Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
PRIMERO.- En la demanda se ejercita una acción de nulidad del título constitutivo de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 desde su constitución y con todos los efectos jurídicos subsiguientes a tal declaración respecto a la comunidad de propietarios demandante. Como fundamento de la pretensión de nulidad se alegan dos motivos: 1) la presencia de defectos formales en el momento del otorgamiento de la escritura de división y determinación de normas de fecha 19 de enero de 1977 pues no todos los copropietarios concurrieron a la firma de la citada escritura; 2) la ausencia de elementos comunes en el DIRECCION001" y, en consecuencia, la "incapacidad jurídica" para reclamar derramas de gastos que se ocasionan en elementos que no son comunes ni privados sino públicos.
La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda, aprecia las excepciones de caducidad y falta de legitimación pasiva. Asimismo, analiza el fondo de la pretensión ejercitada y concluye que no concurren las causas de nulidad invocadas pues, de un lado, la escritura de constitución del título fue ratificada por todos los copartícipes; de otro lado, entiende que la actora actúa en contra de sus propios actos al pretender la nulidad del título constitutivo al haber instado previamente un procedimiento civil con la finalidad de reducir su cuota de participación en la comunidad de propietarios
Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación en el que sostiene la indebida apreciación de las excepciones de caducidad y falta de legitimación pasiva. Asimismo, alega la indebida aplicación de la doctrina de los actos propios y error en la valoración de la prueba
La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- La resolución de las cuestiones planteadas en esta segunda instancia requiere hacer una distinción entre las dos causas de nulidad del título constitutivo que sirven de fundamento a la pretensión ejercitada por la parte actora recurrente. Así, el propio escrito de demanda comienza poniendo de relieve que son dos las cuestiones esenciales para el análisis de la acción ejercitada, de un lado, la existencia de defectos formales en el momento de otorgamiento de la escritura de división y determinación de las normas de la comunidad pues no todos los copropietarios concurrieron a la firma de la citada escritura. De otro lado, se alega la ausencia de elementos comunes que justifique la constitución de la comunidad de propietarios.
La STS 12/2022 de 12 de enero nos recuerda que " (...) es doctrina jurisprudencial (recogida, entre otras, en las sentencias de esta sala de 28de octubre de 2004 , 25 de enero de 2005 , 17 de diciembre de 2009 y 6 de noviembre de 2013 ), que si bien son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos dela respectiva comunidad de propietarios, corresponde la más grave calificación de nulidad radical o absoluta a aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva, que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención, o que, por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3. º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo ( SSTS 29 de octubre de 2010, RC1077/2006 , 18 de abril de 2007 RC 1317/2000 , y 320/2020, de 18 de junio )."
Esta distinción resulta fundamental para determinar si las acciones ejercitadas por la actora han caducado conforme al art. 18.3 LPH. Así, la STS 342/2018 de 7 de junio analiza este precepto partiendo de la diferenciación entre los acuerdos nulos, sin sujeción a plazo de impugnación, y los acuerdos anulables que sí están sometidos a plazo: "En principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 CC, pero este precepto añade "salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención".
Precisamente es lo que hace el art. 18. 1 a) LPH , que exige la necesidad de impugnar las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues, de no ser así, sufriría el normal desenvolvimiento de la Comunidad.
En este sentido la sala ha consolidado un cuerpo de doctrina al distinguir entre acuerdos meramente anulables, y por tanto susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo legal previsto para su impugnación, de aquellos que son radicalmente nulos.
En el primer grupo estarían comprendidos aquellos cuya ilegalidad tenga origen en cualquier infracción de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, mientras que en el segundo se incluirían los que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público, o los que impliquen un fraude de ley ( SSTS de 18 de abril de 2007 , de 11 de octubre de 2007 , de 25 de febrero de 2012 , de 5 de marzo de 2014 , entre otras).
Por tanto, es de sumo interés y esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que puedan afectar a otras leyes que pudiesen calificarse como nulos ( sentencias de 25 de enero de 2005 )."
Pues bien, sobre la base de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta Sala concluye que, pese a la confusa formulación de la pretensión formulada por la actora, no hay duda de que la primera de las causas de nulidad afecta a la correcta formación del acuerdo de constitución de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 sobre la base de que no intervinieron todos los copropietarios tal y como exige el art. 5 LPH. Aún cuando el defecto invocado era de naturaleza subsanable y la propia demandada ha aportado como documentos nº 4 a 7 de la demanda las escrituras de ratificación de todos los copartícipes de la comunidad, en cualquier caso, la vulneración alegada constituiría una infracción del art. 5 LPH que, conforme al art. 18.3 LPH esta sujeta al plazo de caducidad de 1 año. Dada la fecha del acuerdo, 19 de enero de 1977, debe declararse la caducidad de la acción de nulidad ejercitada sobre la base de la falta de concurrencia de todos los copartícipes a la escritura de otorgamiento del título constitutivo.
