsto en el art. 328 de la Ley Hipotecaria contra la calificación registral, sino el proceso ordinario que corresponda por razón de la cuantía, que por lo general no será susceptible de determinación, por lo que el cauce a seguir será el juicio ordinario conforme a lo previsto en el art. 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , donde para la adecuada resolución de la controversia seria parte el socio minoritario, sobre el que se cuestiona su participación."

Efectivamente se trata de una fundamentación esencialmente basada en la remisión al criterio mantenido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial, pero no por ello debemos entender que esté incursa en falta de motivación .

CUARTO.-Procede a continuación el examen del primer motivo del recurso referido a la excepción de inadecuación del procedimiento,siendo dos son las cuestiones a discernir relacionadas con esta excepción alegada por la demandada: su prosperabilidad en esta litis, y el tratamiento o consecuencia procesal que ha de conllevar su eventual estimación.

De hecho la demanda se inicia con la solicitud de la tramitación de juicio verbal, sin embargo en la fundamentación determina la cuantía como indeterminada.

Como se fundamenta en la sentencia recogida en la sentencia, de fecha 4 de noviembre de 2013, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dº. Enrique Pinazo Tobes: "Como ya tuvimos ocasión de señalar en nuestro Auto de 16 de julio de 2012 , no consideramos que la actuación del Registrador Mercantil, al resolver la solicitud de nombramiento de auditor de una sociedad mercantil a instancias del socio minoritario, pueda considerarse como función calificadora".

En virtud de tal fundamentación continua la referida sentencia : "El cauce procesal para pedir la revisión de tal resolución en la vía jurisdiccional civil no será el juicio verbal previsto en el art. 328 de la Ley Hipotecaria contra la calificación registral, sino el proceso ordinario que corresponda por razón de la cuantía, que por lo general no será susceptible de determinación, por lo que el cauce a seguir será el juicio ordinario conforme a lo previsto en el art. 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , donde para la adecuada resolución de la controversia seria parte el socio minoritario, sobre el que se cuestiona su participación."

Este es el criterio de la Sala, que ha seguido la resolución apelada.

Continua referida sentencia en apoyo de tal criterio con referencia a otras Audiencias: " Considerar la actuación del Registrador Mercantil, al resolver la solicitud de nombramiento de auditor de una sociedad mercantil a instancias del socio minoritario, al margen de su función calificadora, con la consecuencia de no resultar aplicable el régimen jurídico previsto para la revisión de tales actos, es el criterio establecido no solo por esta Sección, en nuestra Resolución citada al inicio, sino también en las resoluciones de la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, de 16 de enero de 2008 y 11 de noviembre de 2011, y es también el criterio seguido por otras Secciones de Audiencias Provinciales, con competencias en materia mercantil, como la de Asturias de 18 de febrero de 2009."

Lo expuesto determina, la prosperabilidad en esta litis, de la excepción de inadecuación del procedimiento como se acordó en la sentencia recurrida.

Resta por examinar,como segunda cuestión alegada mediante el presente recurso, el tratamiento o consecuencia procesal que ha de conllevar la estimación de referida excepción.

Esto no obstante, debemos entender, que no existe un total paralelismo entre el procedimiento a que se refiere la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2013, con el caso enjuiciado en este procedimiento, ya que en la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, de 4 de noviembre de 2013, Rollo nº 431/2013 se hace constar : "Esta valoración, excluyendo de la función de calificación el nombramiento por el Registrador Mercantil de un auditor de cuentas, en los casos del artículo 205 LSA , hoy 265 LSC , debería determinar la revocación de la resolución apelada, pero dado que ninguna de las partes ha alegado inadecuación de procedimiento ni indefensión, sin que proceda ahora decretar de oficio la nulidad de actuaciones ( artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )."

El contenido del estudio del presente procedimiento,nos lleva a afirmar que efectivamente por parte del Abogado del Estado en representación y defensa, que por ley ostenta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el escrito de contestación a la demanda si alegó con carácter previo,la excepción procesal de inadecuación del procedimiento por razón de su objeto, y subsiguiente falta de litisconsorcio pasivo necesario,cuestión esta última, sobre el que no se ha pronunciado la sentencia, y aunque en el suplico de tal contestación solicitó con carácter principal la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento que son opuestas por esta Abogacía del Estado, y de forma subsidiaria, para el supuesto de que desestimara dicha excepción, que desestime la demanda, confirmando la resolución dictada por la DGSJFP recurrida en este procedimiento, en el escrito de contestación al alegar la tan repetida excepción procesal,expresamente solicitó en apoyo de tal pretensión :

