Sentencia Civil 121/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 391/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Asunción interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de normas procesales y la inadecuación del procedimiento, en concreto la infracción del artº 416.4 de la Lec. en relación con el artº 250.1.2, 247.2, 675.2 y 661 de la Lec, relacionados con el artº 11.2 de la LOPJ, y la vulneración del artº 24.2 de la CE.

Una de las consecuencias de la inadecuación del procedimiento es que no son aplicables las medidas de protección de deudores hipotecarios que se establecen en la Ley 1/2013, no siendo éste el objeto del litigio. La sentencia dictada en el procedimiento de desahucio en precario, constituye un título ejecutivo, contra el que solo podrán oponerse los motivos del artº 556 de la Lec, por lo que, aunque concurran los requisitos establecidos en la Ley 1/2013, no podría la demandada beneficiarse jamás de las medidas de protección para deudores hipotecarios.

La ley 1/2013 concreta su propio marco de actuación, estableciendo el incidente procesal al cual debe acudir el deudor hipotecario que se encuentra en situación de vulnerabilidad.

De otro lado, para que pueda prosperar la acción de desahucio en precario, es preciso que concurra la condición de "ignorados ocupantes", y además tampoco concurre la condición de "tercero de buena fe".

La utilización del desahucio en precario implica un fraude de Ley, que es apreciable de oficio, ya que mediante su interposición se priva indebidamente al demandado de poder utilizar, antes del lanzamiento, y si procediera, la aplicación de los efectos de la Ley 1/2013 en el caso de que concurrieran los requisitos para poder apreciar una situación de vulnerabilidad. Corresponde por tanto al Tribunal, rechazar todas aquellas peticiones que entrañen un fraude de Ley, ( artº 241.2 de la Lec, en relación con el 11.2 de la LOPJ).

Hay muchas sentencias de Audiencias provinciales, en las que la parte recurrida es Buildingcenter, que aprecian la inadecuación del procedimiento.

La entidad actora interpone la demanda contra "ignorados ocupantes", a pesar de conocer todos los datos identificativos de los demandados, lo que se hace para dar credibilidad a su pretensión, para eludir la aplicación de los artºs 661 y 675.2 de la Lec, en el marco que corresponde, que es la ejecución hipotecaria, máxime cuando en la vista oral se reconoció que la actora no ha solicitado en ningún momento el lanzamiento de la ejecutada en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

El criterio interpretativo de la sentencia de instancia, que plantea si son o no concurrentes los requisitos de la Ley 1/2013 en un procedimiento de desahucio por precario, vulnera la seguridad jurídica, porque no se aplican las normas procesales existentes.

Pero la Lec permite a la actora solicitar el desalojo de la vivienda en el procedimiento de ejecución hipotecaria, con todas las garantías procesales y constitucionales que amparan al ejecutado, careciendo de sentido que se inicie un procedimiento, que ya no reúne los requisitos procesales, si no es porque la intención de quien insta el desahucio es la de evitar la suspensión del lanzamiento.

Lo procedente es el archivo del procedimiento, porque no concurren los requisitos procesales legalmente establecidos.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado a la actora, que formuló escrito de oposición, alegando que el procedimiento escogido, conforme al artº 250.1.2 es el correcto.

De otra parte consta que la demandada carece de título que justifique la posesión, por lo que se trata de una ocupación ilegal que de contrario se viene cometiendo.

Las alegaciones de la Ley 1/2013 deberían haberse realizado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que están personados.

El artº 675.2 de la Lec, no obsta para acudir al precario puesto que transcurrido un año desde la adjudicación, el adjudicatario solo puede obtener la posesión por el procedimiento correspondiente, y en éste caso es el desahucio por precario.

Concurre la carencia de título legítimo que legitime la posesión.

En nuestro ordenamiento por precario ha de entenderse no sólo los supuestos de ocupación del inmueble, bien sea la posesión de puro hecho o incluso legítima, sino también a aquellos casos en que pese a mediar un acto de voluntad anuente por parte del dueño, en el sentido de ceder la posesión de un determinado bien, no se pacte, ni la duración del mismo, ni el uso a que haya de destinarse la cosa prestada, sin que sea ésta susceptible de determinación conforme a la costumbre de la tierra, supuesto contemplado en el artº 1750 del CC, que convierte al poseedor o comodatario en precarista con título, ya que siendo aún legítima su posesión, dada la anuencia del dominus, éste puede en cualquier momento reclamarla a su voluntad.

