Sentencia Civil 122/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 340/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Jose María interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que los desplazamientos a DIRECCION000 no son un hecho nuevo, aunque si lo son las circunstancias que concurren ahora.

Cuando se dictó la sentencia de 16 de julio de 2018, empezó a cumplir el régimen de visitas que se estableció de modo progresivo, desplazándose desde Granada hasta DIRECCION000, con una distancia de 400 kms y 5 horas de viaje en cada desplazamiento.

La primera fase establecida en la sentencia era hasta que la menor cumpliera dos años. La segunda fase, desde los dos años y medio hasta los tres años. Las visitas eran sin pernocta, por lo que el padre hacía dos desplazamientos uno de ida y otro de vuelta. Cuando la menor cumplió los tres años se permitieron las pernoctas, y para cumplir el régimen de visitas el padre empieza a recoger a la menor en DIRECCION000 y se la trae a Granada, realizando dos viajes de ida y dos de vuelta, en total 1.600 kms y 20 horas de viaje.

El recurrente es conductor de la empresa DIRECCION001, y para poder realizar estos desplazamientos le resulta difícil ajustar sus horarios, por lo que no ha tenido otra opción que solicitar la reducción de jornada del 12,5%, que tiene concedida desde el 17 de junio de 2019, que es cuando la menor cumplió tres años, y comenzó la tercera fase. Aún así tiene que pedir permisos y cambios de turno y realizar jornadas continuas y más horas en la jornada ordinaria, para acumular horas y cogerse días para realizar los desplazamientos.

Esta reducción no es un acto voluntario, sino que no ha tenido más remedio que solicitarla para realizar el régimen de visitas. También le supone una reducción de sueldo de 260 a 270€.

La reducción de jornada es imprescindible para que el recurrente pueda cumplir con el régimen de visitas. A parte de ello valoraba el deterioro físico que sufre por la falta de descanso, que supone que tras realizar su trabajo, tenga que ir a ver a su hija y conducir 5 horas para recogerla y otras cinco para regresar a Granada.

No pretende reducir el régimen de visitas, porque lo que quiere es ver el máximo tiempo posible a su hija. Lo que se interesa es la modificación de los desplazamientos, y que pueda disfrutar de un régimen de visitas normalizado. Se trae la niña a Granada para que pueda tener relación con sus abuelos, tíos y primos, y tenga apegos familiares, lo que supone que los fines de semana alternos haga 1.600 kms y 20 horas de viaje.

Estos largos trayectos están provocando también el deterioro del vehículo que tiene, un mercedes con más de 350.000 kms, ello sin contar con que la sentencia de la Audiencia Provincial de 14 de febrero de 2020, puso un límite de 100€ mensuales a la progenitora por gastos de desplazamiento. Mientras que en combustible se gasta 404,00€ al mes en gasoil, y pese a ello en la vista oral la demandada estimó que se le eximiera del pago de estos gastos. Todas estas circunstancias se han producido después del dictado de la sentencia de 16 de julio de 2022.

Aducía así mismo la incongruencia de la sentencia, pues la modificación de los gastos se solicitó de forma subsidiaria, para el caso de que no se estimase que la guarda y custodia fuera para el padre, debiendo participar ambos cónyuges en los desplazamientos para cumplir el régimen de visitas.

La progenitora se marchó a DIRECCION000 por voluntad propia, a 400 kms de Granada, sin pensar en su hija y en las dificultades que podrían existir en el desarrollo de las relaciones paterno filiales. Se fue sin velar por el interés de la menor.

Las economías de ambos progenitores están equiparadas: ella gana en nómina 1.100,00€, con una reducción de jornada, desconociendo las comisiones que cobra como comercial de seguros, trabajando 30 horas a la semana. Él gana 1.700,00 € trabajando más horas, pese a la reducción de jornada.

