Sentencia Civil 86/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 197/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Doroteo interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, por infracción del artº 319 de la Lec, en relación con el 317.5 de la Lec y de la jurisprudencia que los interpreta, en cuanto que no se ha valorado el Certificado de la Dirección General de la Policía de 2 de febrero de 2021, acreditativo de la Comisión de Servicios asignada al recurrente en el extranjero.

En ese certificado se indicaba que el Policía Nacional Doroteo, se encontraba en Comisión de Servicios en la División de Cooperación Internacional, prestando servicios en la DIRECCION000 en Buenos Aires, desde el día 21 de febrero de 2020, y por un periodo aproximado de 2 años.

En la vista oral indicó el recurrente que no podía determinar el día exacto de su retorno, toda vez que quedaba condicionado a que se efectuase el correspondiente relevo, pero que se iba a producir de manera cierta y efectiva a finales del próximo mes de febrero de 2.022, momento en el cual se incorporaría a su destino definitivo en la Jefatura Superior de Policía situada en Granada capital.

A pesar de ello, el juzgador de instancia se apoya en una conjetura o presunción para revocar la custodia compartida, al no concluir que es posible que se pueda solicitar una nueva comisión.

Por tanto debe revocarse la sentencia porque la situación es temporal y ha de mantenerse la guarda y custodia compartida.

Alegaba también la infracción de los artº 90 y 91 del CC, en relación con el 775 de la Lec, y de la jurisprudencia que los interpreta.

Así, las Medidas que el Juez adopte en defecto de las convenidas por las partes, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Los cónyuges podrán solicitar la modificación de medidas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ese cambio se considerará acreditado cuando evidencie signos de permanencia en el tiempo. Como el recurrente volverá a su puesto de trabajo en España, no sería aconsejable el cambio de la guarda y custodia, según quedó establecida en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo.

El juzgado ha infringido el criterio de custodia gradual interesado por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que se concedería temporalmente a la progenitora la guarda y custodia, hasta que el padre regrese a España, fijando una pensión de alimentos de 600€ mensuales a favor de cada hijo, retomando el régimen de guarda y custodia compartida, suprimiendo la pensión de alimentos, cuando el padre volviera a España. Todo ello, en interés de los menores.

Aducía también la infracción de los actuales criterios jurisprudenciales del T.S , favorables para mantener el sistema de guarda y custodia compartida, que debe ser el normal, no el excepcional. Sin que sea un obstáculo que los progenitores tengan una mala relación. Son numerosos los beneficios de la guarda y custodia compartida. Además la adopción de la custodia exclusiva tras la ruptura no debe ser motivo de rechazo de la custodia compartida, sobre todo cuando ésta no es perjudicial para el menor. Más bien, el interés superior de éste es mantener la custodia compartida, debiendo presentarse un plan parental contradictorio, para concretar la forma y contenido de su ejercicio.

Indicaba así mismo que los informes psicosociales habrían de valorarse como las restantes periciales por el Tribunal.

Alegaba también el error en la apreciación de la prueba y la infracción de los principios que rigen esa valoración, en relación con el artº 218 de la Lec. La presunción que tiene en cuenta el juzgador de instancia es incompatible con la valoración legal que merecen los documentos públicos, conforme al artº 319 de la Lec.

Cuando se produjera la vuelta a España, el recurrente vería reducida su capacidad económica a 1660€ mensuales. La actora reconoció tal extremo en la vista oral, debiendo ajustarse la pensión de alimentos a la capacidad económica real, y no atendiendo al complemento de calidad de vida que sería suprimido de la nómina.

Adujo también la infracción del artº 96.2 del CC y la jurisprudencia que lo interpreta, por la desestimación de la reconvención.