TERCERO.- Mayores dudas puede suscitar la caducidad de la acción de nulidad del título constitutivo sobre la base de la ausencia de elementos o servicios comunes. El fundamento de la pretensión no incide en la correcta conformación del acuerdo adoptado o en la vulneración de concretos preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad sino en la validez del propio título constitutivo que adolecería del presupuesto material exigido para poder acogerse al régimen de propiedad horizontal, la existencia de bienes o servicios comunes, por lo que merecería la calificación de nulidad radical o absoluta.
Sobre la base de estas consideraciones, para centrar el objeto de controversia procede poner de relieve que la comunidad de propietarios demandada por su configuración se incardinaría en el régimen de propiedad horizontal previsto en el art. 24 LPH aún cuando en la fecha de su constitución este precepto no existía. La STS 489/2021 de 6 de julio declaró que " 2.2. Con anterioridad a la reforma de la LPH introducida por la Ley 8/1999, de 6 de abril, la doctrina civilista venía asimilando el fenómeno de las urbanizaciones privadas a figuras de comunidad horizontal (atípica) o a una forma de propiedad especial (sobre derechos exclusivos y servicios comunes), y otras veces a una modalidad de comunidad general de bienes, o una sociedad civil, siendo fuente de obligaciones en aplicación del principio de libertad de pactos ( sentencia 215/2015, de 29 de abril ). (...)
2.3. Junto a los inmuebles en general sujetos al régimen de propiedad previsto en el artículo 396 CC y desarrollado por la LPH, existen urbanizaciones o conjuntos constructivos en los que coexisten dos tipos de propiedades: la propia y exclusiva de cada vivienda o parcela, y la de la urbanización en general, con sus servicios comunitarios, generándose para su administración una comunidad de intereses, tanto en lo relativo al destino y utilización de cada una de las fincas, que debe respetar una integración en el conjunto, como en lo concerniente a las relaciones de los propietarios entre sí y con respecto al todo, a la ordenada convivencia de sus miembros y al disfrute y conservación de los elementos privativos y de los de naturaleza común, cuya puesta a disposición de los condóminos hace surgir la necesidad de subvenir a su mantenimiento. En definitiva, se produce la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas: la propia y exclusiva de cada parcela y la de su urbanización, cada una con sus propios cometidos, pero hallándose ambas sometidas, a falta de una específica regulación de la segunda, en cuanto a la constitución y funcionamiento al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal ( SSTS de 13 noviembre de 1985 ; 28 enero 1995 ; 26 mayo 1995 ; 5 julio 1996 y 2 febrero 1997 ).
2.4. Estas urbanizaciones o complejos inmobiliarios privados carecieron de una regulación propia y específica hasta la citada reforma de la LPH aprobada por la citada Ley 8/1999, de 6 de abril, que introdujo el nuevo art. 24 , cuya infracción denuncia el motivo. Este precepto prevé que el régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil será aplicable también a aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos:
a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales.
b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.
Será necesario, pues, para que exista comunidad que haya dos o más titulares, con una integración material en algo común, pues en otro caso nunca se podría hablar de copropiedad ( sentencia 215/2015, de 29 de abril )."
La STS 247/2009 de 1 de abril nos recordaba que " La Jurisprudencia de esta Sala en las sentencias de 26 de junio de 1995 y 5 de julio de 1996 tiene reconocida la validez de las supracomunidades, comunidades planas o de urbanizaciones, respecto de las cuales se admite la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas para su administración: la propia y exclusiva de cada edificio ya construido, integrado por una pluralidad de viviendas; y la comunidad sobre la propia urbanización.