La progenitora no tiene problemas para ir a ver a su familia que está a 250 kms de distancia, por ello tampoco debía tenerlos para llevar a la niña hasta mitad del camino, en Córdoba, o en Granada.

Es esencial tener en cuenta el interés de la menor, de forma que no se dificulte su relación con ambos progenitores, siendo preciso también el reparto de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada. Es deseable en estos casos el acuerdo entre los progenitores, pero a falta del mismo, podrá imponerse a uno de ellos la obligación de recogida y retorno, con la correspondiente compensación económica, en su caso. Así lo mantiene la doctrina del T.S y de la A.Provincial de Granada.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia, estimando las pretensiones deducidas en la demanda.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la actora. El Ministerio Público se opuso al recurso, interesando la confirmación de la sentencia, conforme a sus propios fundamentos, que además son coincidentes con su informe emitido en la Vista oral.

La actora formuló también escrito de oposición al recurso, interesando la confirmación de la sentencia, en cuanto que los argumentos esgrimidos en la demanda, ya han sido valorados con anterioridad en la misma sede judicial. Es por ello que en la sentencia se estableció un régimen de visitas de fines de semana alternos, y las vacaciones de Semana Santa se atribuyeron totalmente al padre no custodio, para compensar los días intersemanales. Por el mismo motivo, se concedieron al padre dos quincenas de vacaciones en verano: la que va desde el término del curso escolar hasta el 1 de julio, y desde el 30 de agosto hasta dos días antes del inicio del curso escolar.

Esta decisión se adoptó en la sentencia de 16 de julio de 2018, en la que ya se valoró que la progenitora no tenía carnet de conducir, y la compensación que había de imponerse por gastos de desplazamiento, entendiendo por tales los del combustible. La sentencia de la Audiencia modificó el horario de recogida de la menor, fijándolo a las 14 horas en el domicilio materno y se estableció la limitación en los gastos de desplazamiento a abonar por la madre en 100€ mensuales.

No ha habido un cambio de circunstancias sustancial que justifique la modificación. La reducción de la jornada laboral del padre, la fatiga que le pueda suponer los desplazamientos, la distancia en kms que hay entre las dos localidades, todo ello era conocido por el progenitor. La variación que exige la jurisprudencia ha de tener relevancia legal y debe tratarse de un cambio imprevisible.

Las molestias físicas que alega, más bien están motivadas por el tipo de trabajo que desempeña, y se trata de circunstancias a tener en cuenta en el ámbito del trabajo. No es una problemática del derecho de Familia, sino del Laboral.

Tampoco el deterioro del coche es un motivo para solicitar la modificación de medidas, pues resulta obvia la posibilidad de comprar un coche nuevo, o desplazarse en otro vehículo.

Desde que interpuso la demanda de Ejecución de Título judicial 649/2021, viene manteniendo una situación que resulta irreal, como lo prueba el informe del policía que se aportó como prueba anticipada en este proceso.

La sentencia de instancia no es incongruente, porque la situación económica del Sr Jose María es mejor que la de la demandada, según se desprende de las pruebas documentales, tales como las declaraciones del IRPF del Sr Jose María, que ascenderían a 2.195,25€ mensuales, mientras que la Sra Pilar tiene unos ingresos que no superan los 1000€.

Consideraba que lo más adecuado para la menor hubiera sido acoger la propuesta del M.Fiscal, en el sentido de que el padre tuviera derecho a todos los puentes del año, manteniendo un fin de semana al mes, que se haría corresponder con el puente si lo hubiera, con lo que se reduciría la problemática existente.

Terminaba solicitando la confirmación de la sentencia.

Hacía referencia por Otrosí, a que la menor manifestaba su malestar y negativa a estar con su padre, verbalizando la realización de juegos inadecuados a su edad. El progenitor reconoció los wasaps que se presentaron en la Vista oral. Por ello invocaba los artºs 15 y 16 de la Ley 8/2021 de Protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia, reiterando la reserva de acciones penales.