En caso de mantenerse la guarda y custodia compartida, habría que entrar a conocer de la reconvención, referida al uso de la vivienda familiar, que es privativa del recurrente. La vivienda debía quedar a favor de los hijos menores mientras estuvieran bajo la custodia del progenitor, pudiendo fijar éste su residencia en la indicada vivienda. Invocaba la jurisprudencia sobre la atribución de la vivienda familiar en la custodia compartida, que obliga a ponderar cual sea el interés más necesitado de protección, que no es otro que el de los menores. Cuando la vivienda sea privativa de uno de los cónyuges, deberá primar la atribución del uso sobre el que ostenta la propiedad exclusiva, pues los hijos permanecen en compañía de ambos progenitores el mismo tiempo, no constando que la madre precise de una protección especial, a resultas de las circunstancias laborales actuales. Además ya no existe una residencia única.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado a la actora, que formuló escrito de oposición, alegando la inexistencia de error en la apreciación de la prueba. Los hechos que motivaron la modificación de medidas tuvieron lugar el 21 de febrero de 2020, y consisten en acordar la guarda y custodia de los menores de forma exclusiva en favor de la madre, debido a que el padre se fue a vivir a Argentina, continuando allí dos años después. La sentencia ha de basarse en los hechos deducidos en la demanda, no en hechos futuros, que por su propia naturaleza no son ciertos sino probables. El término aproximado a que se refiere la certificación de la comisión de servicios, no equivale a una fecha real, cierta y concreta. Pero el Sr Doroteo se fue a Argentina y allí sigue, pretendiendo la custodia compartida de sus hijos, cuando en este tiempo apenas los ha visto tres veces.

La sentencia estimó la demanda, conforme a las circunstancias que concurrían cuando se interpuso, incluso dos años después, y aún hoy continúan.

La única posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la demanda, sólo cabe cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. Además, ha de tenerse en cuenta la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda (artºs 426.4 y 412.2 de la Lec).

No concurre ninguna infracción legal, porque el traslado de Granada a Buenos Aires, ya constituye un cambio sustancial en las circunstancias, que obedecen a la solicitud voluntaria del recurrente, después de haber disfrutado de otra en Kabul.

Concurren todos los requisitos para que pueda operar la modificación de medidas. En estas circunstancias sería inviable la custodia compartida.

No llegó a cuestionar el documento nº 2 de la demanda, sino su valor probatorio. La vuelta definitiva a Granada, al destino que tenía antes el recurrente, con la pensión que percibía, no es más que un futurible que no se infiere del documento en cuestión.

No concurre tampoco la infracción del artº 96.2 del CC, pues pretende modificar la atribución de la vivienda familiar, alegando que necesita la vivienda para él con los hijos comunes. El Sr Doroteo adquirió en 2019 otra vivienda unifamiliar en DIRECCION001, CALLE000 NUM000. Esta vivienda, según dijo el demandado en el Juicio Oral, la tiene cedida a un amigo. De otro lado, es improcedente la atribución de la vivienda de DIRECCION002, cuando apenas pasa tiempo en España. Por ello interesaba que el uso de la vivienda se siga atribuyendo a la progenitora, con quien continúan viviendo los hijos.

A la vista de lo expuesto solicitó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Coral, instando la Modificación de Medidas, contra Doroteo.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio en DIRECCION001 el 31 de agosto de 2007, y de esta unión nacieron dos hijos: Eleuterio y Delia, los días NUM001 de 2008 y NUM002 de 2012, respectivamente.

El 8 de enero de 2019 se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, en la que se declaró la disolución del matrimonio, aprobándose íntegramente las medidas contenidas en el Convenio Regulador de 3 de octubre de 2018, entre las que se acordaron: La guarda y custodia compartida de los hijos, por semanas alternas de lunes a viernes, recogidos a la salida del Centro escolar y llevados al domicilio del progenitor al que correspondiese. Cada progenitor se haría cargo de los gastos de manutención durante el tiempo en que estuvieran bajo su guarda, sin establecimiento de pensión de alimentos.

Han variado sustancialmente las circunstancias desde que se dictó la sentencia de divorcio. El demandado ha sido trasladado a Bueno Aires, Argentina, para cubrir una vacante en la Embajada de España, siendo incompatible esta situación con la guarda y custodia compartida. Este cambio ha supuesto un considerable incremento en el salario, ascendiendo la nómina mensual a 8.000,00€, que además están exentos de impuestos.

La actora trabaja como dependienta, y con la misma prestación tiene que afrontar el pago de los gastos de la vivienda, aparte de que a consecuencia de la crisis sanitaria del Covid ha quedado en desempleo, desde el pasado mes de octubre, percibiendo una prestación mensual de 457,95€. También tiene que afrontar todos los gastos de los menores, pues desde que se fue el demandado están siempre con ella, al haber asumido de facto la custodia de los mismos.

