Sentencia Civil 313/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 232/2022 de 06 de octubre del 2022

PRIMERO.- En nombre de "BEBIDAS ALHENDÍN S.L." se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su demanda, aduciendo que incurre en error la sentencia en lo que atañe a la exclusividad, porque:

* El contrato era de duración indefinida y se ha prolongado, ininterrumpidamente, desde principios de los años 70 del siglo pasado hasta el día 11-10-2018, y era en exclusiva para la zona comercial donde BEBIDAS ALHENDIN desarrolla su negocio de distribución de bebidas, siendo sus funciones las de promoción y captación de clientes y venta y distribución de las marcas de cerveza Cruzcampo y Heineken, confundiendo la exclusividad de la distribución concertada con que la distribuidora no pudiera comercializar otro producto. Mantiene en este sentido que fue autorizada para la venta de cerveza del Grupo Alhambra porque responde al ámbito de su actividad empresarial, habiendo obtenido predominio de la distribución de bebidas en su zona.

* La sentencia apoya la argumentación de que la resolución unilateral vino motivada por la bajada del volumen de ventas únicamente en el testimonio del Sr. Maximino, empleado directo de la demandada, desmentido por la carta de fecha 5-10-2018 (doc. nº 5 demanda), que sirvió de precipitado e insuficiente preaviso porque la demandada basaba su decisión rescisoria en "la pérdida de confianza entre las partes", lo que adolece de absoluta imprecisión .

* El contrato no prohíbe la distribución de otras marcas de la competencia, siendo el caso que ni siquiera existe contrato por escrito, y no existieron reclamaciones previas a pesar de tratarse de un hecho evidente y conocido desde hacía décadas, efectuando los hosteleros pedidos de ambas marcas, como lo han ratificado y es habitual.

* En realidad, la verdadera e injusta causa de la resolución contractual estriba en que HEINEKEN, que tiene ya asegurada la distribución de su cerveza en la zona, tras varias décadas de promoción de la misma por parte de la apelantte, quiere contratar con un nuevo distribuidor, que le ofrece condiciones económicas más ventajosas, concretamente la empresa denominada COMERCIALIZACION, de la que es titular D. Nicanor, que trabajaba como comercial para la apelante hasta el momento de la resolución contractual; habiéndolo reconocido así expresamente el propio Sr. Nicanor, en su declaración judicial.

* La existencia de un preaviso es exigible siempre para resolver lícitamente y de manera unilateral un contrato de duración indefinida, en este caso de distribución. No hay que probar su necesariedad , porque lo exigen la Ley y la jurisprudencia consolidada, e invoca analógicamente el art. 25 de la Ley 12/1992 de Contrato de Agencia y la sentencia del TS nº 378/2010, de 22 de junio, y es abusivo un preaviso de tres días, que equivale a su inexistencia, siendo el caso que afectaba a más de 150 clientes (docs. demanda nº 10 a 14) y se había prolongado durante varias décadas.

* Es procedente la indemnización y se acreditan perjuicios tanto por lucro cesante como por aportación de clientela, circunstancia esta última que supone un enriquecimiento injusto para la demandada. Invoca la sentencia SAP de Sevilla nº 202/2014, de fecha 30-06-2014, y añade que aunque ésta sólo alcanzara el 11,92 % del total de ventas de BEBIDAS ALHENDIN-, supone ya de por sí, objetivamente, una pérdida de beneficios o ganancias, un "lucro cesante" para dicha empresa, que se ha beneficiado económicamente de la distribución de esta cerveza durante décadas, refiriéndose la sentencia únicamente al perito de la demandada

* La indemnización por clientela es procedente siempre que el concedente una vez extinguido el contrato, siga disfrutando de la clientela creada por el concesionario ( SSTS de22/03/88, 15/10/92 y 27/05/93), cuya existencia se acredita por amplio período de tiempo de vigencia de la concesión; y concurre una resolución sin justa causa, mencionando que durante varias décadas ha repartido a 160 hosteleros en 15 pueblos, habiendo comenzado a distribuir sus productos en la zona a través de la nueva sociedad COMERCIALIZACIÓN, de la que es titular D. Nicanor.

