Sentencia Civil 390/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 882/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por la representación de Prodesur Construcciones y Proyectos S.L., fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 2022, por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granada en procedimiento de juicio ordinario Nº 1277/2021 rectificada en cuanto al fallo mediante auto de 31 de mayo de 2022.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte contraria por la misma se opuso al recurso interpuesto.

TERCERO.- Se determinan como motivos del recurso: la errónea valoración de la prueba en cuanto a la documental.

La sentencia recurrida acuerda : "Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por DYSUR ILUMINACIÓN SL., representado por el procurador D. José Jiménez Cozar y asistido por el letrado D. Francisco Moreno Medina contra PRODESUR CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS SL., representado por el procurador Dña María de la Paz Fernández- Mejía Campos y asistido por el letrado D. Ángel Díaz Álvarez debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 52.456,18 €, de los fueron abonados en autos el importe de 24.515,77 €, más los intereses legales y las costas del procedimiento."

CUARTO. - Se alega igualmente por la parte recurrente como se ha alterado el objeto de la discusión. "Mutatio libelli."

A este respecto, se ha de indicar que el principio prohibitivo de transformación de la demanda o "Mutatio libelli" tiene su fundamento, según recuerda la STS de 29 de mayo de 2008, en la prohibición de indefensión que se contiene en el artículo 24.1 de la Constitución, que se produciría si el actor pudiera cambiar el objeto del proceso.

Recuerda la STS de 20 de septiembre de 2018 que: "La prohibición del cambio de demanda o "Mutatio libelli" en nuestro Derecho Procesal Civil se encuentra en el artículo 412 LEC ("Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles"), en relación con los arts. 400 ("Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos") y 426 ("Alegaciones complementarias y aclaratorias") de la misma Ley . Como recuerda la sentencia del Pleno de esta Sala 537/2013, de 14 de enero de 2014 , la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el art. 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada.".

Y la STS es de 5 de abril de 2017 que: " En relación con la audiencia previa, cuyo contenido y finalidad se regulan en el art. 426 LEC , la sentencia 337/2015, de 16 de junio , declara que su función "es evitar confusiones, aclarar conceptos, suplir omisiones y corregir errores", con el único límite de no alterar la causa de pedir. Así, el apdo. 2 del art. 426 LEC que se cita como infringido declara que "también podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos".".

El artº 412 de la LEC, dice que "... establecido lo que sea objeto del proceso de la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no pueden alterarlo posteriormente"; y el apartado 2 del mismo artículo dice que " lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la presente ley.". El artículo 426.1 de la Ley adjetiva corolario de la anterior, establece " que en la Audiencia Previa", los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto ... .

Expuesto cuanto antecede, este motivo de recurso, supone una infracción del principio de prohibición de "Mutatio libeli" que resulta aplicable tanto al demandado con a la parte actora, y por lo tanto no procede introducir en el recurso de apelación un debate que no fue propuesto por las partes ante el juzgado de primera instancia, pues de admitirse se quebraría dicho principio pues vulneraria el principio de seguridad jurídica consagrado en nuestra Constitución art 9.3, que es la base del mismo, pues ello supondría generar indefensión para la parte, que no tuvo la posibilidad de alegar sobre dicho extremo al no ser planteado, y la vulneración de las normas rectoras del proceso.

En el caso enjuiciado, el objeto de controversia, quedó fijado en precisar cuál fue el objeto del contrato celebrado entre las partes, si era únicamente el suministro de columnas o farolas a pie de obra; o si se contrató además el izado de las mimas y colocación de las luminarias, con cableado interior.

Solicitada aclaración de la sentencia, en cuanto al fundamento de derecho, párrafo cuarto de la Sentencia:" que basado en que el contrato con la mercantil Unión Montadores Eléctricos Granada SL., (UMEG) para ejecutar tales trabajos, reflejados en el Anexo I, se suscribió el día 1 de octubre de 2020 (aportado en el escrito de contestación), cuando aún no habían sido suministradas las columnas por parte de DYSUR, ya que según se refleja en los albaranes adjuntados junto a las facturas como documentos nº 4 a 15 de la demanda, las farolas fueron entregadas entre el 20 de octubre y el 18 de diciembre de 2020, de lo que puede claramente deducirse que tales trabajos fueron contratados previamente con dicha entidad."

Se interesaba que se complemente, y/o aclare, y/o rectifique la Sentencia al objeto de que, a la vista de la documental aportada con el escrito de oposición, se fije cuál es la fecha de firma del contrato por parte de Unión Montadores Eléctricos Granada SL. (UMEG), efectuada con firma digital lo que da fe, del día de la firma, siendo así que como se ve al final del contrato la fecha en que se suscribió no fue el 1 de octubre de 2020 sino el 22 de diciembre de 2020.