Lo relevante es que de ésta última son parte integrante todos y cada uno de los propietarios de elementos incluidos en la misma, susceptibles de un aprovechamiento individual, ya se trate de edificios o de cada uno de los pisos o locales que lo compongan de estar dividido en régimen de propiedad horizontal típica, ya, como es el caso, de meras fincas en las que se ha proyectado edificar. Por tanto, a los efectos de hablar de urbanización susceptible de regularse por las normas de la propiedad horizontal, no es imprescindible, como defiende la parte recurrente, que se hayan edificado los terrenos, sino que basta con la acreditación de la coexistencia de diferentes unidades inmobiliarias -con independencia de que unas sean edificios, incluso a su vez divididos en régimen de propiedad horizontal, y otras meros terrenos parcelados y dispuesto para su edificación-, que existan propietarios distintos y que la propiedad singular y exclusiva sobre cada uno de esos elementos lleve aparejada la participación, con arreglo a una cuota, sobre elementos comunes o, al menos, sobre elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios - artículo 24 LPH -, es decir, servicios generales destinados al mejor uso y disfrute o aprovechamiento de los privativos (RDGRN de 5 de abril de 2002" ) En esta línea, la STS 992/2008 de 27 de octubre declaró que " basta para la calificación como complejo inmobiliario la existencia de un régimen de copropiedad o de titularidad compartida sobre instalaciones o servicios inherente al derecho de propiedad privativo sobre los respectivos inmuebles que conforman el complejo, aunque no se trate de una copropiedad en sentido propio.
En la Carta de Roma (V Congreso Internacional de Derecho Registral de 1982) se caracteriza a los complejos inmobiliarios "por la existencia de una pluralidad de inmuebles conectados entre sí, a través de elementos o servicios comunes, o de un régimen de limitaciones y deberes entre los mismos, con vocación de pertenecer a una multiplicidad de titulares, para la consecución y mantenimiento de los intereses generales y particulares de los partícipes". Según la doctrina científica, la característica de los conjuntos inmobiliarios a que se refiere la LPH es, pues, la existencia de una pluralidad de fincas ligadas por un punto de conexión cifrado en la titularidad compartida, inherente a los derechos privativos sobre cada una de ellas, de elementos inmobiliarios de utilidad común, viales, instalaciones o servicios".
Sin perjuicio de que formalmente la pretensión de nulidad absoluta del título requiere demandar tanto a los que lo otorgaron en su día como a los actuales copartícipes que evidentemente van a verse afectados por la decisión que se pudieran adoptar, esta Sala debe llamar la atención sobre el hecho de que la acción ejercitada parte de una base errónea que es la de negar la existencia de bienes o servicios comunes que justifiquen el régimen de propiedad horizontal. Esta afirmación se fundamenta en la existencia de distintas resoluciones judiciales que han alcanzado firmeza y en las que se ha considerado acreditado que la comunidad de propietarios demandada ha prestado durante más de cuarenta años una serie de servicios comunes que justificarían la contribución de los copartícipes de la comunidad en proporción a su cuota de participación.
Procede citar la Sentencia nº 54/2012 de 8 de febrero (rollo 633/2011), en la medida que hace referencia a las distintas sentencias que esta Audiencia Provincial ha dictado en procedimientos en los que era parte la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 y en la que se ponía de manifiesto " una situación insolidaria que ya se remonta a más de 8 años, con sentencias contradictorias, algunas aportadas a las actuaciones y de otras sentencias no traídas a los autos, pero que tiene en cuenta este Tribunal por el deber de la Audiencia de conocer sus propias resoluciones pero sin que el tema o la controversia se haya resuelto en uno u otro sentido, esto es, o reconociendo, por un lado, las subcomunidades un régimen de propiedad horizontal, al menos de hecho, pero con el deber de contribuir la misma por sí o a través de sus propietarios integrantes en la supracomunidad, cualquiera que sea el coeficiente que corresponda o, por otro, negar esa condición de subcomunidades de hecho y mantener la rigidez del título constitutivo y la propia contribución según el título constitutivo respecto a las cinco grandes parcelas, que después de los cambios de uso, recalificaciones del suelo y desaparición en su configuración original y destino, con terrenos agregados y segregados dentro de la actividad urbanística y promoción inmobiliaria, o bien resulta imposible o no ha, podido hacerse, el determinar unos porcentajes equitativos de contribución que pongan fin a un conflicto que pone en peligro la vida de la comunidad demandante.
En este sentido ya se pronunciaba esta misma Sección en Sentencia de 19 de febrero de 2010 (Rollo nº 578/09 ) confirmando la sentencia desestimatoria del Juzgado de Instancia en el procedimiento nº 1.422/06 en el que no prosperó la pretensión de otra subcomunidad ' DIRECCION000', que impugnaba los acuerdos y aprobación de resultados de 2004 y saldos deudores -31 de diciembre de 2004- en junta celebrada el 14 de diciembre de 2004, así como aprobaba los presupuestos para 2005 y luego de que idéntica impugnación, referida a las cuentas del 2004, hubiera corrido la misma suerte desestimatoria en los autos nº 484/04, donde esta misma Audiencia, en sentencia de 2 de febrero de 2007 (Sección 5 ª), dio la oportunidad de alterar las cuotas, con presencia de todos los propietarios o, al menos, oportunidad de ser oídos, lo que no significa la unanimidad de la que ya prescindió el legislador de 1999 al regular, en su art. 24.2 este tipo de supracomunidades.