La suspensión del lanzamiento del ejecutado está prevista en los artºs 1 y 2 de la Ley 1/2013, exclusivamente para los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria, y se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria, y antes del lanzamiento.

El procedimiento de desahucio en precario es un juicio declarativo plenario, en el que se resuelve sobre la pretensión posesoria que constituya su objeto, y que finaliza por sentencia, que constituye título para instar la ejecución de lo en ella dispuesto, y sólo se podrán oponer los motivos del artº 556 de la Lec.

Los ocupantes desalojados, conforme al artº 675.2 de la Lec, podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda.

En este caso la analogía es evidente, ante la laguna legal existente, puesto que el supuesto que activa la protección que otorga la protección de la Ley 1/2013 es el lanzamiento del ejecutado hipotecario en situación de especial vulnerabilidad, que puede tener lugar en procedimientos distintos de los hipotecarios, aunque el legislador no contemple esta posibilidad, a los que debe extenderse la vía del artº 4.1 del CC.

En este caso concurren los requisitos de la acción de desahucio en precario: la entidad demandante es propietaria del inmueble objeto de autos, mediante Decreto de 29 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada, en el Procedimiento de Ejecución hipotecaria nº 94/2013, por el que se adjudicó la finca, por cesión a la ejecutante, Caixabank S.A del remate.

La demandada era la antigua propietaria de la vivienda, y en el momento de instarse la acción de desahucio, la demandada no ostentaba título para seguir ocupando la vivienda, que no fuera la mera tolerancia.

El codemandado Ceferino, actual pareja de la demandada se encuentra ocupando la vivienda objeto del procedimiento, sin que haya aportado título alguno que justifique la posesión. Además ha mostrado plena conformidad con la sentencia de instancia. Por tanto ha de prosperar la acción de desahucio en precario.

Concluía solicitando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la mercantil, Buildingcenter SAU, ejercitando la acción de desahucio en precario, frente a Rafael y los "ignorados ocupantes" del inmueble situado en DIRECCION000 (Granada), AVENIDA000 nº NUM000, Puerta NUM001.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

La actora es propietaria del inmueble, en virtud del Decreto de aprobación del remate y adjudicación de 29 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada, en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 94/2013, mediante el que se aprueba la cesión del remate de la finca nº NUM002, objeto de este procedimiento, por la ejecutante, Caixabank S.A, a favor de la actora.

La referida vivienda se encuentra ocupada por personas que no disponen de título alguno ni autorización al efecto, y que no pagan ninguna clase de canon arrendaticio o derecho asimilable como contraprestación a la actora.

El 25 de junio de 2018, la entidad Sogemedi S.L efectuó sendos informes ocupacionales, comprobando que en esa fecha la vivienda estaba ocupada por Rafael, así como por una serie de personas desconocidas a pesar de no disponer de autorización ni título alguno. Desconocían la identidad de los ocupantes de la vivienda, por ello se interponía la demanda, en la forma anteriormente indicada.

La actora, a pesar de ser la propietaria de la vivienda, no dispone de la posesión material de la misma, pues está ocupada por personas que no ostentan título alguno, por lo que se ha visto abocada a la interposición de la demanda de desahucio en precario.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a los demandados.

La demandada, Asunción se personó en las actuaciones y formuló escrito de contestación a la demanda, alegando la excepción de inadecuación del procedimiento del artº 416.4 de la Lec, en relación con los artºs 6 del CC y 11 de la LOPJ, y la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artº 24 de la CE.

El artº 250.1.2 de la Lec, limita el procedimiento por precario a los supuestos en que la finca ha sido cedida en precario. Este presupuesto no concurre porque la Sra Asunción no es una ignorada ocupante, en tanto que la actora adquirió el dominio de la finca al serle cedido el remate por Caixabank, parte ejecutante, que se adjudicó la finca en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 94/2013, del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada, seguido contra la compareciente y su pareja.

Por aplicación de lo previsto en el artº 247.2 de la Lec, en cuanto al respeto a las reglas de la buena fe procesal, pues a través de la aplicación del artº 250.1.2 de la Lec, se pretende evitar lo previsto en el artº 695 de la Lec, y en su caso, la aplicación de medidas de protección a deudores hipotecarios regulados en la Ley 1/2013, produciéndose como efecto directo un evidente fraude procesal, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artº 24 de la CE.