"Este criterio, reiterado posteriormente en la sentencia 209/2014, de 29 de septiembre, determina que:

(i) deba estimarse la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta, dado que debe seguir la demanda los cauces previstos para el juicio ordinario (ii) la necesaria retroacción de actuaciones para que pueda comparecer en calidad de demandado D. Pablo, como socio minoritario promotor de la petición de nombramiento de auditor y ello a tenor de la alegada excepción de la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

QUINTO.-En cuanto a los efectos de la estimación de dicha excepción,de inadecuación del procedimiento, al tratarse de una cuestión de orden público y que además en el caso enjuiciado ha sido alegada por una de las partes demandadas ha de ser apreciada.

Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir malgastar los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art.423 de referido texto legal, en relación a la inadecuación del procedimiento,que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, más en este caso en que ha sido alegado,e incluso de oficio, en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).

La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda y es demandado ,y la exigencia de que el procedimiento se desarrolle a través del procedimiento adecuado, garantía del Estado de Derecho,, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de inadecuación del procedimiento, mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de inadecuación del procedimiento, puede ser subsanado mediante la tramitación por el procedimiento que corresponda, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio ).

Y en la apreciación de esta nulidad no constituye impedimento u obstáculo el artículo 227, párrafo segundo, de la LEC, que con carácter general veda al Tribunal de apelación la apreciación de una nulidad no interesada por las partes. Así lo razona la SAP de Guipúzcoa Civil sección 2 del 29 de julio de 2022 ( ROJ: SAP SS 824/2022 -) Sentencia: 624/2022 Recurso: 2562/2021:

"La concurrencia de tal defecto procesal, que es de obligada e imperativa apreciación, incluso de oficio, por los Tribunales, dada su naturaleza de orden público, y que no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal que provoca, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el momento en que no se apreció estando el procedimiento en trámite en primera instancia, y al ser tramitado como procedimiento de juicio verbal, no se celebró el acto de la Audiencia Previa, así como no celebrándose la vista de juicio verbal, tampoco se dio traslado a las partes para alegaciones sobre tal extremo, prevenido para el supuesto de juicio ordinario en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones.

Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto, como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (recurso. 116/2008 ), dichas normas permiten a este Tribunal decretar una nulidad cuando se aprecie un defecto de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, y, en el presente caso, la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal, de orden público, apreciado a saber la inadecuación del procedimiento.

Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales. En este sentido, ha de recordarse que, como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación."

Ya hemos dicho que la inadecuación del procedimiento, debería haberse apreciado al inicio de la vista del juicio verbal de acuerdo con el artículo 443. 2 de la LEC:

" Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, el tribunal resolverá sobre las circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo de acuerdo con los artículos 416 y siguientes". Por tanto, hay una remisión al artículo 420 de la LEC. Pero como ya hemos señalado, la vista tampoco se celebró quedando los autos vistos para sentencia.

Por último procede realizar una breve referencia a la estimación en esta instancia de la excepción opuesta por el Abogado del Estado en relación a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que también procede acoger.

La necesidad de ampliar la demanda deriva la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que trae causa el litigio, y el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la Constitución.

El litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio por afectar al orden público procesal, conforme consolidada y suficientemente reconocida doctrina jurisprudencial.

Y el efecto de la apreciación de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario por defectuosa constitución de la relación jurídico procesal no es la absolución en la instancia, sino que debe acordarse de oficio la nulidad de la sentencia y de las actuaciones retrotrayéndose antes del acto de la Audiencia Previa, donde debía haberse apreciado dicha excepción. Si bien en virtud del principio de conservación de los actos procesales los mismos no afectará a aquellos actos que fueran independientes,y de aquellos cuyo contenido hubiera permanecido invariado.

Como dice la STS de 13 de enero de 2021: " Como señalamos en la sentencia de esta Sala Primera 358/2008, de 30 de abril , la finalidad de la institución del litisconsorcio pasivo necesario es asegurar que la sentencia no pueda afectar a terceros no demandados que pudieran por ello quedar en situación de indefensión ante sus pronunciamientos.

La posibilidad de poder ser examinada de oficio, tanto por el juzgado como por el tribunal, ha sido reconocida por reiterada doctrina jurisprudencial, en cuanto forma parte del deber de los juzgadores de velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en el mismo como institución atinente al orden público procesal y al derecho a la tutela judicial efectiva, que afecta a la válida constitución del proceso y a la eficacia de la cosa juzgada ( SSTS 2 de octubre de 2006 ; 12 de abril de 2007 , entre otras muchas).