SEGUNDO-. Con posterioridad a la interposición del recurso, la representación procesal de la apelada, Pilar presentó escrito dirigido a esta Sala, planteando la suspensión del procedimiento por existir prejudicialidad penal.

Alegaba que había interpuesto una denuncia penal contra el recurrente, sobre las manifestaciones que hacía la menor a cerca de las conductas sexuales impropias de su edad, que correspondió al Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada.

Consideraba que los hechos denunciados tienen una influencia indudable en la tramitación de este procedimiento, por la conexión entre ambos.

Por tanto, debía procederse a la suspensión de este procedimiento, hasta que exista una resolución penal sobre los hechos investigados por agresión sexual.

En este caso rige el principio de preferencia de la jurisdicción penal sobre la civil, conforme al artº 44 de la LOPJ. Con ello se pretende evitar la simultaneidad de dos procedimientos, con las mismas partes y objetos relacionados en los que pudieran recaer sentencias discrepantes. Esta figura se encuentra también regulada en el artº 10.2 de la LOPJ y en el artº 114 de la Lecrim.

Por todo ello, solicitaba la suspensión del procedimiento hasta que se obtuviera la sentencia del procedimiento penal referido, conforme a lo dispuesto en el artº 40 de la Lec.

Con posterioridad la apelada formuló escrito indicando que, la denuncia interpuesta se seguía tramitando en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villanueva de la Serena, con el nº de Diligencias Previas 19/2023, al que se inhibió el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada.

La Sala suspendió la votación y fallo y dio traslado a las partes para que se pronunciaran sobre la prejudicialidad penal planteada, formulando las alegaciones que estimaron oportuno, incluso la apelada aportó Diligencia de Ordenación, teniéndola por personada en las Diligencias previas que se tramitaban en DIRECCION000.

TERCERO.- El artº 40 de la Lec dispone lo siguiente:

" 1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia".

La jurisprudencia del T.S ha establecido lo siguiente en relación con la prejudicialidad penal:

(..)"La sentencia 422/2010, de 5 de julio , declaró que: "Mientras subsiste el proceso penal, cualesquiera que sean las personas implicadas, el perjudicado no puede formular la demanda civil, ni contra ellas, ni contra otras distintas, habida cuenta del carácter exclusivo y excluyente que tiene la jurisdicción penal respecto de cualquier otro órgano jurisdiccional de acuerdo con el principio tradicional según el cual "le criminel tient le civil en êtat", a tenor de los artículos 111 ("mientras estuviese pendiente la acción penal, no se ejercitará la civil con separación") y 114 ("promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho...") de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con lo que está vedado a la jurisdicción civil entrar a enjuiciar hechos o actos que condicionan sustancialmente la pertinencia de la reclamación". 3.6. Ahora bien, la citada doctrina debe ser entendida en sus justos términos. Su fundamento lo explica la sentencia 47/2003, de 19 de febrero : "Tampoco tolera el sistema la pluralidad de procedimientos con un objeto total o parcialmente idéntico y reacciona mediante instituciones como la litispendencia, la cosa juzgada y la prejudicialidad, a fin de evitar innecesarios sobrecostes y una indeseable duplicidad de decisiones, eventualmente contradictorias. "56. Esta reacción se acentúa en el supuesto de que el enjuiciamiento de determinadas conductas se efectúe en el ámbito de un proceso penal, habida cuenta del carácter exclusivo y excluyente que tiene la jurisdicción penal respecto de cualquier otro órgano jurisdiccional, de acuerdo con el principio tradicional según el cual "le criminel tient le civil en êtat" [lo penal prevalece sobre lo civil], lógica consecuencia del principio de investigación de oficio en busca por el Estado de la verdad material [...]".( S.T.S de 2 de junio de 2022 ROJ 2150/2022 ).