La demandada y su actual pareja, Rafael, adquirieron el 12 de junio de 2006 una vivienda familiar situada en DIRECCION000, en la AVENIDA000, nº NUM000- NUM001, finca registral nº NUM002, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Granada.

Debido a la crisis económica de 2009, no pudieron afrontar el pago de las cuotas de la hipoteca suscrita con Caixabank S.A, motivo por el que la entidad bancaria dio por vencido el contrato hipotecario el 20 de septiembre de 2012, e inició el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada con el nº 94/2013.

En 2009 la pareja se separó y a la Sra Asunción se le adjudicó la guarda y custodia de la hija menor, y la vivienda familiar, que constituye su domicilio habitual desde esa fecha, y no tiene ninguna otra casa en propiedad.

Por Decreto de 29 de marzo de 2017 el Juzgado nº 9 de Granada aprobó la cesión del remate realizada por Caixabank, y se adjudicó a Buildingcenter S.A.U.

La entidad Caixabank es propietaria única de la entidad actora, así como de la filial. La entidad demandante se creó para la desinversión de la cartera de inmuebles de la citada entidad bancaria. Por tanto, Buildingcenter no es un tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria en el que nos encontramos, por lo que está cometiendo un fraude procesal a fin de evitar la posible aplicación de la Ley 1/2013 y normas sucesivas de protección a los deudores en el proceso de ejecución hipotecaria.

En concreto, Asunción es parte ejecutada en el procedimiento nº 94/2013, y ni Caixabank, ni Buildingcenter, han solicitado el lanzamiento de ésta ni del otro ejecutado, en ningún momento de este procedimiento, ni la demandada ha vivido en los últimos 15 años en un domicilio diferente.

A la actora no le interesa pedir el lanzamiento, pues ella podría solicitar la suspensión conforme al artº 1 de la Ley 1/2013, si concurren circunstancias y requisitos que prevé dicha ley, pues la medida de suspensión del lanzamiento está prevista en los artºs 1 y 2 de la Ley, exclusivamente para los procesos judiciales y extrajudiciales de ejecución hipotecaria, y se deben acreditar antes de la ejecución del lanzamiento.

Por otro lado, el proceso verbal de desahucio en precario, es un juicio declarativo plenario, cuya sentencia constituye título para instar la ejecución, en la que solo se podrán oponer los motivos del artº 556 de la Lec, por lo que, aunque concurrieran los requisitos de la Ley 1/2013, no podría beneficiarse jamás de los beneficios de protección que pudieran corresponderle, pues esta protección no tiene cabida en un procedimiento de desahucio en precario.

Por todo ello la obligación de acudir al desahucio en precario, a que se refiere la demandante, carece de fundamento, incluso el plazo de un año establecido en el artº 675 de la Lec para solicitar el lanzamiento es inaplicable al ocupante ejecutado de la finca, pudiendo y debiendo instar el lanzamiento en el correspondiente procedimiento hipotecario.

El desalojo que contempla el segundo párrafo del artº 675 de la Lec, y que se deberá ejercitar en el procedimiento que corresponda, no puede corresponder en ningún caso a personas distintas de las relacionadas en el art 661 de la Lec, en cuya dicción se excluye el ejecutado.

La utilización del procedimiento precario está además en contraposición a lo dispuesto en el artº 11.2 de la LOPJ. Además tal y como está planteada la demanda supone la vulneración de la tutela judicial efectiva amparada en el artº 24 de la CE, al no poder acogerse a las medidas de protección de deudores hipotecarios previstas en la ley 1/2013. También se vulnera el derecho al Juez natural, ya que tampoco podría evitarse la consumación del fraude mediante un incidente de ejecución de sentencia del procedimiento de desahucio en precario, ya que es al juez de la ejecución hipotecaria a quien corresponde decidir sobre la concurrencia de la situación de vulnerabilidad del deudor, así como sobre la suspensión del lanzamiento de la vivienda, lo que tiene su sede natural en el correspondiente procedimiento de ejecución.

La actora está llevando a cabo una evidente actuación fraudulenta al dirigir la acción contra "ignorados ocupantes", cuando los tenía perfectamente identificados en el procedimiento de ejecución hipotecaria del que también es parte, y ello al amparo del artº 6.4 del CC.