* Es errónea la afirmación de que los testigos señores Roberto y Rogelio, " desde septiembre de 2018, fecha de la resolución contractual, sólo han adquirido cerveza Alhambra y San Miguel, y a la entidad actora"

Se efectúan otras alegaciones sobre la cuantía de las indemnizaciones en las que sólo entraremos si fuese procedente la revocación de los pronunciamientos desestimatorios

Se opone al recurso la representación de "HEINEKEN ESPAÑA S.A", haciendo hincapié en que no existe exclusividad recíproca, siendo esa circunstancia la única que admite la aplicación analógica del contrato de agencia, y que sólo se alega el conocimiento de la venta de la marca de cervezas Alhambra por la concedente tras la contestación a la demanda; considerando contradictorio que sí se acepte la exclusividad que impone Cervezas Alhambra, según el contrato presentado, y que dicha decisión desnaturalizó el contrato y motivó la pérdida de confianza, estableciendo el art. 28 LCA que la indemnización por clientela está supeditada a la existencia de pactos de limitación de competencia. Ello motivó la resolución y contratación de un nuevo distribuidor.

Sostiene que no se acredita la pérdida de clientela, y que, sin embargo, la apelante siguió vendiendo productos de la competencia, no habiendo aportado listado de clientes captados ni puntos de venta; y que en el suplico no se reclama indemnización por el concepto de ganancias dejadas de percibir por falta de preaviso, confundiéndolo con el lucro cesante, no previsto en la LCA, y opone igualmente error en los cálculos, en lo que, como se ha dicho, por ahora no se va a entrar.

SEGUNDO.- Sobre la exclusividad del contrato de distribución.

No es controvertido, aunque no se considere relevante en la sentencia apelada, el hecho que se alega en la demanda de que la relación comercial entre las partes, bajo el régimen de distribución de los productos cerveceros de la demandada, se mantiene ininterrumpidamente desde principios de los años 70 del siglo pasado hasta el día 11 de octubre de 2018, siendo sucesora la apelante de D. Teodosio y de BEBIDAS MORALES. Esta empresa ha distribuido en exclusiva todos los productos que fabricaba primero el GRUPO CRUZCAMPO y después HEINEKEN ESPAÑA para la zona comercial integrada por los pueblos granadinos de Alhendin, Otura, La Malahá, Escúzar, Ventas de Huelma, Ácula, Chimeneas, Cacín, Agrón, Fornes, Jayena, Pantano de los Bermejales, Armilla, Churriana y Las Gabias, habiendo asumido en ese entorno geográfico la actora las actividades comerciales de promoción, captación de clientes y venta de los productos cerveceros fabricados primero por GRUPO CRUZCAMPO, que "BEBIDAS ALHENDÍN S.L." compraba en las condiciones establecidas por "HEINEKEN ESPAÑA S.A." y vendía a dichos clientes con su propia industria (personal, vehículos, local comercial, etc.).

Así se alega en la demanda y no se niega en la contestación, como tampoco se niega que, mediante carta de fecha 5-10-2018, la entidad demandada comunica a BEBIDAS ALHENDÍN su "decisión de resolver el contrato de distribución suscrito entre ambas partes"; con un preaviso de tres días, puesto que se recibió el día 8 y se indica que "el citado contrato terminará, ineludiblemente, el próximo 11 de octubre de 2018, para efectuar durante este periodo la liquidación de las relaciones comerciales entre las partes de forma natural y ordenada...", y que la causa de la decisión extintiva es "la pérdida de confianza entre las partes".