Así mismo (..)"- Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre el tratamiento que ha de darse a la prejudicialidad penal en el proceso civil. En la sentencia 596/2007, de 30 de mayo, la sala declaró, aplicando la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil pero en términos que, en lo que aquí interesa, siguen siendo válidos con la actual regulación, que "[...] cuando se pretende obtener la suspensión [por prejudicialidad penal], para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil (A. 24 nov. 1998), pues sólo obliga a suspender la "exclusividad" expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil (S. 10 mayo 1985 )" (énfasis añadido). 2.- La prejudicialidad penal viene determinada por los hechos objeto del proceso, no por su valoración. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre , declaró: "Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , F. 3)" (énfasis añadido). Los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi" .( S.T.S 3 de febrero de 2016 ROJ 92/2016 ).

A pesar de lo expuesto, consideramos que en este caso no es procedente la suspensión del procedimiento, en tanto se resuelva el procedimiento penal que se ha iniciado contra el recurrente, aunque se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones:

Los hechos que se imputan en la denuncia revisten suficiente gravedad para inferir que afectan directamente al régimen de visitas de la menor, que constituye el objeto del procedimiento que nos ocupa.

Téngase en cuenta además lo establecido en el artº 94.4 del CC, según la redacción del artº 2.10 de la Ley 8/2021 de 2 de junio:

" No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".

Así mismo el T.C en la sentencia del Pleno nº 106/2022 de 13 de septiembre, pone en relación el precepto que antecede con el artº 156.2 del CC en la redacción que establece la Ley 8/2021, que establece lo siguiente:

"Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

(..)"El Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). De este modo, es doctrina constitucional que "cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos" ( STC 185/2012 , FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor.

En tal sentido, hemos indicado que "debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa".

De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero , FJ 7)" ( STC 176/2008 , FJ 6).

Y hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008 , FJ 6).

Conforme a la jurisprudencia que antecede, hemos de resolver el caso que nos ocupa, y consideramos que no es procedente declarar la suspensión por prejudicialidad penal, pues la forma en que ha sido planteada, hace referencia al régimen de visitas de la menor, que tiene su regulación expresa en el artº 94.4 del CC, y ha de establecerse , conforme a los parámetros que el T.C ha fijado en la sentencia que antecede, atendiendo al interés de la menor, y a las circunstancias concurrentes. El delito que se imputa se afirma cometido cuando se llevan a cabo las visitas del progenitor con pernocta de la hija menor de edad, y se refiere a unos hechos que sucedieron en 2019. No consta como se ha ido desarrollando la investigación judicial iniciada a instancia de la progenitora, y su simple declaración no es suficiente para suspender el procedimiento ni el régimen de visitas con el progenitor. En la sentencia de 16 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de instancia, de cuya modificación se trata, se estableció un régimen de visitas progresivo del progenitor con la menor, que a partir de los tres años de aquella era de fines de semana alternos con pernocta. El interés superior de la menor y la corta edad de la misma, aconsejan que se modifique esta resolución, en el sentido de que las visitas se realizarán en el Punto de Encuentro de la Localidad más próxima al domicilio de la madre, sin pernocta, y de forma supervisada, los fines de semana alternos, desde las 14 a las 18 horas del sábado y domingo. Esta decisión servirá para salvaguardar y proteger la integridad de aquella, en tanto continúa la tramitación del procedimiento penal y se investigan los hechos denunciados, y hasta que concluya el mismo, si es que sucede por resolución absolutoria o sobreseimiento.

TERCERO.- Nos referiremos ahora a los motivos del recurso, que inciden sobre el error en la apreciación de la prueba y la incongruencia de la sentencia.