No se accedió a tal solicitud mediante el auto ya referido de 31 de mayo de 2022, en el que solo se rectificó en relación a la cantidad recogida en el fallo de la sentencia, al no haber tenido en cuenta, la cantidad previamente consignada, dado el allanamiento parcial a la demanda, por lo que procede la resolución del recurso en cuanto al alegado error en la valoración de la prueba documental.

QUINTO.- Consta acreditado y no es controvertido como la demandada para acudir a la licitación, de fecha 11 de noviembre de 2.019, donde establece como fecha límite de presentación de ofertas el 3/12/2019 a las 12:00 horas, interesó presupuesto , tal y como puede apreciarse en el anuncio de licitación de fecha 11 de noviembre de 2.019, donde establece como fecha límite de presentación de ofertas el 3/12/2019 a las12:00 horas.(Documento Número Uno el anuncio de licitación.)

Con fecha 11 de mayo de 2.020, la parte demandada y la Junta de Andalucía suscribieron el Documento Administrativo de Formalización del Contrato de Obras de Remodelación de las Calles Palencia- Avda. De Barcelona y Paseo Jardín de la Reina-Avda. Don Bosco (Granada), resultante del Expediente de Contratación y Apertura del Procedimiento de Adjudicación, mediante procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación y con un presupuesto

máximo de licitación de 2.695.592,13 € (IVA incluido).

Para concurrir a la licitación PRODESUR solicitó los servicios de DYSUR quien con fecha 3 de diciembre de 2.019, misma en que finalizaba el plazo para concurrir a la licitación, presentó el presupuesto que se ha aportado con el escrito de demanda, en el que figuran presupuestadas 66 columnas troncocónica tipo Dilar de chapa de acero galvanizada de 4 mm de espesor, de 11,50 m de altura (15 cm de empotramiento) y 210 mm de diámetro con remate esférico de bronce y puerta con granada decorativa de bronce, con brazo de calzada bitubular de 1 m de vuelo a una altura de 11,15 m y brazo de acera bitubular de 0,60 m de vuelo a una altura de 6,15m.

La luminaria no estaba incluida en esta oferta.

Dicho presupuesto no incluía el izado de las columnas ni demás trabajos para su montaje, sólo el suministro de las columnas.

Con fecha 6 de mayo de 2.020 se levantó el Acta de comprobación de Replanteo y con fecha de firma 15 de mayo de 2.020 se dictó la correspondiente Orden de Inicio de las obras objeto de adjudicación.

En mayo de 2.020 se solicitó a DYSUR nuevo presupuesto para el suministro y la instalación de las luminarias, que no habían sido solicitadas inicialmente, supeditado, al criterio de la Dirección Facultativa,así como una rebaja en el precio de la columnas; de ahí que emitió con fecha 29 de mayo y 30 de junio de 2020 nuevo presupuesto incluyendo la rebaja interesada, el izado de las columnas, las luminarias y el cableado interior y conexionado para la red, no siendo finalmente aceptadas las luminarias propuestas por el Ayuntamiento de Granada.

Reclamada la cantidad de 52.456,18 € IVA incluido, la demandada se allanó en la cantidad de 24.515,77 €, alegando como la actora, no cumplió integramente el objeto del contrato,por lo que tuvieron que contratar a una tercera empresa, Unión de Montadores Eléctricos de Granada (UMEG), que realizó tales servicios de mano de obra para colocación de 66 columnas, toma de corriente, y colocación de luminarias, habiendo abonado por los mismos un total de 16.830 € que debían descontarse de lo reclamado en la demanda; y estando acogida la obra objeto del contrato a la inversión de sujeto pasivo en el IVA, no procedía su abono, que ascendía a 9.103,97 € que igualmente debían descontarse; finalmente alegó que tres facturas reclamadas por importe de 290,35 €, de 89,44 €, y de 1.626,65 €, todas de fecha 4 de enero de 2021, ya habían sido abonadas mediante pagaré de 14 de abril de 2021, por lo únicamente procedía el pago de 24.515,77 €, cantidad a la que se allanó.

SEXTO.- El objeto del recurso se concreta en dos cuestiones fundamentales:

En primer lugar, precisar cuáles fueron los trabajos contratados, si consistían solo en el suministro de 66 columnas o farolas, sin incluir la iluminaria (bombilla) conforme al presupuesto de 3 de diciembre de 2019, como mantenía la actora, o si fue contratado además el izado de las columnas, la colocación de las luminarias, el cableado interior y el conexionado para la red de tierras conforme a los presupuesto de 29 de mayo de 2020, como mantenía la demandada; en segundo lugar, si procedía descontar el IVA al estar la obra objeto del contrato acogida a la inversión del sujeto pasivo, oponiéndose tambien la recurrente al pronunciamiento en materia de costas.