En ningún momento, sin embargo, se plasmaron por escrito las condiciones del contrato, y sí se suscita controversia sobre si la reconocida exclusividad concedida a la distribuidora "BEBIDAS ALHENDÍN" se corresponde con la obligación recíproca de que esta empresa no comercializara otros productos cerveceros en la misma zona geográfica, manteniendo la apelante que no asumió ese pacto de exclusividad y que era conocido por "HEINEKEN ESPAÑA S.L." que vendía otras marcas de cerveza, y concretamente la de la marca "ALHAMBRA", implantada especialmente en esta provincia, y lo contrario sostiene la concedente, siendo cierto que en la demanda no se refiere este hecho, como se aduce en el escrito de oposición, si bien consideramos que ello responde a que tampoco en la referida carta se hace mención explícita a que esa circunstancia es la que motiva la rescisión del contrato, y a que no consta advertencia, protesta o requerimiento previo alguno al respecto.

Esta cuestión se resuelve en la sentencia apelada afirmando literalmente que "no resulta acreditada la exclusividad en el acuerdo de distribución que unió a las litigantes; toda vez que, autorizada o no por la demandada, la parte actora ha reconocido con la documental aportada en el acto de la Audiencia Previa la comercialización de productos de otra marca de cerveza para la zona descrita en el hecho tercero de la demanda, como es Cerveza Alhambra"; razonamiento que puede resultar ambiguo porque no está claro si se refiere al contenido del contrato o al incumplimiento del pacto, si bien hay que conectarlo con la conclusión que se adelanta de la inexistencia de responsabilidad de la demandada en la resolución de las relaciones comerciales, apuntando, por tanto, hacía el segundo de los significados, y con la conclusión también de que "no concurre causa injusta ni de una voluntad abusiva o reveladora de ánimo de ocasionar perjuicio hacia la actora, en el ejercicio de la facultad de resolución, si se tiene en cuenta, por un lado, que resolución de la relación contractual vino motivada por una bajada en el volumen de ventas del producto de la demandada, según resulta de lo manifestado por el testigo que depuso en el acto del juicio Sr. Maximino" y por otro " que se trata de la comercialización de un producto, cerveza Heineken, cuyas posibilidades de comercialización en la provincia de Granada, como es de general conocimiento en los pueblos granadinos, no son comparables con la comercialización de la marca Cervezas Alhambra".

Al hilo de lo cual, hemos de sentar como premisas iniciales, por un lado, que, dado el posicionamiento de la demandada en su contestación, en ningún caso puede considerarse indiferente que la venta de otras marcas de cerveza y, concretamente ALHAMBRA, fuese autorizada o no por la concedente; y que, con arreglo a ese posicionamiento, la falta de acreditación de pacto de exclusión de venta de otras marcas de cerveza por la distribuidora iría en perjuicio de la parte demandada que lo opone, conforme a lo previsto en el art. 217 de la LEC, por lo que no podemos asumir los razonamientos de la sentencia apelada en la forma que se expresan ni con las consecuencias que se extraen, puesto que, además, claramente se aparta la sentencia apelada de las alegaciones de la demanda en lo que concierne a la causa que motivó la rescisión del contrato, teniendo en cuenta que en ningún caso se mantiene que fuese por disminución del volumen de ventas la causa de la extinción del contrato, sino que se atribuye a un incumplimiento del pacto de exclusividad o no concurrencia con la comercialización de otras marcas de cerveza.

Por otra parte, también ha de apuntarse cierta ambigüedad, cuando no abierta contradicción, en la postura de la demandada, puesto que defiende primeramente que la vinculación de la distribuidora por el pacto de exclusividad del contrato se trata de un requisito esencial, pero no concurrente, para la exigencia de responsabilidad a la concedente; para luego sostener que concurre justa causa para la rescisión por incumplimiento de ese pacto, lo que implica, necesariamente, la existencia del mismo.