Como queda dicho, la demanda que dio origen al procedimiento instaba la Modificación de medidas adoptadas en el Procedimiento sobre Guarda y Custodia, que concluyó por sentencia de 16 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Instancia. Entre otras disposiciones la sentencia en cuestión concedió la guarda y custodia de la menor a la madre, y estableció un régimen de visitas progresivo a favor del padre: Hasta los dos años y medio de la menor, las visitas serían sin pernocta los fines de semana alternos, a presencia de la madre. Hasta los tres años, serían los fines de semana alternos sin pernocta. Desde los tres años los fines de semana alternos con pernocta. Los gastos serían por mitad entre los progenitores, incluido el alojamiento sin pernocta. Posteriormente la Audiencia Provincial revocó la sentencia y estableció el horario de recogida de la menor del domicilio materno a las 14 horas, y en cuanto a los gastos de desplazamiento los pagaría la madre hasta los 100€.

Interesaba que la guarda y custodia fuera para el padre, en cuanto que la madre obstaculizaba las visitas de la menor. Ésta tiene buena relación con el padre, su familia y su nueva pareja, y la madre no ejerce adecuadamente la guarda y custodia, viviendo en una localidad, DIRECCION000, sin apoyos familiares.

Las visitas serían los fines de semana alternos, de forma que él llevaría a la menor al domicilio materno, y ésta la recogerá en Granada. Subsidiariamente las recogidas y entregas se realizarían en la estación de autobuses de Córdoba. Las vacaciones serían por mitad, con el mismo régimen de recogidas y entregas. La pensión de alimentos sería de 250€ mensuales, y los gastos extraordinarios por mitad. En cuanto a los gastos de desplazamiento cada uno pagará los suyos.

Subsidiariamente solicitaba que por motivos de trabajo fuera la madre quien debiera traer a la menor a Granada, entregándola en la estación de autobuses o en el domicilio del padre. Subsidiariamente que las entregas y recogidas de la menor fueran en la estación de autobuses de Córdoba, y cada progenitor asumiría los gastos de desplazamiento.

La demandada se opuso a ésta pretensión, alegando que la menor siente un gran rechazo por el padre desde que cumplió tres años. Ella no había obstaculizado la relación, y cuando la menor venía del régimen de visitas la notaba desatendida, a parte de las referencias que hacía la niña a tocamientos sexuales por parte del padre.

Interesaba la Modificación de medidas, y que las visitas fueran de un día al mes, supervisadas en el Punto de Encuentro, debiendo sufragar los gastos de desplazamiento el actor. La guarda y custodia de la menor debía ser a favor de la madre. También indicó improcedente la Modificación de medidas porque las circunstancias que ahora se alegan se valoraron en el procedimiento anterior, atribuyendo al padre la totalidad de las vacaciones de Semana Santa, y los días que van desde la finalización del curso escolar hasta el mes de julio, y desde el 30 de agosto hasta dos días antes del inicio del curso escolar.

La sentencia no es incongruente porque en la contestación a la demanda se solicitó que todos los gastos los abonara el actor. Consideraba oportuno que todos los puentes se concedieran al progenitor, y que las visitas fueran de un fin de semana al mes, coincidiendo con el puente si lo hubiera, como había solicitado el M.Fiscal.

Los términos del debate han quedado expuestos, comenzando con el error en la apreciación de la prueba.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba podemos indicar lo siguiente:

Como viene manteniendo esta Sala, por todas la Sentencia de 20 de diciembre de 2021, ROJ 2365/2021 :(..)- "Las insinuaciones de la apelada sobre la vinculación de esta sala a la valoración de la prueba de la sentencia de primera instancia han de descartarse, puesto que, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 668/2015, de 4 de diciembre constituye doctrina jurisprudencial pacífica, y reiterada con frecuencia, la que rechaza que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal -añade- el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ), por lo que "es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia".

En este caso la Juez de instancia ha valorado conjuntamente todas las pruebas, y ha concluido conforme a la sana crítica. Entendemos que las conclusiones obtenidas lo han sido conforme a derecho, con las precisiones que se dirán.