Por todo ello interesaba la modificación del Convenio Regulador, en el sentido siguiente:

La guarda y custodia exclusiva de los hijos, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad. Al estar residiendo el padre en el extranjero, las visitas se establecerán a su favor todo el tiempo en que esté en España, recogiéndolos del domicilio materno, y debiendo entregarlos en el mismo domicilio cuando vuelva a Argentina.

La pensión de alimentos será de 1.000,00€ mensuales a cada uno de los hijos, que se actualizarán conforme al IPC anual durante los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta bancaria designada por la madre, así como la mitad de los gastos extraordinarios. La pensión ha de establecerse en función de las circunstancias económicas de los progenitores, pues el demandado cobra 8.000€, como queda dicho, y la actora está desempleada y percibe 457,95€ durante los primeros seis meses.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda fue admitida a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y al demandado.

El Ministerio Público formuló escrito de contestación, negando los hechos que afectasen a los hijos menores del matrimonio, y en especial a la alteración sustancial de las circunstancias hasta que los mismos sean probados.

El demandado, Doroteo se personó en tiempo y forma y contestó a la demanda, reconociendo la celebración del matrimonio y el nacimiento de los dos hijos, Eleuterio y Delia, el NUM001 de 2008 y el NUM002 de 2012 respectivamente.

El matrimonio quedó disuelto por sentencia de divorcio de 8 de enero de 2019, recaída en Procedimiento de mutuo acuerdo 361/2018, en la que se aprobaron las medidas definitivas incluidas en el Convenio regulador, que fue ratificado íntegramente en sede judicial por ambos cónyuges.

No reconocía el cambio sustancial de las circunstancias, a efectos de la Modificación de Medidas instada de contrario.

En enero de 2019, cuando se puso fin al matrimonio, la situación de la demandante era la de empleada por cuenta ajena en la empresa DIRECCION003, y él trabajaba como Policía Nacional, con destino en Granada capital. Como ambos tenían trabajo, se interesó la custodia compartida de mutuo acuerdo, quedando ajustado a los horarios de los progenitores.

Dos meses después de decretarse el divorcio, la Sra Coral fue despedida, por lo que vino recibiendo prestación por desempleo, habiendo obtenido una indemnización por despido improcedente de aproximadamente 12.000€.

En septiembre de 2019 la Sra Coral hizo un curso de geriatría en una academia privada, y durante los fines de semana realizaba trabajos extra en la rama de hostelería.

La vivienda familiar, que es propiedad privativa del Sr Doroteo, fue cedida a los hijos menores acordando que podían vivir con la madre, extinguiéndose este derecho, cuando la progenitora entablase otra relación con otra persona.

A finales de noviembre de 2019 el Sr Doroteo tuvo que mudarse a casa de sus padres, desde la vivienda que tenía en alquiler, por motivos económicos.

En diciembre de 2019 se trasladó el demandado en Comisión de Servicios a la DIRECCION000 en Buenos Aires, Argentina, incorporándose a este destino el 22 de febrero de 2020, por un plazo máximo improrrogable de dos años. Por tanto, retornará a España antes del 23 de febrero de 2022, retomando su destino y las condiciones legales y económicas inherentes a su empleo y categoría.

Cuando se le comunicó su traslado, llegó a un acuerdo con su ex esposa, en el sentido de que él le ingresaría 400€ mensuales por los dos hijos, en concepto de manutención por alimentos y para compensar las necesidades de sus hijos durante esos dos años. También la Sra Coral tendría a su disposición a los abuelos paternos para atender a los hijos menores. Pero como el traslado era coyuntural y temporal, acordaron no modificar el Convenio Regulador durante este periodo.

El 21 de septiembre de 2020, el Sr Doroteo regresó a España de vacaciones y tuvo que alojarse en casa de sus padres, y la actora lo requirió para que tuviera en su compañía a los hijos durante su estancia en España. Pero él no pudo atender estas pretensiones porque el domicilio de sus padres no está habilitado para acoger a cinco personas. A partir de ese momento, la actora dificultó las comunicaciones con los hijos.