No obstante, la cuestión relevante es, primeramente, de índole jurídica y se contrae a si ha de considerarse inherente al contrato de distribución en exclusiva que la exclusividad sea recíproca o, en otros términos, positiva y negativa; o tiene cabida, como viene a sostener la apelante, que únicamente concurra la exclusividad positiva, es decir la que vincula a la concedente, de suerte que no pudiera considerarse causa justa para la rescisión la venta por la distribuidora de otras marcas de cerveza.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal núm. 697/2014, de 11 de diciembre, recuerda que " es pacífico que el contrato que une a las partes(...), es un contrato de distribución en exclusiva que, pese a ser atípico, por carecer de regulación propia, por su frecuente utilización ha permitido alcanzar una tipificación social, y la doctrina científica y jurisprudencial han destacado los elementos más relevantes, diferenciándolo de otros contratos de colaboración empresarial: (i) el distribuidor actúa en nombre y por cuenta propia, asumiendo el riesgo de la reventa lo que permite diferenciar este contrato y el de agencia ( SSTS de 31 de octubre de 2001 (RJ 2002, 227 ) y 12 de junio de 1999 ); (ii) la retribución del distribuidor, a diferencia de la del agente, consiste en el margen de reventa de los productos que comercializa del proveedor o comitente ( STS 547/2013, de 2 de octubre (RJ 2013, 6894) ); (iii) el objeto del contrato consiste en promover la distribución o reventa de los productos, fomentando su colocación en el mercado, integrándose, por lo general, en la red distributiva del concedente; (iv) son contratos mercantiles de duración continuada y habitualmente de adhesión, con el fin de alcanzar una homogeneidad en todo el territorio nacional; (v) son contratos que habitualmente suponen una cesión de derechos sobre bienes inmateriales (marcas, logotipos, Know how, ...); (vi) son contratos basados en la confianza, en atención a las capacidades técnicas y profesionales del distribuidor; (vii) normalmente entre fabricante o proveedor y distribuidor rige una exclusividad recíproca, en relación a la zona asignada en la que no puede vender aquél y los productos de la competencia que no puede comercializar este último ( SSTS de 5 de octubre y 18 de diciembre de 1995 )".

Esta sentencia es invocada por la demandada en apoyo de su postura sobre la exclusividad recíproca, pero tenemos que reparar en que se cita y transcribe amputándola deliberadamente tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el de oposición al recurso, puesto que respecto del último de los elementos que caracterizan al contrato de distribución la parte refiere literalmente: "Entre fabricantes o proveedor y distribuidor rige una exclusividad recíproca, en relación a la zona asignada en la que no puede vender aquély los productos de la competencia que no puede comercializar este último"; es decir, prescinde del adverbio "normalmente" que cambia completamente el sentido jurídico de la frase, puesto que la parte convierte en taxativo y esencial lo que, con dicho adverbio, ha de considerarse elemento natural o habitual del contrato, de suerte que la reciprocidad, según la doctrina jurisprudencial de la que se eco la sentencia citada, no puede considerarse elemento necesario del contrato si rige respecto a la fabricante o proveedora en relación a la comercialización de sus productos en la zona de la distribuidora; y aun nos cabe decir que consideramos habitual, precisamente lo contrario, y singularmente en casos como el que se nos plantea, puesto que comercialmente tiene poco sentido exigir exclusividad o no concurrencia al distribuidor de una marca que en la zona geográfica carece de implantación frente a otra claramente preponderante, como pueda ser CERVEZAS ALHAMBRA.

Así se desprende de la sentencia, también invocada, núm. 1095/1995, de 18 de diciembre, en la que se dice que los contratos de concesión o distribución, por su acusada naturaleza atípica, pueden revestir diferentes formas, aunque tienen una base común y es la mutua colaboración entre concedente y concesionario para la puesta en el mercado de un producto o servicio de determinada marca o signo comercial y que "se presentan unas veces como exclusivos y de duración indefinida, como exclusivos de duración temporal fijada o simplemente como relaciones contractuales por tiempo indefinido, que es el presente". Sentencia ésta que, además, añade que " Tanto en los supuestos de exclusividad como de duración sin limitación temporal, procede la resolución a cargo de cualquiera de las partes, pero no puede operar en forma abusiva ni alejada del ámbito que marca y delimita la buena fe, pues los derechos del concesionario, derivados de la instalación comercial constituida, infraestructuras, clientela, incluso almacenaje, y acumulación de mercancías, no pueden ser marginados y menos avasallados. Ha de proceder un preaviso necesario y la correspondiente liquidación de las relaciones comerciales que se mantuvieron para efectuar los abonos y compensaciones económicas que sean procedentes".