Por todo ello, interesaba que fuera admitida la excepción procesal de inadecuación del procedimiento del artº 416.4 de la Lec, debiendo declararse como fraudulenta la actuación de la actora, en tanto que pretende eludir la aplicación de la Ley 1/2013, debiendo rechazarse la demanda, con expresa condena en costas.

En cuanto al fondo, mostraba su conformidad con los datos de la vivienda y el procedimiento de ejecución hipotecaria. Pero se oponía a la acción de precario porque no es ninguna "ignorada ocupante", sino que en su momento fue titular de la vivienda de la que se pretende desahuciar y es parte ejecutada en el procedimiento de ejecución tramitado con el nº 94/2013 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada. En dicho procedimiento se dictó el Decreto de 29 de marzo de 2017, en el que el inmueble en cuestión fue adjudicado a la entidad actora.

Ha llegado hasta oficiar a la Policía Local para identificar a la demandada, a sabiendas de que era copropietaria de la vivienda y parte en la ejecución hipotecaria.

De la documental aportada con la demanda se infiere que los demandados fueron quienes ostentaron la titularidad de la vivienda.

No concurren los requisitos para la tramitación del procedimiento de desahucio en precario, debiendo instar la parte actora lo que a su derecho convenga en el procedimiento de ejecución hipotecaria de la cual es parte, teniendo en cuenta que no concurre en la demandada ni en su hija, la condición de "ignorada ocupante".

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Vista Oral, y en ese acto se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia estimatoria de la demanda, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- La inadecuación del procedimiento, con infracción de los artºs 416.4 y 250.1.2 y 247.2, 675.2 y 661 de la Lec, en relación con el artº 11.2 de la LOPJ y 24.2 de la Lec, constituye el motivo del recurso de apelación, que nos ocupa.

Como queda dicho, se ejercita la acción de desahucio en precario, respecto a la vivienda situada en DIRECCION000, en la AVENIDA000 nº NUM000, portal NUM001, finca nº NUM002, inscrita en el Registro de la propiedad nº 5 de Granada.

La vivienda pertenece a la entidad actora en virtud del Decreto de Aprobación del remate y adjudicación de 29 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada, en el procedimiento de Ejecución hipotecaria nº 94/2013, mediante el que se acordó la cesión del remate de la ejecutante, Caixabank S.A, en favor de Buildingcenter SAU. Se afirmaba en la demanda que estaba ocupada la vivienda por personas que no ostentan título alguno, y que no pagan ningún tipo de canon o derecho asimilable, dirigiéndose contra Rafael, y los "ignorados ocupantes".

A la vista del resultado del Oficio dirigido a la Policía Local, la actora solicitó que se entendiera dirigida la demanda contra las personas identificadas.

En este caso se personó Asunción, siendo declarado en rebeldía Ceferino que era su actual pareja.

En la instancia también alegó la inadecuación del procedimiento, y en cuanto al fondo que no concurrían los requisitos exigidos para que prospere la acción de desahucio en precario. La sentencia estimó la demanda, con las precisiones que establecía, y sin declaración de costas.

Así las cosas, para empezar diremos que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de desahucio en precario

(..)" El juicio por precario tiene por objeto la pretensión de recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca ( art. 250.1.2º LECn ). Su regulación venía anteriormente recogida en el artículo 1565.3 de la LECn de 1881, que disponía que procedía el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca sin pagar renta o merced. La regulación actual introduce el término "cedida en precario", mucho más reducido y preciso, por la que una parte ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito mientras lo permita o autorice el dueño de la misma. Por tanto, sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento especial establecido en el art. 250.1.2 de la actual LECn cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida en los términos recogidos en el precepto ( SAP de esta Sala 69/2005 -Sección 2 -, de 29 marzo ). Por tanto, existirá precario cuando el poseedor de bienes ajenos detente una cosa, sin mediar contraprestación, y, además, se detente sin título para ello, o cuando sea ineficaz el título invocado para enervar el de dominio que contra él se invoca ( Sentencia de esta Sala 77/2005 de 14 marzo ).