En este caso está justificada la presencia en el procedimiento de aquel que afectado por la resolución recurrida, promovió la solicitud del nombramiento de un auditor , y que fue resuelto en sentido estimatorio por parte del Registrador Mercantil, cuya resolución es objeto del presente procedimiento, y fallecido el mismo, podrán personarse en el procedimiento sus herederos.

Como precisó la citada sentencia de esta Sala de lo Civil de 30 de abril de 2008 , el litisconsorcio pasivo necesario: (i) puede ser estimado de oficio aún en el trámite extraordinario de casación (ibidem STS 22 de noviembre de 2005 ); (ii).".

En cuanto a los efectos de la estimación de dicha excepción, nos recuerda la STS de 23 de noviembre de 2012 que "... 2.1 . Efectos de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario.

32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril, que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

Todo lo cual determina la estimación de referida excepción. Al apreciarse la falta de litisconsorcio pasivo el Juzgado concederá un plazo que considere oportuno no inferior a 10 días para presentar demanda contra los herederos de Dº. Pablo.

No podemos compartir la recurrente, en relación a que una sentencia desestimatoria como la de autos conlleva efectos de cosa juzgada sobre la pretensión cuya tutela judicial se ha solicitado. Implica resolver sobre el fondo planteado en la demanda. Ya el auto por el que se desestimó la solicitud de complemento y subsanación de la sentencia, denegatorio de tal solicitud, se pronunció sobre el hecho de que: " no resulta necesario pronunciarse sobre el fondo del asunto." Por cuyo motivo, la sentencia nunca podrá producir los efectos de cosa juzgada material.

En este sentido,la cosa juzgada es el efecto procesal más trascendente que produce la sentencia judicial y en virtud del cual el resultado obtenido con la sentencia no puede ser alterado ni desconocido con posterioridad. Impide el ejercicio de una nueva acción como efecto más peculiar, expresándose con la fórmula non bis in ídem, cuando el objeto del segundo litigio coincida estrictamente con el primero. Sólo las sentencias firmes que resuelven la cuestión de fondo producen los efectos de cosa juzgada y para las sentencias dictadas en los juicios con cognición limitada, los efectos de la cosa juzgada se extienden para todas aquellas cuestiones que ya fueron objeto de discusión y resolución en el juicio anterior. El art. 222.1 LEC establece que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. En Sentencia de 30 de diciembre de 2010 ha declarado el Tribunal Supremo que la identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida. El TS tiene declarado que, por su propia naturaleza, la apreciación de la cosa juzgada es cuestión de orden público procesal, debiéndose examinar de oficio para evitar resoluciones contradictorias que serían contrarias a la seguridad jurídica, cuestión que es de orden público, en atención a la cual el principio "non bis in ídem" impide volver a plantear la misma cuestión ya debatida entre las mismas partes en anterior proceso y obtener una nueva decisión ( STS 20-4-10)

No obstante, a fin de evitar dilaciones indebidas, al apreciar las dos excepciones opuestas por parte del Abogado del Estado, referidas a inadecuación del procedimiento, y falta de litisconsorcio pasivo necesario, se considera procedente retrotraer las actuaciones al momento procesal en que debieron estimarse , a fin de no abocar a las partes por economía procesal a iniciar un nuevo procedimiento ya que ambas excepciones son susceptibles de subsanación.

Al apreciarse la la inadecuacion del procedimiento, y la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, deberá acordarse la transformación del procedimiento en juicio ordinario, y según solicitud por parte del Abogado del Estado procede que:

(i) deba estimarse la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta, dado que debe seguir la demanda los cauces previstos para el juicio ordinario, siguiendo el procedimiento por los cauces establecidos en el mismo , no obstante la retroacción de las actuaciones, no afectará a aquellos actos que fueran independientes,y de aquellos cuyo contenido hubiera permanecido invariado, pese a tal adecuación del procedimiento, a través del cauce del juicio ordinario.

(ii) deba estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, con la consecuente y necesaria retroacción de actuaciones para que pueda comparecer en calidad de demandado Dº. Pablo, como socio minoritario promotor de la petición de nombramiento de auditor, y costando el fallecimiento del mismo, serán partes sus herederos si a su derecho interesa. Al apreciarse la falta de litisconsorcio pasivo el Juzgado concederá un plazo que considere oportuno no inferior a 10 días para presentar demanda contra los herederos de Dº. Pablo.

SEXTO.- La apreciación de retroacción de las actuaciones determina que no se impongan las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.