Sentencia Civil 290/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 551/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de protección del derecho al honor e indemnización por daños morales por inclusión de datos personales en un fichero de morosos, interpuesta por la actora Dña. Socorro contra SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C. S.A., absolviendo a la parte demandada de los pedimentoss foirmulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha sentencia se alza la parte actora alegado: a) principio de calidad de datos. improcedencia de incluir en los registros de morosos los datos personales relativos a supuestos deudores por créditos dudosos; b) caracter exhaustivo y suficiencia de la disconformidad razonable que debe manifestar el consumidor.

El Ministerio Fiscal no presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto.

La parte demabndad-apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal establece una cuidadosa regulación de la defensa de los derechos del honor e intimidad personal y familiar, en relación a los ficheros de datos personales cuya divulgación pueda afectar a los citados derechos.

Es un hecho constatable la existencia de empresas dedicadas, legalmente, a almacenar datos relativos al patrimonio y situación económica de las personas, a cuyos registros se puede acceder por quién tenga interés legítimo, cumpliendo determinados requisitos y con las debidas garantías.

En el presente caso ha quedado acreditado la inclusión de la actora en un registro de insolventes patrimoniales en virtud de una deduda derivada de un contrato de tarjeta de crédito, cuya validez y licitud del importe reclamado ha sido discutido por la parte actora, la cual envió, con anterioridad a la inclusión de la misma en el fichero de morosos, un burofax a la entidad financiera demandada mostrando su discrepancia con las cantidades reclamadas, amén de calificar el contrato de usurario y requerir a la citada entidad en los siguientes términos: "NO ESTOY CONFORME con el saldo deudor pendiente de mi tarjeta de crédito, al haberse aplicado tipos de interés remuneratorios usurarios al contrato de crédito, que inciden claramente en el cálculo del saldo deudor pendiente de pago e igualmente, LES REQUIERO para que: Me remitan copia del contrato original de mi tarjeta de crédito, de conformidad con lo estipulado en el artículo 7 de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Reconozcan expresamente la nulidad del mencionado contrato, por existencia de USURA en el tipo de interés remuneratorio de la tarjeta de crédito, procediendo por tanto, de conformidad con lo estipulado en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura , a abonarme la cantidad pagada, que exceda del total del capital prestado.............."

Debe traerse a colación la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo n º174/2018, de 23 de marzo (Ponente don Rafael Saraza Jimena), a la que alude la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 8 de Octubre de 2018, en la que, citando otras muchas, se recogen los requisitos que deben cumplirse para incluir a una persona como morosa por impago de una deuda dineraria en un registro sobre solvencia patrimonial ("registro de morosos") al que tienen acceso empresas de prestación de servicios y concesión de créditos, y ello a fin de garantizar la calidad de los datos registrados en tal tipo de registros, que deben ser veraces, exactos y adecuados a la finalidad de tal registro que es informar sobre la solvencia patrimonial de las personas registradas, y evitar con ello la causación de perjuicios por una indebida inclusión con la publicación de datos no veraces, inexactos o no adecuados a la finalidad del registro, no siendo procedente que tal inclusión sea realizada como mero medio de presión a fin de cobrar una deuda.

En tal sentido la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal señala que para que una persona sea registrada o incluida como morosa por impago de una deuda en tal tipo de registro sobre solvencia patrimonial, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: 1º) Que exista una deuda cierta liquida o dineraria, que esté vencida y sea exigible y no pagada, y no haya transcurrido seis años desde la fecha en que debió producirse el pago; 2º) Que el deudor haya sido requerido por escrito para el pago de la deuda con la advertencia que si no procede al mismo en un determinado plazo sus datos serán incluidos en un registro de solvencia patrimonial; 3º) Que la deuda además de ser liquida, vencida y exigible, sea una deuda cierta, no dudosa o controvertida, requisito que no concurrirá cuando estemos ante una deuda litigiosa que está siendo discutida en un procedimiento judicial, administrativo o arbitral, y también cuando el deudor moroso se haya opuesto al pago de modo justificado o fundado, ora alegando que la deuda está extinguida por pago o cualquier otra causa, ora que no es debida en todo o en parte no siendo correcta la cuantía que se reclama, ora por existir un incumplimiento imputable a la acreedora debido a la falta de prestación del servicio que la genera o la prestación defectuosa del mismo, de tal forma que cuando el deudor se opone de forma justificada al pago lo correcto es demandarle en vía judicial y no incluir sus datos en un registro de morosos, pues la deuda que origina tal inclusión no es pacifica sino discutida o controvertida, y por ello la inclusión de los datos, incluso cuando resulte que la deuda es debida en su importe, no es adecuada para informar sobre la solvencia del deudor, dado que el impago no se debe a una situación de insolvencia o voluntad de impago, sino al hecho que el deudor considera que la deuda no es legítima por no ser debida en todo o en parte.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha establecido las consecuencias que tiene la inclusión indebida, por no cumplirse los requisitos arriba señalados, de los datos personales de una persona como deudor moroso en un registro de solvencia patrimonial o registro de morosos, señalando que la publicación de datos no veraces, inexactos o no adecuados a la finalidad de tal registro conlleva la vulneración del derecho fundamental al honor, intimidad y propia imagen del incluido indebidamente como moroso, y ello por cuanto que tal publicación afecta a su dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y también afecta de modo negativo a su reputación o imagen externa al figurar como moroso cuando no lo es, a lo cual hay que añadir que dado que al registro de moroso tiene acceso empresas que prestan servicios o conceden créditos, la inclusión en el mismo puede conllevar como perjuicio la denegación por tales empresas de la prestación de determinados servicios o del acceso al crédito.

