Sentencia Civil 149/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 436/2023 de 30 de abril del 2024

PRIMERO: Se interpone recurso por la representación de D. Torcuato frente a la sentencia de fecha 5 de mayo de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Granada que desestima la pretensión ejercitada por el apelante frente a Dª Bárbara y acuerda mantener la pensión compensatoria establecida en su día en sentencia de divorcio de fecha 24 de abril de 2014.

Sostiene el apelante que la resolución impugnada incurre en error al valorar la prueba acerca de la alegada desaparición del desequilibrio qué motivó el reconocimiento de la pensión compensatoria, así como error al valorar la prueba sobre el sometimiento a plazo de la vigencia de dicha pensión; así como error el valorar la prueba sobre la modificación de las cargas vinculadas a la cuantía de la pensión compensatoria.

La representación de Dª Bárbara se opone al recurso interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO: De lo actuado se desprende que la esposa, a fecha del divorcio (2014), tenía 52 años de edad, delineante, habiendo tenido el matrimonio una duración de 28 años, no habiendo trabajado durante el periodo de convivencia y habiendo tenido 3 hijos.

La esposa al momento de suscribir el convenio regulador pintaba, habiendo expuesto sus obras en 2008, si bien fue diagnosticada e intervenida de un cáncer de mamá habiéndose aportado informe médico de julio 2013 que muestra citología dentro de la normalidad.

En el convenio regulador se pactaba una pensión compensatoria por importe de 1.100 € mensuales a satisfacer por el esposo, fijándose la misma en función del desequilibrio económico que la separación le produce a la esposa en relación con la posición del esposo, que implica un empeoramiento en su situación.

No se estableció un límite temporal para la percepción de dicha pensión compensatoria.

La sentencia de instancia sostiene que no ha desaparecido el desequilibrio económico que se tuvo en cuenta para establecer dicha pensión compensatoria por lo que no se justifica la pretensión de dejar sin efecto dicha pensión. Y así se mantiene por la juzgadora a quo que la esposa ya pintaba al tiempo de la separación si bien no se dedica a ello con carácter profesional sin que perciba importantes beneficios por la venta de sus cuadros.

La sentencia tiene en cuenta que la esposa en la actualidad tiene 61 años y abandonó su ocupación laboral para dedicarse a la familia, circunstancias estas que le restan posibilidades de acceso al mercado laboral, pues la esposa es delineante pero tan solo trabajó en una guardería infantil con anterioridad al matrimonio, no habiendo ejercido nunca su profesión como delineante.

TERCERO: El apelante hace referencia, en primer término, a la conducta procesal de la demandada que fue declarada en rebeldía, limitándose a negar la percepción de cualquier ingreso.

De otro lado sostiene el apelante que debe valorarse la situación de ambos cónyuges al tiempo de la ruptura realizando una comparativa con la situación existente al momento en que se interesa la modificación de la medida acordada.

No obstante el apelante tan solo alude a la posible alteración de circunstancias en la situación económica de la demandada pero sin hacer alusión a su propia situación, por lo que cabe presumir que ninguna alteración se ha producido en la misma.

Como es sabido la pensión compensatoria está sujeta a posibles variaciones dependiendo de hechos posteriores a la fecha de su fijación, si bien esta modificación dista mucho de regirse por los parámetros para la modificación de la prestación de alimentos ( artículos 146 y 147 del Código Civil), pues en el supuesto de la pensión compensatoria se fijan criterios de carácter restrictivo pues tan solo se permite la modificación con base en lo previsto en el artículo 100 del Código Civil: " Fijada la pensión compensatoria y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen."

Por tanto solo podrán ser tenidas en cuenta, a efectos de considerar si ha existido un cambio que justifique la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria habrá de atender tan solo ha de atenderse a la disminución de la fortuna del cónyuge que viene obligado a satisfacer la pensión o, en su caso, a la aumento que haya experimentado la fortuna del cónyuge beneficiario de la pensión, siendo intrascendentes el resto de circunstancias personales de los cónyuges, salvo que tengan una influencia decisiva en la capacidad económica de los ex-cónyuges.

Así señala la SAP de Córdoba (Sec. 3ª) de 25 de abril de 2003 señala que " La modificación en la cuantía de la pensión compensatoria solo puede tener lugar por variaciones estrictamente objetivas, cuales son las acusadas en la fortuna del acreedor o deudor, asepsia hecha de las necesidades de uno y otro."

CUARTO: El actor refiere que en el convenio regulador se alude a que la demandada, en el momento de la suscripción de dicho convenio, se encontraba impedida al estar convaleciente de su enfermedad y alude a que así se reconocía por la Sra. Bárbara en su demanda de separación que dio origen a la firma del convenio regulador cuya modificación ahora se pretende.