En noviembre de 2020 la Sra Coral acabó el curso de geriatría y empezó un periodo de prácticas en la Residencia de ancianos, DIRECCION004 de DIRECCION005, y siguió contando con la ayuda de los abuelos paternos.

En enero de 2021 la demandante concluyó el periodo de prácticas, y fue contratada a jornada completa en la referida residencia, mediante turnos de trabajo, en horarios de mañana, tarde y noche.

El Sr Doroteo no ha fijado su residencia definitiva en Buenos Aires, siendo prevista su vuelta a España antes del 22 de febrero de 2022. La situación económica de este no ha cambiado de manera definitiva, pues por su traslado al extranjero percibe un módulo denominado de "calidad de vida", que no se computa como salario, y dejará de percibirlo cuando cese la comisión de servicios, conforme al R.D 462/2002 de 24 de mayo sobre indemnizaciones por razón del servicio de los funcionarios destinados en el extranjero.

Han de mantenerse las medidas acordadas en el Convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, en relación con la guarda y custodia compartida , sin fijar ninguna pensión de alimentos. Interesaba finalmente la desestimación de la demanda.

Así mismo formuló demanda reconvencional, interesando la Modificación del acuerdo segundo del Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio, relativo al uso y disfrute de la vivienda familiar, situada en DIRECCION002, CALLE001 nº NUM003, Bloque NUM003, NUM004. Esta vivienda es propiedad exclusiva del demandado, no obstante cedió el uso y disfrute de aquella a los hijos menores y a la madre, que se mantendrían en ella según el sistema de custodia compartida.

A la vista de ello el Sr Doroteo tuvo que contratar en arrendamiento otra vivienda, situada en DIRECCION002, CALLE002 NUM005, piso NUM006.

Por ello interesaba que se mantuviese el uso y disfrute de la vivienda familiar para los hijos menores, siendo el padre quien pudiera compartirla con ellos, durante los periodos de estancia de los niños con él, de conformidad con el Convenio Regulador. De esa manera, el Sr Doroteo podrá beneficiarse de una vivienda que necesita y que es de su propiedad, y de la que la esposa utiliza de forma exclusiva, sin ostentar ningún derecho sobre la misma.

Esta medida no va a menoscabar los intereses de los menores, o cuando sean mayores dependientes de sus progenitores. Además él viene asumiendo todos los gastos afectos a la propiedad de la vivienda, abonando la esposa las facturas de los suministros que se devengan de la misma.

Por ello interesó la Modificación de medidas en este sentido, fijando el demandado su domicilio permanente en la vivienda, y haciendo los menores uso del mismo cuando estén en su compañía, durante las estancias de la guarda y custodia; solicitó que se fijara el plazo de 90 días para que la madre pueda cambiar de residencia desde el dictado de la sentencia.

El Juzgado dio traslado a la actora de la demanda reconvencional, y contestó alegando que en el ejercicio fiscal de 2019 el actor reconvencional adquirió una vivienda en DIRECCION001, CALLE000 NUM000, que constituyó su domicilio familiar durante 74 días ese año. Se trata de una vivienda unifamiliar con piscina. Tampoco es cierto que antes de irse a Argentina el demandado se fuera a vivir con sus padres. Pero aun cuando fueran ciertas esas circunstancias, habrían sido provocadas por él mismo, y además no constituirían circunstancias actuales sino futuras. Por lo que no podrían ser tenidas en cuenta.

Concluía solicitando la desestimación de la reconvención.

Las partes fueron convocadas a la Vista Oral y comparecieron proponiendo las pruebas consideradas oportunas. Las declaradas pertinentes se practicaron en el acto y finalmente se dictó sentencia, desestimando la reconvención y estimando parcialmente la demanda.

Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- El recurso lo fundamenta el apelante en el error en la apreciación de la prueba, y la infracción de los artºs 90 y 91 del CC, en relación con el 775 de la Lec, en lo relativo a la Modificación de Medidas; la infracción de la doctrina sobre la custodia compartida, en cuanto que no se acogió el régimen transitorio que proponía el Ministerio Fiscal, ni se tuvo en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre la materia. También alegó la infracción del artº 218 de la Lec, y de la Jurisprudencia que la rigen, y por último la infracción del artº 96.2 del CC y la jurisprudencia del T.S respecto a la desestimación de la demanda reconvencional.