Como queda dicho, se trata de la Modificación de medidas adoptadas en la sentencia de 16 de julio de 2018, en lo relativo al régimen de visitas y guarda y custodia, establecido en favor de la hija menor, que convive con la progenitora en DIRECCION000 desde que tenía 9 meses.

La sentencia estableció un régimen progresivo de visitas, que comprendía varias fases: La primera se extendía hasta que la niña tuviera dos años y medio, siendo los fines de semana alternos sin pernocta, a presencia de la madre. Hasta los tres años también los fines de semana serían alternos, sin pernocta y a partir de los tres años las visitas serían los fines de semana alternos con pernocta.

Los desplazamientos serían a cargo del padre, y los gastos por mitad, incluido el alojamiento sin pernocta.

La Audiencia provincial revocó parcialmente la sentencia, y estableció un horario de recogida hasta las 14 horas, y los gastos del desplazamiento los abonaría la madre hasta 100€ mensuales.

Cuando se interpuso la demanda la niña tenía cinco años, y el progenitor vivía en DIRECCION002 con otra nueva pareja, en ésta localidad residía la familia paterna.

Interesaba el recurrente la atribución de la guarda y custodia de la menor, debido a que la madre obstaculizaba el régimen de visitas y vivía en una ciudad sin apoyos familiares. Las visitas serían los fines de semana alternos, de modo que el padre llevaría a la menor hasta el domicilio de la madre, y ésta debería recogerla en Granada. Subsidiariamente podría producirse la recogida y entrega en la Estación de autobuses de Córdoba, siendo las vacaciones por mitad, con similares recogidas y entregas. La pensión de alimentos sería de 250€ mensuales y los gastos de desplazamientos cada uno pagaría los suyos .

Subsidiariamente solicitaba que por los cambios que el padre había tenido en el trabajo y en su estado de salud, sería la madre quien debía traer a la menor hasta Granada, entregándola en la estación de autobuses o en el domicilio del padre, si la madre viene con vehículo propio. El padre debía entregar a la menor en DIRECCION000, en el domicilio materno, o subsidiariamente en la estación de autobuses de Córdoba. Cada progenitor se hará cargo de los gastos de desplazamientos.

La demandada se opuso, como queda dicho, a la Modificación de medidas, negando haber obstaculizado el régimen de visitas, aunque la menor mostraba su rechazo a irse con el padre. Solicitaba se mantuviese la guarda y custodia en su favor, y que las visitas se mantuvieran un solo fin de semana al mes en el PEF, supervisadas.

Se ha practicado una amplia prueba, en concreto la documental, y de la misma se infiere que no se han alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el dictado de la sentencia de cuya modificación se trata.

En el procedimiento anterior se practicó una prueba pericial, en la que se concluyó que la menor estaba bien con ambos progenitores, aunque el Sr Jose María carecía de una falta de implicación en las funciones parentales, pues había estado bastante tiempo sin ver a su hija. Realizaba dos desplazamientos semanales para ver a la menor.

La propuesta que realizó el referido informe fue que la guarda y custodia se concediese a la madre, estableciendo un régimen progresivo de visitas, que fue el establecido en la sentencia, aunque se acordó que la Semana Santa estaría la menor con el progenitor, y las vacaciones de verano se dividirían en seis periodos, siendo el primero y el último en favor del padre, desde la conclusión del curso escolar, hasta dos días antes del inicio del mismo.

No han cambiado las circunstancias para que la guarda y custodia se atribuya al progenitor, aunque ha habido varios procedimientos de ejecución de Títulos Judiciales, 1421/2018 y 649/2021 para que pueda ejercitarse el régimen de visitas por parte del progenitor. En éste último la Juzgadora de instancia dictó Auto de 16 de noviembre de 2021, desestimando los motivos de oposición planteados, e instando a la progenitora al cumplimiento del régimen de visitas, teniendo en cuenta el "favor filii", y la escasa edad de la menor, a la que no podía atribuirse madurez suficiente para impedir o rechazar cualquier género de injerencia de la madre. A pesar de ello, no se ha detectado por parte de la progenitora un inadecuado ejercicio de la guarda y custodia de la menor, que pueda perjudicar su normal desarrollo, o que se haya desentendido de su cuidado, en interés superior de aquella.