Decíamos en aquella sentencia de 19 de febrero de 2010 , que tal situación lleva a la "comunidad, que ya por fin parece encontrar una solución a su enfrentamiento, a una situación de bloqueo e inoperancia funcional, contrario a los intereses generales y al espíritu de la Propiedad Horizontal sin causa legal, además, para considerar nulos los acuerdos, cuya aprobación por mayoría de asistentes y de coeficientes resulta válida como la propia privación del voto de los propietarios deudores cuyo largo listado ni impugnado ni desvirtuado situaba a la comunidad en un grave estado de morosidad que sobrepasaba los 300.000 € a la fecha del acuerdo y la necesidad de aprobar esos saldos deudores y el ejercicio de acciones para el cobro se presenta como decisión elemental y responsable de la propia Junta, en absoluto contraria a la Ley.
Obviar todo ello, y empeñarse en una nulidad basada en que los acuerdos impugnados eran injustos y abusivos por aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", cuando han pasado más de 4 años -ya 6- de imprescindible funcionamiento tanto para la subcomunidad apelante, como para la comunidad demandada, en base a acuerdos que, además de plenamente válidos al momento de adoptarse en relación con el título vigente ( art. 9.5. LPH ), eran también plenamente ejecutivos -y ninguna suspensión cautelar se interesó entonces ( art. 18.4 LPH )-, constituye pretensión abusiva y carente de fundamento y, como tal, condenada al fracaso sin posibilidad de prosperar (vid, por todas, STS de 3 de diciembre de 2004 )".
En consecuencia, la Comunidad actora y ahora apelante sigue reclamando, a lo largo de los últimos años, cuotas impagadas a distintos propietarios del ' DIRECCION000' y del ' DIRECCION002' cuyas sentencias desestimatorias no han sido combatidas en esta alzada, hasta ahora, en el recurso que resolvemos y, otras que fueron estimadas condenando al pago (caso de los autos nº 557/07) fue declarada firme por esta misma Sección Tercera en sentencia de 22 de enero de 2010 ."
Asimismo, la sentencia nº 94/2017 de 31 de marzo, dictada por esta sección de la Audiencia Provincial, en el procedimiento instado por la parte actora recurrente para la la modificación de las cuotas de participación en el pago de los gastos comunes con fundamento en que las recogidas en el título constitutivo no eran equitativas por no ajustarse a las exigencias previstas en el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, confirmó la sentencia dictada en primera instancia que declaró la nulidad de las cuotas de participación que constaban fijadas en el Título Constitutivo acordando fijar nuevas cuotas conforme al criterio propuesto por uno de los informes periciales aportado a autos, lo que constituye el reconocimiento de la existencia de unos elementos y servicios comunes, presupuesto del que partía la hoy recurrente para el ejercicio de su pretensión.
El efecto positivo de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente. Dispone el art. 222.4 LEC " Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal"
La STS nº 117/2015, de 5 de marzo, con cita de la sentencia 383/2014, de 7 de julio, tiene declarado que:" la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 ). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior.
3.- El efecto positivo de la cosa juzgada no impide la existencia de un proceso posterior, pero lo condiciona, en el sentido de que el tribunal del proceso ulterior queda vinculado por el pronunciamiento de la sentencia anterior"
La parte actora pretende la nulidad ab initio del título constitutivo sobre la base de la inexistencia de elementos y zonas comunes y en el carácter público de los servicios prestados por la comunidad demandada. Sin embargo, tal y como se ha argumentado, esta Sala sobre la base de las sentencias citadas y otras muchas que constan dictadas en primer instancia, no puede negar la prestación efectiva de estos servicios comunes y la contribución al sufragio de los mismos por los miembros de la comunidad, sin perjuicio de que a lo largo de los años haya sido cuestión controvertida quien estaba obligado a su contribución y el coeficiente en que se debía participar.
El resultado de los expedientes administrativos tramitados por el Ayuntamiento de Granada así como de los procedimientos contencioso administrativos que se encuentran en tramitación podrá condicionar la pervivencia de la comunidad pero lo que no cabe pretender es negar que desde su constitución la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 haya existido sin contar con elementos comunes y no haya prestado servicios en favor de los copartícipes a cuyo sostenimiento han participado en proporción al coeficiente de participación que cada comunero tenía reconocido.
CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.
