Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de protección del derecho al honor e indemnización por daños morales por inclusión de datos personales en un fichero de morosos, interpuesta por el actor D. Jose Daniel contra BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A., declarando que la inclusión del actor en el fichero ASNEF ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la suma de 3.000 € por daños morales más el interés legal desde la interposición de la demanda, así como a excluir a la actora del fichero ASNEF, con imposición de costas.
Frente a dicha sentencia se alza la entidad demandada BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A., alegando, en síntesis, el cumplimiento de los requisitos legales para incluir los datos personales del actor en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y, falta de prueba del daño moral.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto.
La parte actora-apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- La Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal establece una cuidadosa regulación de la defensa de los derechos del honor e intimidad personal y familiar, en relación a los ficheros de datos personales cuya divulgación pueda afectar a los citados derechos.
Es un hecho constatable la existencia de empresas dedicadas, legalmente, a almacenar datos relativos al patrimonio y situación económica de las personas, a cuyos registros se puede acceder por quién tenga interés legítimo, cumpliendo determinados requisitos y con las debidas garantías.
En el presente caso ha quedado acreditada la veracidad de la información patrimonial almacenada en el registro de morosos relativa a la deuda mantenida por el actor con la entidad demandada en virtud de un contrato de tarjeta de crédito de fecha 30 de Septiembre de 2019.
Debe traerse a colación la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo n º174/2018, de 23 de marzo (Ponente don Rafael Saraza Jimena), a la que alude la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 8 de Octubre de 2018, en la que, citando otras muchas, se recogen los requisitos que deben cumplirse para incluir a una persona como morosa por impago de una deuda dineraria en un registro sobre solvencia patrimonial ("registro de morosos) al que tienen acceso empresas de prestación de servicios y concesión de créditos, y ello a fin de garantizar la calidad de los datos registrados en tal tipo de registros, que deben ser veraces, exactos y adecuados a la finalidad de tal registro que es informar sobre la solvencia patrimonial de las personas registradas, y evitar con ello la causación de perjuicios por una indebida inclusión con la publicación de datos no veraces, inexactos o no adecuados a la finalidad del registro, no siendo procedente que tal inclusión sea realizada como mero medio de presión a fin de cobrar una deuda.
En tal sentido la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal señala que para que una persona sea registrada o incluida como morosa por impago de una deuda en tal tipo de registro sobre solvencia patrimonial, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: 1º) Que exista una deuda cierta liquida o dineraria, que esté vencida y sea exigible y no pagada, y no haya transcurrido seis años desde la fecha en que debió producirse el pago; 2º) Que el deudor haya sido requerido por escrito para el pago de la deuda con la advertencia que si no procede al mismo en un determinado plazo sus datos serán incluidos en un registro de solvencia patrimonial; 3º) Que la deuda además de ser liquida, vencida y exigible, sea una deuda cierta no dudosa o controvertida, requisito que no concurrirá cuando estemos ante una deuda litigiosa que está siendo discutida en un procedimiento judicial, administrativo o arbitral, y también cuando el deudor moroso se haya opuesto al pago de modo justificado o fundado, ora alegando que la deuda está extinguida por pago o cualquier otra causa, ora que no es debida en todo o en parte no siendo correcta la cuantía que se reclama, ora por existir un incumplimiento imputable a la acreedora debido a la falta de prestación del servicio que la genera o la prestación defectuosa del mismo, de tal forma que cuando el deudor se opone de forma justificada al pago lo correcto es demandarle en vía judicial y no incluir sus datos en un registro de morosos, pues la deuda que origina tal inclusión no es pacifica sino discutida o controvertida, y por ello la inclusión de los datos, incluso cuando resulte que la deuda es debida en su importe, no es adecuada para informar sobre la solvencia del deudor, dado que el impago no se debe a una situación de insolvencia o voluntad de impago, sino al hecho que el deudor considera que la deuda no es legítima por no ser debida en todo o en parte.
Por otra parte, el Tribunal Supremo ha establecido las consecuencias que tiene la inclusión indebida, por no cumplirse los requisitos arriba señalados, de los datos personales de una persona como deudor moroso en un registro de solvencia patrimonial o registro de morosos, señalando que la publicación de datos no veraces, inexactos o no adecuados a la finalidad de tal registro conlleva la vulneración del derecho fundamental al honor, intimidad y propia imagen del incluido indebidamente como moroso, y ello por cuanto que tal publicación afecta a su dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y también afecta de modo negativo a su reputación o imagen externa al figurar como moroso cuando no lo es, a lo cual hay que añadir que dado que al registro de moroso tiene acceso empresas que prestan servicios o conceden créditos, la inclusión en el mismo puede conllevar como perjuicio la denegación por tales empresas de la prestación de determinados servicios o del acceso al crédito.
La consecuencia de ello según el Tribunal casacional, es que el perjudicado por tal indebida inclusión además de tener derecho a que se cancelen sus datos o se rectifiquen los mismos para garantizar la exactitud de lo publicado, tiene derecho a ser indemnizado por daños morales, señalando que la existencia del daño moral debe presumirse iuris et de iure, sin necesidad de prueba o acreditación de su existencia, y ello incluso cuando la deuda publicada será de escaso importe o cuando no se haya acreditado que tal inclusión tuvo repercusión en orden a denegar la prestación de determinados servicios o el acceso al crédito, teniendo establecido nuestro Alto Tribunal que la fijación de la indemnización por daños morales es competencia de los tribunales de instancia conforme los parámetros del art. 9-3 de la Ley Orgánica 1/1982, es decir atendiendo a las circunstancias concretas del caso y la gravedad de la lesión producida, para lo cual según la jurisprudencia se debe valorar la amplitud de la difusión, el tiempo de permanencia en el registro, el importe de la deuda, la repercusión que ha tenido tal inclusión, la existencia de gestiones onerosas en orden a solicitar la cancelación o rectificación de los datos, etc.