El hecho de que hayan transcurrido las diversas fases establecidas para ejercer el régimen de visitas, no supone una modificación esencial de las circunstancias, pues obedecen al mero transcurso del tiempo, y al aumento de la edad de la menor, que ha permitido la pernocta con el progenitor.

Otro tanto puede decirse respecto los informes médicos que aportó el actor, que ponen de manifiesto que debido al trabajo que desempeña como conductor en la empresa de DIRECCION001, ha desarrollado una patología en rodillas, espalda y codos, que se agudiza al no descansar, por tener que realizar 20 horas de conducción para ver a su hija. Lo que ha provocado una tendinitis rotuliana en ambas rodillas debido al uso excesivo, y no haber tenido el descanso necesario para su relajación. También se le apreció epicondilitis lateral y medial que irradia con dolor al antebrazo y muñecas. Se le detectó una gran tensión en la zona cervical, dorsal y lumbar, que necesitaba más descanso y rehabilitación hasta su total recuperación.

De otro lado, el recurrente ha tenido una reducción de jornada laboral y salario del 12,5%, por cuidado de hijo, siendo su jornada laboral de 33,25 horas semanales, desde el 17 de junio de 2019, a pesar de que su salario mensual en la referida empresa era de 1.717,56€ mensuales.

Todas estas circunstancias no las consideramos suficientes para modificar las Medidas que se adoptaron en la sentencia de 16 de julio de 2018, que fue parcialmente revocada por la de esta Sala de 14 de febrero de 2020, a pesar de que la menor ha pasado de tener dos años cuando se interpuso la demanda, a seis años en la actualidad.

Ahora bien, si hay que tener en cuenta, que el inicio del Procedimiento Penal, que se tramita como Diligencias previas nº 19/2003 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Villanueva de la Serena, a instancia de la progenitora, ha motivado un cambio del régimen de visitas establecido, conforme al artº 94 del CC, en los términos que se indicó anteriormente.

CUARTO.- Alegó el recurrente la incongruencia de la sentencia, pues había interesado la reducción de los gastos de desplazamiento, para el caso de que no se concediese la guarda y custodia de la menor.

(..)" 3. En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo2012 (núm. 294, 2012) , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898,2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso,las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida,sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de2009 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre ,de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, elTribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

4. La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivasque las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio" ( S.T.S 19 de noviembre de 2014 ROJ 5668/2014 ). En el mismo sentido la S.T.S 2072/2020 de 24 de junio de 2020 ).

En este caso no se ha probado que se haya generado un incremento de los gastos de desplazamiento del progenitor, a consecuencia del ejercicio del derecho de visitas, pues aunque se haya reducido la jornada laboral del mismo, sus ingresos siguen siendo muy superiores a los de la madre, pues superan los 1.700€ mensuales, mientras que los de aquella son de 1.000€. A parte de ello los precios del combustible no son estables, sino que han venido oscilando, según las variaciones del mercado.

La sentencia ha dado respuesta a estas cuestiones, por tanto, no la consideramos incongruente, sino cumplidora de lo dispuesto en el artº 218 de la LEC.

Se desestima el recurso, si bien procede la revocación de la sentencia en lo relativo al régimen de visitas del progenitor con la menor, en tanto concluya el procedimiento penal, Diligencias previas nº 19/2023, seguido ante Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Villanueva de la Serena.

QUINTO. - Las costas de esta alzada se impondrán al apelante ( artº 398.1 de la Lec). Así mismo el apelante perderá el depósito constituido, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ.1.9.

Vistos los preceptos transcritos