Por lo demás, la sentencia de 15 de enero de 2008, no se pronuncia sobre la reciprocidad o necesariedad de la exclusividad pasiva, y sí sienta como doctrina que "en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de HYPERLINK "javascript:maf.doc.linkToDocument('RCL+1992+1216',%20'.',%20'RCL+1992+1216',% 20'i0ad82d9b0000018387a9e18a7bc75025',%20'spa');"Agencia ( RCL 1992, 1216) no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente", y merece ser citada igualmente, al pronunciarse expresa y directamente sobre el tema, la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 53/2010, de 16 febrero, que en consideración a esa doctrina jurisprudencial concluye sobre el pacto de exclusividad, "que en el caso de autos indudablemente existe en su vertiente positiva (el distribuidor tiene la exclusiva del producto en la zona) no necesariamente exige una contraprestación en su vertiente negativa (prohibición al distribuidor de concurrir en el mercado vendiendo productos de la competencia con la concedente), sin perjuicio obviamente de las consecuencias que tal concurrencia pudiera suponer a la hora de fijar las indemnizaciones derivadas de la resolución contractual".

Conclusión a la que, por lo que venimos exponiendo, nos adherimos, puesto que, contrariamente a lo que se concluye en la sentencia apelada, la firma con Cervezas Alhambra de un contrato de distribución de productos cerveceros de su marca en la misma zona geográfica no desnaturaliza el contrato de distribución, habida cuenta que, como se desprende de la jurisprudencia expuesta, el pacto limitativo de exclusividad puede acoger distintas modalidades sin que por ello haya que considerar sujeta la relación a un régimen jurídico diferente al del contrato de distribución ni quepa descartar la aplicación analógica del contrato de agencia, habida cuenta de la similitud posiciones que en la contratación con el concedente pueden tener agente y distribuidor y de consecuencias que para una y otra figura jurídica puede acarrear la rescisión unilateral del contrato.

CUARTO.- Causa de la resolución unilateral y exigibilidad de la indemnización por clientela.

Como ya se ha adelantado, esta sala tampoco puede asumir el pronunciamiento de la sentencia apelada de que la resolución de la relación contractual vino motivada por una bajada en el volumen de ventas del producto de la demandada, puesto que no es el motivo que se invoca en la contestación a la demanda y, por ende, no puede considerarse una conclusión que respete el deber de congruencia que impone el art. 218 de la LEC, teniendo en cuenta, como también hemos dicho, que en la misiva remitida por "HEINEKEN ESPAÑA S.L." para materializar la rescisión no se refiere ese hecho y tampoco consta que se constatara y se manejara como incidencia en ningún otro documento previo, en lo que abunda, además, que no se haya propuesto ni practicado prueba enderezada a la acreditación del mismo que pudiera corroborar la afirmación del testigo.

No obstante, no deja de tener interés lo que manifiesta el Sr. Maximino en el sentido de que conocía que la apelante comercializaba otras marcas de cerveza y que desde que ocupó su puesto de jefe de ventas hizo ver a esta empresa la incompatibilidad de la comercialización de productos de la competencia, puesto que, insistimos, contrariamente a lo que sostiene, no consta documentada ningún tipo de queja, protesta o requerimiento, siendo el caso, además, que reconoce que llegó al puesto en 2015, lo que quiere decir que era una práctica muy anterior y que en ningún caso había motivado una reacción drástica de la empresa demandada.