La consecuencia de ello según el Tribunal casacional, es que el perjudicado por tal indebida inclusión además de tener derecho a que se cancelen sus datos o se rectifiquen los mismos para garantizar la exactitud de lo publicado, tiene derecho a ser indemnizado por daños morales, señalando que la existencia del daño moral debe presumirse iuris et de iure, sin necesidad de prueba o acreditación de su existencia, y ello incluso cuando la deuda publicada será de escaso importe o cuando no se haya acreditado que tal inclusión tuvo repercusión en orden a denegar la prestación de determinados servicios o el acceso al crédito, teniendo establecido nuestro Alto Tribunal que la fijación de la indemnización por daños morales es competencia de los tribunales de instancia conforme los parámetros del art. 9-3 de la Ley Orgánica 1/1982, es decir atendiendo a las circunstancias concretas del caso y la gravedad de la lesión producida, para lo cual según la jurisprudencia se debe valorar la amplitud de la difusión, el tiempo de permanencia en el registro, el importe de la deuda, la repercusión que ha tenido tal inclusión, la existencia de gestiones onerosas en orden a solicitar la cancelación o rectificación de los datos, etc.

En todo caso el Tribunal Supremo en Sentencia nº 388/2018, de 21 de junio, señala que la indemnización por daños morales no debe tener el carácter de simbólico incluso cuando se trata de la publicación de deudas menores por el impago de facturas de servicios telefónicos.

Pues bien, en el caso de autos ha resultado acreditado que: a) con fecha de 9 de Octubre de 2018 la actora dirige un burofax a la demandada mostrándole su discrepancia con el saldo deudor pendiente de su tarjeta de crédito, al haberse aplicado tipos de interés remuneratorios usurarios al contrato de crédito, al tiempo que se requería a la entidad demandada para que reconocieran expresamente la nulidad del mencionado contrato, por existencia de USURA en el tipo de interés remuneratorio de la tarjeta de crédito, procediendo por tanto, de conformidad con lo estipulado en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, a abonarle la cantidad pagada, que exceda del total del capital prestado (documento número 2 de la demanda); b) la parte demandada ha aportado una carta que lleva fecha de 11 de Marzo de 2019 que entregó a la empresa SERVINFORM en fecha 13 de Marzo de 2019, según documento que aporta, y en el que la citada empresa informa que dicha carta fue enviada a la actora con fecha de 14 de Marzo de 2019 a través de un envío masivo de 8.026 comunicaciones, aportándose igualmente un informe de la empresa EQUIFAX IBÉRICA S.L. en la que se afirma que la carta de "notificación de requerimiento previo de pago de fecha 13 de Marzo de 2019, puesta a disposición del servicio de envíos postales con fecha de 14 de Marzo dde 2013 NO CONSTA haya sido devuelta por motivo alguno..."; c) consta aportada a las actuaciones comunicación de fecha 8 de Mayo de 2019 de la empresa ASNEF dirigida a la actora en la que se pone en su conocimiento que con fecha de 7 de Mayo de 2019 la entidad SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C. ha solicitado su alta en el fichero ASNEF por el impago del contrato que mantiene con dicha entidad (importe impagado 258 €, documento número 4 de la demanda); d) se ha acreditado la presentación por la actora de una demanda contra la entidad demandada ejercitando una acción de nulidad de contrato de tarjeta Visa Pass de Carrefour (documento número 3 de la demanda) en fecha 25 de Febrero de 2019.

Pues bien, a la vista de la anterior documentación esta Sala considera que se ha procedido a la inclusión de la actora en el fichero de morosos ASNEF, vulnerando la normativa aplicable.