No obstante, en la demanda de separación que interpuso Dª Bárbara hace referencia a que "ha tenido importantes problemas de salud, habiendo sido intervenida... en el año 2009..." pero de la documental que obran las actuaciones se desprende que ya en 2013 se habían recuperado completamente de su enfermedad (cáncer de mama), y aun cuando fue intervenida a finales de 2013, lo fue de una dolencia que nada tiene que ver con la anterior enfermedad. Y así no consta acreditado que la demandada estuviese impedida para dedicarse a la pintura o realizar cualquier otra actividad al momento de la firma del convenio regulador.

QUINTO: Mantiene el apelante que la demandada tiene capacidad contrastada para la creación de obras susceptibles de comercialización.

No obstante el hecho de que, como se afirma en la sentencia impugnada, la demandada venda cuadros no supone, por sí solo, la acreditación de la modificación de las circunstancias, por cuanto no consta que tenga ingresos en la cuantía suficiente para entender que se ha superado el desequilibrio.

Se aporta por el actor prueba pericial con la que se pretende acreditar que la calidad de las pinturas que realiza la demandada es superior en calidad a la que se comercializa en tiendas turísticas o de decoración; pero debe señalarse que el propio autor del informe reconoce la dificultad de valorar la calidad de un óleo por una simple fotografía, y tan solo tuvo a su disposición un óleo, obra de la demandada, y un folleto de una exposición que tuvo lugar en 2008. No hay referencias a la realización de obras posteriores por la demandada.

SEXTO: Sostiene el apelante que la demandada no ha realizado actividad probatoria alguna en orden a la imposibilidad de venta de sus cuadros, prueba esta de difícil realización por cuanto se pretende que la demandada pruebe un hecho negativo.

Y si bien señala la STS nº 777/2007, 27 de junio, que " es también doctrina jurisprudencial, reiterada y constante que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por hechos o circunstancias positivas y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor tendrán que probarlos, así como aquellos otros que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrán ser probados por la parte adversa sin grandes dificultades...

A la carga que pesa sobre el demandado de la prueba de los hechos impeditivos o extintivos opuestos por el demandado, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos, se reitera en la sentencia de 2 de diciembre de 2003 RJ 2004 , 98]^citada en la de 27 de octubre de 2004 [RJ 2004, 7042]"."

Lo cierto es que el presente supuesto la demandada se limita a negar que tenga alguna fuente de ingresos sin alegar ningún otro hecho impeditivo, extintivo u obstativo al efecto jurídico pretendido, por lo que no cabe estimar que el hecho de no acreditar la demandada la existencia de ingresos, pueda suponer una presunción favorable a la tesis del actor.

SÉPTIMO: Según un conocido adagio de la doctrina alemana, el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba.

Siguiendo con la doctrina del Tribunal Supremo, la citada STS nº 777/2007, 27 de junio, señala que la doctrina de la Sala Primera contiene una regla general sobre la distribución de la carga de la prueba, que sólo cabe denunciar como infringido cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el " onus probandi" conforme a la regla establecida.

Por ello correspondiendo al actor acreditar la alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de establecerse la pensión compensatoria, no cabe imputar a la demandada las consecuencias desfavorables de no haber acreditado su mejora en su situación económica.

Por otra parte el Tribunal Supremo tiene declarado por el principio de distribución de la carga probatoria no resulta alterado cuando se ha practicado prueba y el órgano judicial lleva a cabo su apreciación, en virtud de proceso de interpretación y valoración de la que se ha suministrado al pleito por cada parte en el conjunto del resultado ( SsTS de 12 de marzo de 1998 [ RJ 1998, 1563] 28 de febrero de 2002 [RJ 2002, 4148] y 21 de diciembre de 2004 [RRJ 2004, 1440], y nº 141/2012, de 30 de marzo, entre otras).

En el presente caso la demandada acredita, mediante la práctica de prueba en segunda instancia, que en los ejercicios fiscales de 2019, 2020 y 2021 no presentó declaración anual de operaciones con terceras personas (Modelo 347), al contrario de lo afirmado en la sentencia de instancia.

Y sin que sea posible asumir que la posible modificación de las circunstancias económicas de la demandada vaya a ser alterada atendiendo a su capacidad creativa, pues se basa en una mera hipótesis no contrastada, por cuanto nada asegura que de haber seguido dedicándose a la pintura sus obras hubiesen sido aceptadas en el mercado y que su valoración económica y venta le permitiese vivir de este trabajo; sin que haya elementos de prueba suficientes para entender que la no dedicación a este trabajo se deba a desidia o falta de interés por parte de la demandada.

Sobre este particular sostiene el apelante que existen y están demostradas las posibilidades y expectativas ciertas de que la demandada regularice en un corto periodo una posición de obtención de ingresos por venta en el mercado de sus obras pictóricas.

Se coincide con lo manifestado por la juzgadora de instancia al señalar que " en el presente caso... no se ha practicado prueba que permita aventurar la desaparición en un plazo previsible del desequilibrio expresamente reconocido por las partes."