Para resolver los motivos del recurso tendremos en cuenta que la cuestión litigiosa versa sobre la Modificación de Medidas, que se acordaron en la sentencia de divorcio de 8 de enero de 2019, en la que se aprobó el Convenio Regulador acordado de Mutuo acuerdo entre los litigantes, en el sentido de que debía regir la custodia compartida respecto de los hijos menores del matrimonio, nacidos el NUM001 de 2008 y el NUM002 de 2012, respectivamente. La guarda y custodia se realizaría por semanas alternas de lunes a viernes, sin que se estableciera pensión de alimentos, porque ambos cónyuges estaban trabajando. La vivienda familiar situada en DIRECCION002, era propiedad privativa del padre, y se atribuyó su uso a los hijos menores, y a la madre que convivía con ellos, hasta que fueran mayores u obtuvieran independencia económica, siempre que la progenitora no tuviera una nueva pareja.

El motivo que alegó la actora para instar la Modificación de medidas, fue que el demandado obtuvo una Comisión de Servicios en la DIRECCION000 en Buenos Aires, Argentina, y se marchó el 22 de febrero de 2020 por un plazo máximo de dos años, por lo que no era operante la custodia compartida, teniendo en cuenta que los hijos quedarían a cargo exclusivamente de la madre. Además el padre ganaba 8.000€ mensuales, mientras que la progenitora desde el 16 de octubre de 2019 está en desempleo, y cobra una prestación de 457,95€ mensuales. Por estas razones solicitaba la custodia materna, y que el padre cuando esté en España asuma todo el derecho de visitas, fijando una pensión de alimentos de 2.000€ mensuales para los dos hijos. El recurrente se opuso a ésta pretensión indicando que esta situación no era persistente, pues en dos años volvería a España, a su anterior puesto de trabajo, con el salario que le correspondía, porque el sueldo que ganaba en Argentina tenía un "módulo de calidad de vida ", que perdería al volver. También formuló reconvención interesando que le fuera atribuido el uso de la vivienda familiar, que era de su propiedad, y en la que podrían vivir los menores cuando estuvieran en su compañía, debiendo mantenerse la custodia compartida.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba podemos indicar lo siguiente:

Como viene manteniendo esta Sala, por todas la Sentencia de 20 de diciembre de 2021, ROJ 2365/2021 :(..)- "Las insinuaciones de la apelada sobre la vinculación de esta sala a la valoración de la prueba de la sentencia de primera instancia han de descartarse, puesto que, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 668/2015, de 4 de diciembre constituye doctrina jurisprudencial pacífica, y reiterada con frecuencia, la que rechaza que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal -añade- el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ), por lo que "es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia".

En este caso el Juez de instancia ha valorado conjuntamente todas las pruebas que se han practicado, tanto las documentales que se aportaron con los escritos de alegaciones, como las declaraciones de la Vista oral, y ha concluido conforme a derecho, según las normas de la sana crítica, mostramos nuestra conformidad con estas conclusiones, por los motivos que se pasan a exponer.

Para que pueda operar la Modificación de medidas deben concurrir los siguientes presupuestos:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mism0 sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, como queda dicho, la Modificación de Medidas que se interesa, se ampara en que el demandado ha sido trasladado a la DIRECCION000 en Buenos Aires, Argentina, desde el 22 de febrero de 2020.

La Certificación emitida por la Jefa del Servicio de Registro de personal, de la División de personal, de la Dirección General de la Policía, aportada con la contestación a la demanda, indica que el Sr Doroteo está en situación de activo, adscrito a la División de Cooperación Internacional, destinado en la DIRECCION000 en Argentina desde el 21 de febrero de 2020, percibiendo en su puesto de trabajo anterior una cuantía mensual de 1629,06€.