Con relación a la resolución de las cuestiones planteadas, si examinamos el contrato con UMEG al que se alude por la recurrente, siendo controvertida la fecha del mismo ya que la sentencia recoge que data 1 de octubre de 2020, constando la firma electrónica de 22 de diciembre de 2020, cuestión que analizaremos posteriormente, en base al conjunto de la documental aportada.

Se recoge en la clausula :"OCTAVA.- Impuestos.-

El Impuesto sobre el Valor Añadido se repercutirá de forma separada en cada factura, salvo que sea de aplicación la inversión del sujeto pasivo de IVA como se indica en el anexo nº 3. Todos los demás impuestos directos o indirectos, arbitrios, tasas, contribuciones, etc.., que se deriven de la ejecución de los trabajos asignados al SUBCONTRATISTA en este documento, correrán por su cuenta.

En relación a la pretendida deducción de la cantidad correspondiente al IVA, constando como ha quedado acreditado, que el objeto del contrato únicamente era el suministro de material, no concurren los requisitos necesarios para ello conforme al artículo 84.1.2ºf de la Ley de IVA. Así se recoge en la sentencia, siendo la obligación contraída el suministro de columnas a pie de obra, con lo cual no hubo ejecución de obra, y, por tanto,la actora, no está obligada a emitir factura sin IVA. Según Consulta Vinculante número V2583-12, de fecha 27/12/2012, de la Agencia Tributaria, Órgano: SG de Impuestos sobre el Consumo, que analiza como normativa la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, y, en concreto, el precepto citado en la propia sentencia, artículo 84.1.2º f, referente a las ejecuciones de obra, con o sin aportaciones de materiales, así como las cesiones de personal para su realización, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista, que tengan por objeto la urbanización de terrenos o la construcción o rehabilitación de edificaciones, así como, ejecuciones de obra y cesiones de personal efectuadas para el contratista principal u otros subcontratistas en las condiciones señaladas.

En dicha consulta vinculante se aclara que: ... "Serán sujetos pasivos del Impuesto:... f) cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales... De acuerdo con lo anterior, resultará de aplicación el mecanismo conocido como inversión del sujeto pasivo, cuando se reúnan los siguientes requisitos:... c) las operaciones realizadas deben tener la naturaleza jurídica de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, incluida la cesión de personal necesario para su realización..."

Si comparamos los pagos realizados a UMEG, viene exenta del IVA, lo que avala como la actora solo suministró el material.

SEPTIMO.- En cuanto a la fecha del contrato en que basa la parte recurrente error en la valoración de la prueba, de la propia documental aportada con la contestación a la demanda, en el anexo al mismo se recoge:

"ANEXO AL CONTRATO: PA C13/20

En Granada, a 01 de diciembre de 2020

REUNIDOS

De una parte, Dña. Elsa mayor de edad, con domicilio a estos efectos en C/ San Antón, 72, planta 5, oficina 16, C.P. 18005 GRANADA y provisto del NIF número NUM000.

Y de otra, D. Eladio mayor de edad, con domicilio a estos efectos en CALLE000, NUM001 18015 Granada y provisto del NIF número NUM002.

INTERVIENEN

Dña. Elsa representando a PRODESUR CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS, S.L., con domicilio a efectos de este contrato en Granada C/ San Antón, 72, planta 5, oficina 16 y CIF. B/19582394 en calidad de ADMINISTRADORA UNICA de la citada sociedad en virtud de escritura otorgado ante el Notario de Granada Dª.

Pilar Fernández-Palma Macías, de fecha 31 de Julio de 2020 bajo el número de protocolo 1114.

D. Eladio, representando a UNION MONTADORES ELECTRICOS GRANADA, .SL con domicilio a efectos de este contrato en CALLE000, NUM001 18015 Granada y CIF: B18875872 en calidad de Administrador Único de la citada sociedad en virtud de Escritura otorgada ante el Notario Alberto Garcia-Valdecasas de fecha 10 de junio de 2008 bajo número de protocolo 2008/1762/N/10/06/2008.