En todo caso el Tribunal Supremo en Sentencia n º 388/2018, de 21 de junio señala que la indemnización por daños morales no debe tener el carácter de simbólico incluso cuando se trata de la publicación de deudas menores por el impago de facturas de servicios telefónicos.
TERCERO.- El recurso se centra, en esencia, en el invocado incumplimiento por parte de la entidad demandada del previo requerimiento de pago.
Resulta incontrovertido que por razones temporales es aplicable al litigio el régimen legal del art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Dispone el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (ley que fue derogada por la actual Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, sin que dicha derogación deba entenderse que afectara necesariamente al citado Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 2023).
"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
Sobre este particular traemos colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 2023, que ha venido a sentar la siguiente doctrina sobre el caso que nos ocupa y sobre la legislación aplicable (el subrayado es nuestro):
"QUINTO.- Asunción de la instancia. Nueva sentencia (II): trascendencia del art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago
1.- A continuación, la apelante planteó que no era necesario acreditar que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos había sido recibido por el afectado porque el nuevo régimen legal instaurado por el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , suponía la derogación de los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , por lo que bastaba con la advertencia de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago que se contenía en el contrato celebrado entre las partes.
2.- Esta cuestión fue también abordada en la citada sentencia del pleno de esta sala 945/2022, de 20 de diciembre , que en su fundamento sexto declaró:
" 2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.
" 3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.
" 4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).
" 5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:
"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]
" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.
" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".
" 6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:
"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]
" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".
" 7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".
" 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".
" 9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.
" 10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .
" 11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.
" 12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda
13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar."
14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior."
15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia
16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)
ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".
3.- Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la recurrente sobre la derogación por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de la regulación del requerimiento de pago contenido en el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007.
En consecuencia, para el Tribunal Supremo el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, sigue vigente, y, por tanto, sigue siendo necesario que el acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, deba requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos.
Y sobre la forma de practicar el requerimiento de pago, señala la citada sentencia del TS lo siguiente (el subrayado es nuestro):
"2.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre , que en su fundamento segundo ha declarado:
"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella , que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos. "
Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. "
Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".
3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.......
Pues bien, llegados a este punto debemos analizar si en el caso de autos se han cumplido el previo requerimiento de pago por parte de la entidad demandada y la advertencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero de información sobre insolventes patrimoniales.
A la vista de la documentación aportada a los autos debemos convenir con la Magistrada "a quo" que no ha quedado debidamente acreditado el previo requerimiento exigido. En efecto, solamente se ha aportado por la entidad demandada una certificación de fecha 10 de Junio de 2020 de la empresa CTT Expres en el que se hace constar que "el envío señalado fue entregado en BUZÓN", sin que se acredite con dicho certificado ni con tal expresión que el destinatario del envío lo recibiera, no constando firma alguna de la persona que hubiera podido recibirlo y su identidad.
No sabemos con certeza si la expresión " el envío señalado fue entregado en BUZÓN" se refiere o no a que la carta fue depositada en el buzón del edificio donde habita el actor, pero, en cualquier caso y partiendo de que así fuera, ninguna prueba tenemos de que el buzón donde se depositó la carta fuera realmente el buzón de la vivienda del actor.
Tampoco se acredita tal recepción con la carta de fecha 8 de Junio de 2020 aportada por la demandada, en la que se comunica al actor la deuda por importe de 108 € y se le informa que, ante la situación de impago, podrá comunicarse esta incidencia a las entidades gestoras de sistema de información crediticia (ASNEF, EXPERIAN), sin que conste dato alguno de que dicha carta fuera efectivamente enviada y recepcionada por el actor.
Por todo ello ha de entenderse que no se ha cumplido con el requisito del previo requerimiento de pago a que se refiere el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 2023, sigue vigente.
TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Septiembre de 2021 expuso, en relación a la cuantificación del daño moral, lo siguiente:
"3. Indemnización por daño moral. El art. 9.3 LO 1/1982 dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".
En la sentencia 130/2020, de 27 de febrero , dijimos:
"[E]sta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".
"(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.
"Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).
"(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.
"Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.
"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
"La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.
"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa."
"Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado ( sentencia 81/20115 de 18 de febrero ) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.
"Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.
"Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.
"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias".
En la sentencia 245/2019, de 25 de abril , señalamos, de forma más reducida:
"[E]l daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.
"3.- La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una "noción dificultosa", le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional, y ha sentado como situación básica para que pueda existir un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares.
"4.- En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.
"5.- Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados".
Pues bien, entiende esta Sala que los datos tenidos en cuenta por la Magistrada "a quo" para la cuantificación del daño moral son correctos, y en concreto: a) la duración de la inclusión del actor en el fichero ASNEF, con fecha de lta de 26 de Junio de 2020; b) las consultas realizadas por diferentes entidades financieras, de seguros, telefonía, etc, que suman un total de 18 entidades; c) no haberse acreditado por el actor la denegación de algún crédito.
El recurso debe, pues, ser desestimado.
CUARTO.- Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC.
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