3.- En Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala 69/2005 -Sección 2 -, de 29 marzo , se ha dicho que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento especial establecido en el art. 250.1.2 de la actual LECiv cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, es decir, la indicada Ley ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto: cesión a la otra del uso del inmueble a título gratuito mientras lo permita o autorice el dueño de la misma. El procedimiento del art. 250.1 LECn es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida por el actor, debiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, desapareciendo la antigua restricción en tal sentido y no estando dicho juicio entre los recogidos en el art. 447 LECn , a los que dicho precepto priva de la eficacia de la cosa juzgada. Esto significa que, de acuerdo con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento. Como consecuencia, si la finca no ha sido cedida a los poseedores por el que afirma la propiedad, la demanda de precario está abocada al fracaso.

4.- En este mismo sentido, la SAP de Barcelona núm. 266/2007 -Sección 13 -, de 24 mayo , también entiende que el artículo 250, 1 , 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , configura la acción de desahucio por precario en el sentido de que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes. Ahora bien, la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250, 1 , 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario. Quedan fuera de su ámbito la cuestión referida a la propiedad, por lo que lo resuelto se entiende sin perjuicio de lo que pueda resolverse en definitiva sobre la propiedad definitiva de la finca. El juicio por precario implicará la admisión de todas las alegaciones y pruebas referidas a la posesión, con sentencia con fuerza de cosa juzgada material en lo relativo a la posesión. La discusión sobre propiedad queda fuera del procedimiento; la sentencia no podrá dar lugar a la declaración del dominio, si existe, de la actora, sino que, caso de que así sea, lo procedente es desestimar la demanda por precario sin ningún tipo de pronunciamiento sobre asuntos de propiedad.

5.- Se entendería corregida la doctrina jurisprudencial anterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se establecía que el desahucio no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( SSTS de 13 de febrero de 1958 , 30 octubre 1986 y 31 de enero de 1995 ). La razón es que el art. 1565 LECn de 1881 permitía el juicio del desahucio no sólo con quienes trajeran causa del actor en su posesión (inquilinos, colonos, arrendatarios, administradores, encargados, porteros o guardas puestos por el propietario en sus fincas, números NUM003 y NUM004 ), sino también contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación, para que la desocupe (número NUM005). Pero en la actualidad, el objeto queda circunscrita a la "recuperación" de la plena posesión "cedida" en precario por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca ( art. 250 1.2º LECn ), volviéndose a la conceptuación del precario en la versión del Derecho Romano.

6.- En cualquier caso, esta consideración viene siendo discutida, porque no faltan resoluciones que entienden que el art. 250.1.2º LECn no conceptúa el precario, sino que éste es un concepto ajeno a la norma adjetiva, definido por el derecho sustantivo, coincidente con el que ya establecía el art. 1565 LECn 1881 ( SSAP de Barcelona 55/2009 -Sección 4 -, de 13 febrero y Vizcaya 550/2008 -Sección 3 -, de 23 octubre, Madrid 24/2008 -Sección 10 -, de 10 diciembre, entre otras). Pero esta Sala, en numerosas sentencias, ha adoptado siempre el criterio restrictivo o estricto de precario, esto es, la acción sólo puede tener éxito cuando exista una cesión del propietario o titular de un derecho real de goce a un sujeto sin pagar merced alguna. Si las relaciones entre las partes van más allá de esa cesión, no existe precario, sino una cuestión compleja, en el sentido de que lo realmente ventilado en el proceso son cuestiones relativas a la propiedad de la finca. Sea como fuere, esta Sala viene defendiendo constantemente este criterio estricto (Ss de 20 de mayo de 2014, R. 294/2013 , 8 de abril de 2014, R. 202/2013 , 28 de noviembre de 2014, Rollo 351/2014 , entre otras).

7.- Como ha dicho la Sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2014, Rollo 40/2014 , hay tres tipos de posesión que podrían acceder al precario: posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título, entendiendo la Sala que el ámbito del Juicio Verbal de desahucio por precario del art. 250.1.2º de la LEC sólo pueden tener cabida los precarios que tengan su origen en la cesión del dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, pero no el precario sin cesión previa ni consentimiento inicial del dueño de la finca, de forma que éstos quedan fuera del ámbito del juicio verbal de desahucio por precario. Se entiende así que el legislador ha retornado al concepto clásico romanista del precario contenido en el Digesto "precarium es quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu quamdiu is qui concessit patitur". Por lo tanto, se reserva la acción que nos ocupa, para los supuestos en los que el pretendido precarista ocupa la finca, porque el poseedor de Derecho (dueño, usufructuario u otro con título posesorio), se la ha cedido previamente de modo gratuito y a su ruego (en el mismo sentido la S. de esta Sala de 16 de febrero de 2016, Rollo 776/2012 , y 26 de abril de 2016, Rollo 469/2015 ).