En cualquier caso, no consideramos acreditado que el régimen jurídico de la relación de distribución que se desenvolvía entre las partes incluyera un pacto que prohibiera la venta de cervezas de otras marcas por BEBIDAS ALHENDÍN, ni cabe pensar que siendo un hecho, documentado incluso, el de la comercialización de la marca de cerveza "ALHAMBRA", principal competidora en la zona, desde el año 2005, se tratara ésta de una circunstancia clandestina y no conocida por la demandada, teniendo en cuenta que, como ya se ha dicho y repetido, ninguna referencia a ello se efectúa ni en la carta remitida el 5 de octubre de 2018 ni en ninguna otra comunicación entre ambas empresas

Concluimos, por tanto, que la rescisión del contrato se efectúa sin que medie el incumplimiento contractual que, a posteriori, se imputa a "BEBIDAS ALHENDÍN S. L.", y sin que, en atención a la extensa duración del contrato y volumen de operaciones que han mediado entre las partes, se respete un plazo mínimamente razonable de preaviso; actuando la concedente, por ende, sin respeto a las reglas de la buena fe exigibles en el desenvolvimiento de la relación contractual, conforme a los artículos 1258 y 7º del Código Civil, con la agravante de que la extinción del contrato tiene como único propósito el interés comercial en pactar la distribución del mismo producto cervecero y en la misma zona geográfica con la empresa al frente de la cual se halla el que trabajó para la apelante de comercial, aunque lo hiciera en calidad de autónomo, D. Nicanor, lo que evidencia una voluntad de aprovechamiento de la relación personal y comercial con la clientela con la que éste trabajaba, absolutamente incompatible con principios de la buena fe y constitutivo de un abuso del derecho a desistir unilateralmente del contrato, inherente a esta modalidad de relación contractual, tal y como se señala en la doctrina jurisprudencial de la que ya nos hemos hecho eco citando la sentencia núm. 1095/1995, de 18 de diciembre, en la que viene a decirse que supone marginar y avasallar los derechos del concesionario que ha afrontado los gastos derivados de la instalación comercial constituida, infraestructuras, clientela, almacenaje, y acumulación de mercancías , lo que le hace acreedor a un preaviso razonable para reordenar su estructura empresarial, puesto que no podemos convenir con la sentencia apelada que el hecho de cifrar el volumen de ventas de la cerveza de la marcas de "HEINEKEN ESPAÑA S.A." en un porcentaje del 11,92 % sobre el total de ventas de la apelante resulte irrelevante a efectos de generar un perjuicio económico a "BEBIDAS ALHENDÍN S. L.".

Así se reconoce, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 317/2017, de 19 de mayo, citada por la apelante, en la que recuerda que en supuestos de contratos de distribución en exclusiva que han operado durante largo tiempo la jurisprudencia ha considerado el preaviso una exigencia de la buena fe con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles, y que la sentencia 480/2012, de 18 de julio, se dice que "en nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida ( Sentencia 130/2011, de 15 marzo ), pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 Ccom , exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 CC , salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación"; y que "(...), un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios" ( sentencia 130/2011, de 15 de marzo (RJ 2011, 3321) , que reitera la anterior sentencia 1009/2005, de 16 de diciembre )"; y entre esos perjuicios reconoce el Tribunal Supremo expresamente como indemnizable el lucro cesante sufrido por el distribuidor por el incumplimiento del concedente de un preaviso razonable, que hubiera permitido reorientar su actividad comercial, que debería haber sido, dada la duración del contrato, de al menos seis meses, por analogía con lo regulado en el artículo 25 LCA, que aunque no resulta directamente de aplicación, sirve de referente para determinar la adecuación y el carácter razonable de la antelación del preaviso exigible en un caso como el presente, por lo que ha de considerarse exigible a "HEINEKEN ESPAÑA S.A." el lucro cesante correspondiente a ese período.

QUINTO.- Indemnización por clientela.