Todas las partes, en el respectivo carácter con el que intervienen, se reconocen mutuamente la capacidad legal en Derecho necesaria para concertar la presente SUBCONTRATACIÓN DE OBRA, y a tal efecto, libremente y de común acuerdo,

EXPONEN

I.- Que con Fecha 1 de octubre de 2020 firmaron el contrato PA C13/20 , para la realización de trabajos

en la OBRA: REMODELACION DE LAS CALLES PALENCIA-AVENIDA DE BARCELONA-PASEO JARDIN DE LA REINA-AVENIDA DON BOSCO (GRANADA) de la que PRODESUR CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS, S.L es

CONTRATISTA.

II.- Que amplía el citado contrato con el ANEXO 1.1 de precios, detallado a continuación debiendo estar

iniciados los trabajos el 15/12/2020 y finalizados antes del 14/01/2021.

UNION MONTADORES ELECTRICOS GRANADA, .SL. B18875872 CALLE ESCRITOR ANTONIO ALMAGRO 12 18015 GRANADA

Página 2 de 2

ANEXO 1.1 AL CONTRATO PA C13/20

7 Ud. Suministro y montaje de luminaria CITEA Ng Mini de 16 leds.................................................................. 420,00 €/ud

7 Ud. Suministro y montaje de luminaria CITEA Ng Midi de 64 leds................................................................... 587,00 €/ud

PRODESUR CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS, S.L UNION MONTADORES ELECTRICOS GRANADA, .SL

Fdo: Dña. Elsa Fdo D. Eladio."

Tal anexo, aportado como decimos por la propia demandada como documento nº 6, acredita la fecha de la firma del contrato que la propia parte pretende datar el 22 de diciembre de 2020, por lo que ningún error en la valoración de la prueba, puede ser predicada en la sentencia, consta con firma electrónica, firmado digitalmente el 7-1 2021 por parte de Dº Eladio, aunque la fecha del Anexo es de 1 de diciembre de 2020 y consta en el mismo como con Fecha 1 de octubre de 2020 firmaron el contrato PA C13/20 , para la realización de trabajos en la Obra: Remodelacion de Las Calles Palencia-Avenida de Barcelona-Paseo Jardin de La Reina-Avenida Don Bosco (GRANADA) de la que Prodesur Construcción y Proyectos, S.L es Contratista.

A ello se ha de añadir como los albaranes adjuntados junto a las facturas como documentos nº 4 a 15 de la demanda, las farolas fueron entregadas entre el 20 de octubre y el 18 de diciembre de 2020, de lo que claramente puede deducirse que tales trabajos fueron contratados previamente con dicha entidad. Por último en relación a la contratación con Unión Montadores Eléctricos Granada, .SL en la fecha que recoge la sentencia, consta como inserto en el documento/legajo numero seis aportado en la contestación a la demanda, se acompaña factura de UMEG, de fecha 27/11/2020, por importe de 13.887,63 €, con indicación de que se trata de la " primera certificación de obra."

Si el contrato se firmó, como se pretende el día 22 de diciembre de 2020 no es posible que con anterioridad a dicha firma, en concreto, un mes antes, ya se emitiera una factura de certificación de la obra, lo que determina que el contrato se firmó para la realización de los trabajos que no estaban contratados con la actora.

Constan aportadas y no abonadas las facturas correspondientes a:

- Factura nº NUM003 de fecha 04/01/2021 por 15.173,40 euros.-

- Factura nº NUM004 de fecha 04/01/2021 por 290,35 euros.-

- Factura nº NUM005 de fecha 04/01/2021 por 89,44 euros.-

- Factura nº NUM006 de fecha 04/01/2021 por 35.276,34 euros.-

- Factura nº NUM007 de fecha 04/01/2021 por 1.626,65 euros.-

Total Facturas: 52.456,18 Euros (IVA Incluido).

Sin que conste que los pagares que se pretenden descontar,aportados mediante copia se hubieran abonado, ni el concepto por el que se libraron.

OCTAVO.-En relación a las costas, la parte recurrente alega que resulta de aplicación el artículo 395.1 de la LEC, debido al allanamiento parcial y no apreciación de mala fe, ante la falta de requerimiento fehaciente y justificado de pago.

En primer término señalar como según documento número 16 de la demanda,responden como :"no están conformes con la declaración de impagado"; de lo que se infiere que el correo electrónico es una respuesta o contestación a la comunicación que Compañía de Seguros de Crédito y Caución, S.A., realizó a la recurrente, reclamando el pago de la totalidad de la deuda.

En segundo lugar,el artículo 395.1 de la LEC establece: "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas..."

Es en el mismo escrito de contestación a la demanda cuando se produce el allanamiento parcial sobre la cantidad total reclamada, no con anterioridad por lo que procede confirmar igualmente tal pronunciamiento.

NOVENO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.