8.- No obstante, la Sala ha evolucionado en esta materia, considerando que, además de posesión cedida, era posible el precario en caso de posesión tolerada, puesto que, aun cuando no se trataba de una cesión previa del propietario, la aceptación de las vías de hecho por el propietario implicaba una cesión aun cuando esta fuera tácita ( STS 861/2009, de 18 de enero ). El problema es el caso de la posesión sin título, supuesto en el que hay contienda entre poseedor y propietario sobre los contornos de los títulos de propiedad en conflicto. Esta Sala venía negando el precario en estos supuestos, entendiendo que la confrontación de títulos debía ser enjuiciada en un procedimiento ordinario (Ss. de 15 de noviembre de 2016, Rollo 282/2015, y 29 de noviembre de 2016, Rollo 1295/2014).

9.- Pues bien, la STS 134/2017, de 28 de febrero , disipa cualquier duda. Según dicha sentencia, con cita en las Sentencias 110/2013, 28 de febrero , 557/2013, 19 de septiembre , y 545/2014, de 1 de octubre , el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión , ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho. Por tanto, se trata de una situación amplia, no restrictiva, que puede aplicarse al supuesto de la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, amparado en la propiedad de la vivienda frente al esgrimido por la demandada.

10.- En consecuencia, la Sala tiene que cambiar su criterio, y, aunque ya había avanzado en aceptar la posesión tolerada en la cobertura del juicio verbal por precario, debe de extenderlo ahora a la posesión sin título, que es lo que el actor formula".

Pues bien, la inadecuación del procedimiento que plantea la demandada está en relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la actora se adjudicó la vivienda, cuya posesión reclama, en cuanto que en el referido procedimiento la Sra Asunción fue demandada y ejecutada, y no ha podido ejercer los derechos que le concede la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Esta cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del Pleno del T.S de 10 de noviembre de 2022 ROJ 4238/2022 , en el sentido siguiente:

(..)" La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en lo que ahora interesa, explicó, en su preámbulo, la adopción de la medida de suspensión de los lanzamientos de la manera siguiente: "El [capítulo] primero prevé la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión. Esta medida, con carácter excepcional y temporal, afectará a cualquier proceso judicial de ejecución hipotecaria o venta extrajudicial por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos. En estos casos, la Ley, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria, impide que se proceda al lanzamiento que culminaría con el desalojo de las personas". El art. 1.1 de la Ley, en su redacción original, se expresaba en los siguientes términos: "Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo". En los apartados 2 y 3, se fijan los supuestos de "especial vulnerabilidad", así como los requisitos económicos que deben reunir los beneficiarios de la suspensión. En el art. 2 se estableció que "la concurrencia de las circunstancias a que se refiere esta Ley se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el Juez o el Notario encargado del procedimiento", mediante la presentación de los documentos que se señalan a continuación. Como resulta de su tenor literal, la norma se refiere a supuestos de procesos de ejecución hipotecaria, que concluyesen con la adjudicación de la vivienda habitual de personas que se hallaran en situación de especial vulnerabilidad, a favor del "acreedor, o a persona que actúe por su cuenta". Posteriormente, el art. 1 fue objeto de modificación por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero , Ley 25/2015, de 28 de julio, y por el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo. Bajo la redacción dada, por esta última disposición general, el art. 1.1, párrafo segundo, de la Ley 1/2013 , quedó redactado de la siguiente forma: "Durante ese plazo, el ejecutado situado en el umbral de exclusión podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho Código". En consecuencia, con la introducción de este nuevo párrafo, se pretendió favorecer el tránsito de la situación provisional y de mera suspensión del lanzamiento a otra más firme amparada en un título contractual de arrendamiento, en las condiciones previstas en el apartado 5 del anexo del Código de Buenas Prácticas, que contempla unas condiciones favorables para el arrendatario en materia de rentas (con un máximo anual del 3% del valor de la vivienda al tiempo de la aprobación del remate), y con una "duración anual, prorrogable a voluntad del arrendatario, hasta completar el plazo de cinco años. Por mutuo acuerdo entre el ejecutado y el adjudicatario podrá prorrogarse anualmente durante cinco años adicionales". La última reforma de la Ley 1/2013, introducida por el Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, ha dado una nueva redacción al art. 1.1, que ahora establece: "Hasta transcurridos once años desde la entrada en vigor de esta Ley , no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a cualquier otra persona física o jurídica la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo". Con las precedentes reformas legales, se ha ampliado la posibilidad temporal de suspensión del lanzamiento, así como el ámbito subjetivo de la adjudicación del inmueble al acreedor o a cualquier otra persona física o jurídica. 3.2 Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC . Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes: En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria. Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial. En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 . Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho. Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza. Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos. Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental. 3.3 La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC . En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013. A tal posibilidad de oposición, nos referimos, expresamente, en la sentencia 502/2021, de 7 de julio , así como en la 719/2021, de 25 de octubre , en las que no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida, en el presente recurso, sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario. En cualquier caso, en dichas resoluciones declaramos: "Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH )". Y añadimos, en la STS 502/2021, de 7 de julio: "8 .- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta"". Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre ), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario"....