Ya hemos citado la del TS de 15 enero de 2008 en la que se señala que en los casos de extinción de un contrato de concesión o de distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 LCA no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo, quedando ello supeditado a la prueba de la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente; y tampoco en lo que a dicha prueba atañe podemos asumir los razonamientos de la sentencia apelada, puesto que se alude a la pérdida de clientela por la concesionaria o distribuidora, alejándose, por ende, del criterio jurisprudencial y lógico, puesto que no se trata de valorar la pérdida de clientela sufrida por dicha empresa, sino que en el desenvolvimiento de la relación contractual ésta haya aportado clientela y ello se aproveche por la concedente.

En este sentido la defensa de "HEINEKEN ESPAÑA S.A." opone que la demanda no incluye un listado de clientes, pero no es lo que resulta de los documentos documentos nº 10, 11, 12, 13 y 14 presentados con la demanda, consistentes en copia de los modelos 347 de la AET, de Declaración Anual de Operaciones con Terceras Personas, correspondientes los años 2014 a 2018, en los cuales se se relacionan, con "Clave de Operación A)" los proveedores la apelante, HEINEKEN ESPAÑA S.A. entre ellos, y bajo la "Clave de Operación B" las personas físicas o jurídicas (148 en 2014 y 2015; 150 en 2016; 166 en 2017; y 152 en 2018, clientes de "BEBIDAS ALHENDÍN S.L.", siendo el caso que ninguna prueba se practica a instancia de la demandada que acredite que ni siquiera uno de ellos fuese cliente de dicha empresa con antelación al inicio del período contractual, lo que resultaría, además, altamente improbable teniendo en cuenta la duración del mismo; ni tampoco se ha practicado prueba que acredite que dichos clientes han de dejado de serlo posteriormente, por lo que ha de considerarse exigible la indemnización por clientela por aplicación analógica del art. 28 de la LCA, con independencia de la cuantificación de la misma, lo que nos llevará a la valoración de los informes periciales, omitida en la sentencia apelada al considerar inexigible indemnización alguna.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 marzo 2008 declara, en este sentido, que "(...)son muchas las sentencias de esta misma Sala favorables a la aplicación de tal precepto (el art. 28 LCA ) al contrato de distribución cuando, como en el caso examinado, se declare probada la creación por el distribuidor de una clientela de la que se aprovechará en exclusiva el concedente", debiendo probarse la efectiva aportación de clientela y el potencial aprovechamiento por el concedente y que la rescisión unilateral del contrato no está justificada por un incumplimiento de la distribuidora, porque como se señala en la sentencia de 22 junio 2007 no se aplica la norma, sino el principio que la norma revela o que es reconocido a través de ella, y tiene que darse una situación de igualdad jurídica sustancial, lo que supone la apreciación de que en el caso concurren los requisitos previstos en el precepto, sin que pueda sostenerse que sólo cuando concurran pactos de limitación de competencia que vinculen a la distribuidora sea exigible dicha indemnización, puesto que el precepto establece que cuando se extinga el contrato, " sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran", siendo evidente, conforme a la jurisprudencia que se viene citando, que entre estas circunstancias concurrentes cabe incluir la rescisión que, con independencia de haberse efectuado sorpresivamente y sin preaviso, sólo cabe considerar inspirada en el ánimo de aprovechar la referida clientela en condiciones más provechosas, al no acreditarse otro motivo fundado para seguir comercializando el mismo producto cervecero, en la misma zona geográfica, y sirviéndose del mismo comercial que trabajaba para la apelante, Sr. Nicanor o la empresa regentada por el mismo.

SEXTO.- Cuantificación de la indemnización por lucro cesante.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 194/2020 de 25 mayo viene a recordar en relación con el lucro cesante o incrementos patrimoniales que la distribuidora esperaba obtener y se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, se ha considerado que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias 569/2013, de 8 de octubre ; y 317/2017, de 19 de mayo, y añade que en cuanto al criterio del margen bruto o neto en las sentencias 356/2016, de 30 de mayo ; 137/2017 de 1 de marzo; y 317/2017, de 19 de mayo se optó por el margen neto, en atención a que en un contrato de distribución no existen remuneraciones como las que percibe el agente, sino márgenes comerciales; y que se declaró:"[...] en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado art. 28 LCA , pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor ( sentencia 296/2007, de 21 de marzo ), esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público ( sentencia 346/2009, de 20 de mayo ). Cuyo importe tendrá el carácter de máximo".