En el extranjero se devenga una indemnización por equiparación de poder adquisitivo y por calidad de vida, que vienen reguladas en el artº 4 del R.D 6/1995 de 13 de enero. El primer módulo tiende a paliar los efectos de los tipos de cambios y las diferencias de los niveles de precios entre los países de destino y España: el segundo estará en función de factores como la lejanía, el clima, la salubridad, incomunicación, situación de violencia o guerra, etc. Esta situación permanecerá, mientras dure su misión en el puesto de trabajo en Argentina, siendo el importe mensual de 5.030,94€ y dos extras en los meses de junio y diciembre de 4.225,82€ cada una. La indemnización está exenta del IRPF.

A parte de lo que antecede, también consta otra certificación de la Comisaria, Secretaría General de la División de Cooperación Internacional de la Dirección General de la Policía, en el sentido de que Doroteo está actualmente en situación de servicio activo, con destino en Comisión de Servicios en la División de Cooperación Internacional prestando sus servicios en la DIRECCION000 en Buenos Aires, Argentina, " desde el 21 de febrero de 2020 y por un periodo aproximado de dos años".

Este documento fue impugnado por la actora, en cuanto a su valor probatorio, no respecto a su contenido.

(..)" Como declara la sentencia 572/2019, de 4 de noviembre , extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero , "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas". En particular, en cuanto al valor probatorio de los documentos públicos la sentencia 647/2019, de 28 de noviembre , razona lo siguiente: "En contra de lo que afirma el motivo, la valoración de la prueba documental no está sometida a un sistema tasado. Al contrario, la valoración de los documentos, tanto públicos como privados, debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( sentencias 458/2009, de 30 de junio , 163/2016, de 16 de marzo , y 642/2016, de 26 de octubre ), puesto que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de valoración conjunta de la prueba ( sentencia 356/2016, de 30 de mayo ). "Una cosa es el valor probatorio de los documentos en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación acerca del contenido de los documentos (por todas, sentencia 235/2018, de 23 de abril ), puesto que la expresión "prueba plena" de los arts. 319.1 y 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los documentos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y conforme al conjunto de las pruebas aportadas ( sentencia 507/2019, de 1 de octubre ) ( S.T.S de 20 de mayo de 2021 ROJ 1994/2021 ). En el mismo sentido la S.T.S de 18 de enero de 2022 ROJ 27/2022 ).

Conforme a la doctrina que antecede, diremos que las certificaciones de que se trata se han valorado conjuntamente con las restantes pruebas por el Juez de Instancia, y ha llegado a la conclusión de que la estancia del demandado en Argentina no tiene un plazo concreto y exacto, pues se indica que durará dos años como máximo. El propio demandado dijo en el Juicio Oral, que no sabía con exactitud cuando volvería, pues dependía de cuando se hubiera realizado el relevo.

Además no es la primera vez que el demandado ha estado en el extranjero en Comisión de Servicios.

Esta situación supone un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, que como queda dicho, aprobó el Convenio Regulador que acordaron las partes de mutuo acuerdo.

El régimen más adecuado para los menores es la guarda y custodia compartida, como ha mantenido reiteradamente esta sala, siguiendo la doctrina del T.S:

(..)" Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ". ( S.T.S de 29 de marzo de 2021 ROJ 1226/2021 ). En el mismo sentido la S.T.S de 21 de febrero de 2020 ROJ 694/2022 ).

De todos modos, en este caso, la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, hace inviable que pueda continuar la guarda y custodia compartida de los hijos menores, pues estos sólo pueden estar con su progenitor, cuando éste viene de permiso a España. De forma que el resto del tiempo están bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre, que debe asumir todos los gastos de los menores, y las obligaciones derivadas de su guarda, cuando en el Convenio regulador no se ha establecido una pensión de alimentos.

El mantenimiento de la guarda y custodia, fundamentada en un momento hipotético, cuando el padre vuelva a España, supone no tener en cuenta las circunstancias actuales, que son las que deben imperar para valorar si concurren los requisitos exigidos legal y juresprudencialmente para acordar la Modificación de medidas. En interés de los menores, que conviven habitualmente con la madre, consideramos más adecuado que aquella asuma en exclusiva la guarda y custodia exclusiva, como ha decidido el Juez de Instancia.

Esta decisión lleva consigo unas consecuencias en la determinación de la pensión de alimentos de los menores.