Cabe insistir en que no consta la realización de obras con posterioridad a la exposición de 2008, con la frecuencia y en la cantidad que sería de esperar para estimar que la demandada pudiese vivir con los ingresos que pudiera obtener de su obra artística.

OCTAVO: Se impugna así mismo error en la valoración de la prueba respecto del sometimiento a plazo de la vigencia de la pensión compensatoria por cuanto, alega el apelante, constan acreditadas las posibilidades y expectativas ciertas de que la demandada puede obtener ingresos por la venta en el mercado de sus obras pictóricas.

Sobre este extremo ya nos hemos pronunciado por lo que nos remitimos a lo ya expuesto.

Cabe añadir que la doctrina del Tribunal Supremo viene reconociendo la autonomía de la voluntad y libertad de pacto en el ámbito de los negocios jurídicos de derecho de familia al señalar que las facultades de autorregulación para determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al derecho de familia.

En este sentido se pronuncia la STS nº 130/2022, de 21 de febrero, (y las que en ella se citan) y añade: " En este sentido, la sentencia 233/2012, de 20 de abril , señala que: "1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración.

"2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 (sic) de abril de 1997)".

"El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido STS 758/2011, de 4 de noviembre ), por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes".

Este carácter vinculante de lo pactado con respecto a la pensión compensatoria, además de la precitada sentencia 233/2012, de 20 de abril , fue reconocido expresamente en la sentencia ulterior 134/2014, de 25 de marzo ; así como en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre , en la que se estableció, como doctrina jurisprudencial, que "a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público". O más recientemente en la sentencia 142/2018, de 14 de marzo ."

NOVENO: Siguiendo la tesis que mantiene la STS 807/2021, de 23 de noviembre, de modificarse la no limitación temporal de la pensión fijada en su día exige constara que el cónyuge beneficiario se encuentre en una situación de idoneidad que le permita superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo.

A tales efectos, es preciso que los tribunales realicen un juicio prospectivo a fin de explorar o predecir las posibilidades de que, en un concreto plazo de tiempo, desaparezca el desequilibrio existente, al poder contar el beneficiario con recursos económicos propios que eliminen la situación preexistente. Se trata, en definitiva, de un juicio circunstancial y prudente, que deberá llevarse a efecto con altos índices de probabilidad, que se alejen de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación.

Se trata de ponderar, como pauta resolutiva, la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo determinado, y alcanzar, de esta forma, la convicción de que no es preciso prolongar más allá el límite temporal establecido.

Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto, con prudencia y con criterios de certidumbre o potencialidad real, determinada por altos índices de probabilidad.

Y en el presente supuesto, no habiéndose pactado limitación temporal a la pensión compensatoria fijada en el convenio regulador aprobado judicialmente, y no habiéndose acreditado la concurrencia de circunstancias que acrediten una alteración tal de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación que permita dejar sin efecto lo pactado en orden a la duración de la medida acordada, procede mantener la decisión acordada entra las partes en orden a la no fijación de límite temporal de la pensión compensatoria fijada en su día a favor de la demandada.

Y ello por cuanto ha de tenerse en cuenta que la duración del matrimonio ha sido de casi veintiocho años, habiendo dejado de trabajar para dedicarse al cuidado de la familia (el matrimonio ha tenido tres hijos) y a las tareas del hogar.

La demandada tiene en la actualidad 61 años, poca o nula experiencia profesional, pues su trayectoria profesional se vio limitada por su dedicación a la familia, pues desde noviembre de 1986 no le consta actividad laboral y no percibe ninguna prestación económica por lo que su reinserción en el mercado laboral se presume muy difícil, y de otro lado, como ya se ha indicado, no consta acreditado que existan posibilidades y expectativas ciertas de que la demandada regularice en un corto periodo una posición de obtención de ingresos por venta en el mercado de sus obras pictóricas.

DÉCIMO: Se impugna así mismo error en la valoración de la prueba respecto de la modificación de cargas vinculadas a la cuantía de la pensión compensatoria

Y en este sentido de lo actuado se desprende que al momento de fijar la cuantía de la pensión, la demandada precisaba ayuda doméstica debido a su estado de salud unido la hecho de que dos de los hijos comunes seguían conviviendo con ella.

Así mismo debían hacer frente los cónyuges al pago del préstamo con garantía hipotecaria que gravaba la vivienda.

Para la primera de las partidas se fijó una cantidad de 320 € mensuales en tanto que para hace frente al pago de las cuotas del préstamo, habida cuenta de la falta de ingresos de la demandada, se fijó la cantidad de 200 € mensuales.

Es por ello que, procede la estimación de este motivo pues, dada la buena evolución de la demandada y no teniendo ya hijos a su cargo, unido a que el préstamo con garantía hipotecaria ya ha sido satisfecho, se estima adecuado reducir la cuantía de la prestación en concepto de pensión compensatoria en 500 € mensuales.

DÉCIMO PRIMERO: Estimado en parte el recurso de apelación no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,