En la demanda se reclama por este concepto el que se denomina beneficio neto resultante de la distribución y venta de productos cerveceros de la demandada durante los 2 años siguientes a los de la rescisión unilateral del contrato, que, por lo dicho, no podrá acogerse puesto que nada justifica la extensión a dos años, teniendo en cuenta que la justificación de la exigibilidad de la pérdida de expectativas de beneficio se sustenta en la falta de preaviso, siendo el plazo máximo exigible de seis meses, con arreglo a lo previsto para el contrato de agencia; y tampoco puede asumirse el criterio que acaba identificando el beneficio líquido medio anual con el margen comercial obtenido por la venta del producto con el único descuento del cincuenta por ciento de lo que se dicen comisiones devengadas por Sr. Nicanor, sino que ha de estarse " al beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no calculado sobre el mero sobre el margen comercial resultante de la diferencia entre el precio de compra a la concedente y de venta a sus clientes", por lo que se desvirtúa en método de cálculo que adopta el perito auditor de cuentas Sr. Agapito, que suscribe el informe que se presenta con la demanda, en la medida en que se describe como objetivo del mismo el "cálculo de los márgenes mensuales relacionados con los descuentos por operaciones y descuento por pronto pago que abona HEINEKEN en función de las cajas vendidas..." y sin tener en cuenta los descuentos por promociones aplicadas a los clientes por volumen de compras o pronto pago, consignando, además, que el único coste directo que resta al margen que calcula, según su método, es el de la parte de gastos del comercial imputable a los productos de HEINEKEN, excluyendo, en contra del criterio acogido por la jurisprudencia, combustibles, electricidad, impuestos, etc..

En consecuencia, son de acoger los reparos que, en este sentido, se formulan tanto en la contestación a la demanda como en la oposición al recurso por la empresa demandada, habiendo de estarse a los cálculos que efectúa el perito D. Antonio, también con la cualificación de auditor de cuentas, que dictamina a su instancia, en cuyo informe, sustentado en las cuentas publicadas de las anualidades comprendidas entre 2014 y 2018, tras desvirtuar que puedan considerarse beneficios netos por la venta de productos cerveceros de HEINEKEN ESPAÑA una cifra superior a los beneficios declarados por el conjunto de la actividad de la apelante, concluye que obtiene un beneficio neto medio anual de 4504,14 € en función del porcentaje que representan los productos de la demandada sobre el volumen total de los comercializados por la actora, sin que estemos en condiciones de revisar esa conclusión teniendo en cuenta que tiene como base los ingresos menos los gastos, en los términos expuestos por la doctrina jurisprudencial, contemplando también, precisamente, los datos que arrojan los modelos fiscales 347 aportados con la demanda, a los que nos hemos referido para calcular el importe imputable a los productos HEINEKEN sobre los ingresos netos obtenidos por la actora por comercialización de todos los productos que distribuye, lo que significa que esta indemnización ha de cifrarse en 2252,07 €

SÉPTIMO.- Cálculo de la indemnización por clientela.

Partiendo del mismo cálculo de beneficios netos y, como quiera que el art. 28 de la LCA establece que la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior, esta indemnización ha de fijarse en 4504,14 €, procediendo la estimación parcial del recurso de apelación y de la demanda presentada.

Y ambas cantidades han de incrementarse con el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda, en aplicación de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil.

OCTAVO.- Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia, en aplicación del art. 394.2 de la LEC, y no se aplican las causadas con el recurso, con arreglo al art. 398.2 del mismo texto legal.

Con arreglo a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,