En efecto, ha de determinarse la contribución del progenitor a la educación , al sustento, habitación , vestido y educación de los menores, conforme al artº 142 y ss del CC, teniendo en cuenta los medios económicos del progenitor obligado, y las necesidades de los niños.

Ya han quedado probados los ingresos que el demandado percibe en su actual destino en la DIRECCION000 en Buenos Aires, y los que le corresponderían cuando vuelva a España. En el caso de la madre, ha pasado de una situación de desempleo en 2019, a estar empleada en la Residencia DIRECCION004 de DIRECCION005, desde el 6 de marzo de 2021, como auxiliar administrativa.

Por ello consideramos ajustada la pensión de alimentos de 300€ mensuales por cada hijo, que ha establecido la sentencia de instancia.

También la sentencia ha establecido un régimen de visitas del progenitor no custodio, distinguiendo entre el periodo de tiempo que le reste por estar en Argentina, en que mantendrá el contacto con los menores todo el tiempo que esté en España, y cuando vuelva se ha establecido un régimen muy amplio, los martes. miércoles y jueves y fines de semana alternos, que prácticamente supone el ejercicio de la custodia compartida, que en su día pactaron los progenitores en el Convenio Regulador.

Nos referiremos por último a la atribución de la vivienda familiar, que también ha sido objeto del recurso que nos ocupa.

(..)" Conforme a lo dispuesto por el art. 96 CC (tanto en su redacción anterior a la Ley 8/2021, de 2 de junio, como en la posterior a ella), para decidir a quien corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella procede estar, en primer lugar ("en defecto de" dice la norma), al acuerdo de los cónyuges, que será aprobado por la autoridad judicial salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges ( art. 90 CC ). Por lo tanto, en el presente caso, habiendo acordado la sentencia de divorcio, en base al consenso de los cónyuges sobre el particular, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y a los hijos menores de edad, hasta la independencia económica, a lo acordado por consenso se habrá de estar, a no ser que las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges aconsejen la modificación ( art. 90.3 CC ), lo que no es el caso, dado que nada se acredita en relación con ello. La doctrina que se trae a colación por la Audiencia no resulta de aplicación en el supuesto que analizamos, que se califica, por un lado, por haberse adoptado la medida de forma consensuada, lo que no ocurría en el que fue objeto de la sentencia 624/2011 ; y por otro lado, por no constatarse la concurrencia de alguna de las condiciones que permitirían su modificación (las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges), lo que también lo separa del que fue objeto de la sentencia aludida, que no fue dictada, como va a serlo esta, en un recurso de casación derivado de un proceso de modificación de medidas. La doctrina de la sala ha insistido en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del art. 90.3 CC por la Ley 15/2015, de 2 de julio , que basta con que sea "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre , 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ). En el presente caso, al no haberse probado dicho cambio significativo o cierto, la decisión procedente, con arreglo a las normas de aplicación y siguiendo la doctrina en la que procede enmarcar el supuesto, no era modificar la medida que, de conformidad con lo consensuado por los cónyuges, acordó la sentencia de divorcio sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sino no hacerlo". ( S.T.S de 20 de abril de 2022 ROJ 1565-2022 ).

En aplicación de la anterior doctrina, podemos concluir que en el Convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, los cónyuges acordaron que el uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE001 nº NUM003, bloque NUM003, NUM004 de DIRECCION002, pese a ser privativa del progenitor, se atribuía a los hijos menores y a la madre que convivía con ellos, hasta la mayor edad o la independencia económica de aquellos, a no ser que aquella iniciara una nueva relación con tercera persona por matrimonio o relación de afectividad análoga.

Pues bien, en este caso no se han alterado las circunstancias exigibles para que se cambie la atribución del uso de la vivienda familiar, en favor del progenitor, conjuntamente con los hijos menores, como solicita. En primer término la solicitud del recurrente estaba ligada a mantener la guarda y custodia compartida. Esta pretensión no ha prosperado, pero aún así no consta que el interés del padre sea el más necesitado, pues se ha acreditado que en 2019 adquirió otra vivienda en DIRECCION001, en la CALLE000, tratándose de una vivienda unifamiliar en zona residencial.

Por tanto y por todo lo que se viene razonando desestimamos el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán al apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Así mismo y conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ 1.9 perderá el apelante el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos transcritos