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

CUARTO.- De los documentos aportados con la demanda se infiere que la entidad actora es propietaria en pleno dominio de la vivienda situada en DIRECCION000, en la AVENIDA000 nº NUM000, finca nº NUM002, inscrita en el Registro de la propiedad nº 5 de Granada, en virtud del Decreto de aprobación y adjudicación del remate, dictado el 29 de marzo de 2017, en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 94/2013, que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada.

En dicho procedimiento, la ejecución se dirigió contra Rafael y Asunción, que habían adquirido la referida vivienda en escritura de compraventa de 12 de junio de 2006, subrogándose en el préstamo hipotecario que había suscrito la mercantil GYR Promueve y Construye S.L con Caixa DŽEstalvis y Pensions de Barcelona, que adoptó la denominación de Caixabank, ejecutante en el referido procedimiento. En el indicado Decreto se hacía constar que se aprobaba el remate en favor de la ejecutante, en calidad de ceder a tercero, que resultó ser Buildingcenter S.A. Esta entidad mercantil es propiedad única de Caixabank, y por tanto desde el principio tenía conocimiento de que los ocupantes de la vivienda de que se trata eran los ejecutados. Así se infiere también del informe ocupacional que se aportó con el escrito inicial, en el que se indica que el ocupante de la vivienda el 19 de junio de 2018, que fue cuando se cursó la primera visita, era el inicialmente demandado, Rafael, que convivía con su mujer y su hijo menor de 7 años. También se indicaba que estaban tratando de evitar el lanzamiento, mediante un alquiler mensual de 100 €. La situación laboral es de desempleo, cobrando una ayuda de 426€ mensuales. Por otra parte se pusieron en contacto con un vecino que indicó que los deudores eran conocidos y apreciados.

A pesar de ello, a través de un Oficio dirigido a la Policía Local se conoce que en la vivienda sigue habitando Asunción y su actual pareja, Ceferino.

Antes de la interposición de la demanda, la actora tuvo conocimiento de que la vivienda estaba ocupada por los ejecutados, y sin embargo dirigió su escrito inicial contra el Sr Rafael y los "ignorados ocupantes", sin duda para fundamentar la acción de desahucio en precario.

La demandada no sólo es la ejecutada en el procedimiento hipotecario, sino que ha vivido de forma ininterrumpida en la vivienda en cuestión , desde que la sentencia de 26 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, en los autos de Medidas en relación con los hijos menores habidos en una Unión de hecho nº 186/2008, se le concedió la guarda y custodia de la hija menor y el uso de la referida vivienda, y carece de otra de su titularidad en todo el territorio nacional.

Así las cosas, entendemos que éste procedimiento, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, no es el adecuado para reclamar la posesión del inmueble en cuestión, sino que debe ser en el de ejecución hipotecaria previo, dónde debe solicitarse el lanzamiento, con todas las formalidades legales, permitiendo a la ejecutada que pueda utilizar los mecanismos de protección de la Ley 1/2013, si es que procede por la especial vulnerabilidad de la demandada.

Se estima el recurso, revocando la sentencia de instancia.

QUINTO- No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec). Se mantiene el pronunciamiento en costas de primera instancia, por las dudas de derecho que han mediado sobre las cuestiones debatidas ( artº 394.1 de la Lec).

Así mismo se devolverá a la apelante el depósito constituido, conforme a la Disposición Adicional décimo quinta de la LOPJ. 1.8

Vistos los preceptos transcritos