Resulta incontrovertido que por razones temporales es aplicable al litigio el régimen legal del art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Dispone el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (ley que fue derogada por la actual Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, sin que dicha derogación deba entenderse que afectara necesariamente al citado Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 2023):

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Pues bien, en el caso de autos se aprecia que el requerimiento de pago efectuado a la parte actora es posterior al burofax que ésta le remitió a la entidad demandada, pues siendo el burofax de fecha 9 de Octubre de 2018, el requerimiento previo de pago que le remite la entidad demandada no se formaliza sino hasta el día 13 de Marzo de 2019 y no llega a su destinatario hasta el día 14 de Marzo de 2019.

En consecuencia, la entidad demandada conocía la discrepancia que la actora mantenía respecto del saldo deudor pendiente y de los tipos de interés que se le venía aplicando, por considerarlos usurarios, y también eran conocedores de que se les requería para que reconocieran la nulidad por usurario del referido contrato y procedieran a reintegrarle en las cantidades que excedieran del capital prestado.

Pero es que, además, consta la interposición de una demanda de nulidad de contrato por usura con fecha de 25 de Febrero de 2019, cuya realidad no discute la entidad demandada, la cual en su escrito de oposición al recurso de apelación, dice que "(las cantidades debidas) en modo alguno habían sido discutidas, en ningún momento, por la Sra. Socorro, sino simplemente impagadas, omitiendo cualquier explicación o justificación hasta la interposición de una demanda por usura". Pero es que, la propia parte demandada reconoce que el contrato fue declarado nulo por usurario en la propia contestación a la demanda.

O sea, el requerimiento previo de pago (13 de Marzo de 2019) no solamente se efectúa con posterioridad al burofax sino también a la interposición de la demanda (25 de Febrero de 2019), siendo patente que la inclusión de los datos de la actora en el fichero ASNEF, verificado con fecha de 7 de Mayo de 2019, se lleva a cabo cuando a la entidad demandada le consta, con carácter previo y de forma manifiesta, no solo la existencia de una discrepancia jurídica sino muy posiblemente (el Magistrado "a quo" la ha cuestionado) la realidad de una demanda en la que la actora insta la nulidad del contrato que ha dado lugar a la inclusión de la actora en un fichero de insolventes.

En nuestra sentencia de fecha 26 de Junio de 2018 hemos dicho:

"Debemos recordar que tales registros, como recuerda la jurisprudencia antes señalada, no tiene por finalidad la simple constatación de deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados, resultando improcedente la reiterada inclusión del actor, que legítimamente discrepaba del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda. Si el débito era objeto de controversia, porque el titular de los datos consideraba legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz, pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda.

La inclusión de los datos personales del demandante en el registros demorosos, cuando se habían producido irregularidades en los cargos realizados en la cuenta, pudiendo incluso el actor haber visto perjudicados sus derechos de reclamación a un tercero, por la conducta de la entidad financiera, puede interpretarse como una presión ilegítima para que el actor pagara una deuda que había cuestionado, sin que existan datos que permitan considerar abusiva o manifiestamente infundada la conducta del afectado".

El motivo debe ser estimado.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Septiembre de 2021 expuso, en relación a la cuantificación del daño moral, lo siguiente:

"3. Indemnización por daño moral. El art. 9.3 LO 1/1982 dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".

En la sentencia 130/2020, de 27 de febrero , dijimos:

"[E]sta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

"(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

"Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

"(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

"Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

"La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa."

"Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado ( sentencia 81/20115 de 18 de febrero ) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

"Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

"Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias".

En la sentencia 245/2019, de 25 de abril , señalamos, de forma más reducida:

"[E]l daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

"3.- La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una "noción dificultosa", le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional, y ha sentado como situación básica para que pueda existir un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares.

"4.- En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

"5.- Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados".

Pues bien, entiende esta Sala que la inclusión de los datos de la actora en el fichero ASNEF no ha tenido gran repercusión, no habiéndose acreditado el número de consultas que se hayan realizado sobre sus datos, sin que la actora haya dirigido comunicación alguna al responsable del fichero para la cancelación de esos datos, cancelación que se ha verificado por la propia entidad demandada con fecha de 2 de Marzo de 2021, por lo que tal inclusión ha estado vigente desde el día 7 de Mayo de 2019 hasta el día 2 de Marzo de 2021. Debe añadirse que no se ha acreditado por la actora la denegación de algún crédito.

Por todo ello, consideramos ajustada a las circunstancias del presente caso una indemnización por daños morales de MIL QUINIENTOS EUROS-

El recurso debe, pues, ser estimado parcialmente.

CUARTO.- Que al ser estimado parcialmente el recurso no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC.

La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, por lo que cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 39.2 de la LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,