Sentencia Civil 316/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 114/2022 de 07 de octubre del 2022

PRIMERO.- La representación procesal de Jose Augusto interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción del artº 146 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta. En el acto de la vista se acreditó que él no tenía ingresos, aunque su profesión es la de camarero y ha trabajado en Alicante por campañas de verano en las anualidades previas a la pandemia, y sus gastos de alimentos los sufragan sus familiares y sociedades benéficas. La actora solicita en su demanda una cantidad inferior a la concedida en la sentencia, esto es 100€ para cada uno de los menores, reconociendo la situación de paro prolongado que sufre desde hace tiempo. Además admitió en el acto de la vista que el demandado no tenía coche y que era ella la que se encargaba de llevar a sus hijos para que pudiera verlos. En la sentencia también se recoge la difícil situación económica en la que se encuentra. Concurre el error en la apreciación de la prueba, la acreditada falta de solvencia del demandado le supondrá la comisión de un delito de impago de pensiones.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia en la que se le exonere del pago de los alimentos de los hijos menores hasta que mejore de fortuna u obtenga ingresos procedentes de un trabajo remunerado.

La representación procesal de Melisa también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, impugnando el régimen de visitas establecido contraviniendo el principio de prevalencia del interés del menor. Deben aplicarse las medidas solicitadas en la demanda, motivando su determinación. La sentencia carece de fundamentación infringiendo lo dispuesto en el artº 120.3 de la CE, en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva del artº 24 CE.

En referencia al derecho de visitas otorga dos días inter semanales, los martes y jueves sin fundamentación alguna, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, sin que ningún litigante lo haya solicitado. En las vacaciones de Navidad establece dos periodos, alterando la finalización del primer periodo, que lo establece el 31 de diciembre a las 18 horas, cuando se pide en la demanda que sea el 30 de diciembre. La conclusión del segundo periodo también la altera, pues se establece en la tarde anterior al inicio de la actividad escolar a las 18 horas, cuando en la demanda se solicita que dicho periodo finalice con el inicio del colegio.

Se omite también la referencia al día de Reyes, mientras que ésta parte solicita que el progenitor a quien no correspondan los menores en ese periodo vacacional, pueda tenerlos en su compañía desde las 17 horas a las 19 horas.

En cuanto a las vacaciones de verano la sentencia establece cuatro periodos por quincenas, cuando en la demanda se había solicitado la división de éste periodo en dos meses, durante los meses de julio y agosto, desde el 1 de julio a las 10 horas, hasta el 1 de agosto a las 10 horas, y en agosto desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a la misma hora.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia en cuanto al régimen de visitas que debería ser conforme a lo interesado en la demanda.

De cada uno de los recursos se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal.

El Ministerio público interesó la confirmación de la sentencia.

La parte actora consideró que era válida la pensión de alimentos de 125€ mensuales establecida en la sentencia para cada uno de los menores, y que el demandado desde que se instó la Modificación de Medidas no había realizado ningún pago de forma regular. La sentencia había tenido en cuenta los ingresos del padre para fijar una pensión de alimentos más reducida. Además durante el tiempo que ha trabajado tampoco ha pagado la pensión, aparte de que no se ha probado la situación de extrema necesidad del demandado. Interesaba la desestimación del recurso.

La representación procesal del demandado alegó que el derecho de visitas tenía una finalidad tuitiva, reconociendo al Juez amplias facultades discrecionales para establecer el régimen de comunicación, sin estar sometido a los principios dispositivo y de rogación. Concluía solicitando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Camila, instando la separación de la unión de hecho, la guarda y custodia y el derecho de visitas y de alimentos, contra Jose Augusto.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes mantuvieron una relación estable durante más de ocho años, y de ésta relación nacieron dos hijos, Almudena y Eladio, los días NUM000 de 2007 y NUM001 de 2009, respectivamente.

Decidieron ambos poner fin a su relación de hecho, y ella permaneció en el que había sido el domicilio familiar, situado en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000, con sus dos hijos. El padre se trasladó a la localidad de DIRECCION001.

Solicitaba la adopción de las siguientes medidas:

La guarda y custodia de los menores debía atribuirse a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos. En cuánto al régimen de visitas del padre, consistiría en los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas.

Los periodos vacacionales serían por mitad, en Semana Santa. En verano debía dividirse en dos meses, el de julio y agosto, empezando el 1 de julio a las 10 horas y concluyendo el 1 de agosto a la misma hora; el segundo periodo comenzaría el 1 de agosto a las 10 horas y finalizaría el 1 de septiembre a las 10 horas de la mañana. Las vacaciones de Navidad serían también divididas en dos periodos: el primero se iniciaría con las vacaciones escolares y concluiría el 30 de diciembre a las 18 horas; el segundo se iniciaría el 30 de diciembre a las 18 horas hasta el comienzo del colegio.

El día de Reyes, 6 de enero, para que los menores puedan compartir los regalos de las dos familias, al progenitor que no le corresponda la estancia con los menores, podrá estar con ellos dos horas de 17 a 19 horas.

La pensión de alimentos para los menores será de 100€ mensuales para cada uno de ellos, que se actualizará cada año, conforme a la variación que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya. Esta cantidad deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, entendiendo por tales, los referidos al tratamiento médico no cubierto por la Seguridad Social, y cualquier otro, siempre que sea consensuado por ambos progenitores, si no existiera consenso deberá abonarlos el progenitor que decida o autorice el gasto. El domicilio familiar será atribuido a la madre a la que se asigna la guarda y custodia.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y al demandado.

El Ministerio Público contestó a la demanda, mostrando su disconformidad con los hechos del escrito inicial, en cuanto no fueran suficientemente probados, con la excepción de los acreditados documentalmente por su constancia en los registros públicos.

El demandado fue declarado en rebeldía y posteriormente compareció y se le concedió el derecho a la justicia gratuita, personándose en las actuaciones, debidamente representado y defendido.

Las partes fueron convocadas a la vista oral, y en ese acto se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia, y contra ésta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Los dos litigantes se opusieron a la sentencia de instancia, interponiendo sendos recursos de apelación. El demandado alegó la infracción del artº 146 del CC y el error en la apreciación de la prueba, interesando que se le exonerase del pago de los alimentos hasta que viniera a mejor fortuna.

Por su parte la actora también interpuso recurso de apelación en relación con el régimen de visitas establecido en la sentencia, que discrepaba del solicitado en el escrito de demanda.

Como queda dicho, se trata de un Procedimiento de Guarda y Custodia, en el que la actora interesa la adopción de una serie de Medidas que regulen las relaciones con los hijos menores, nacidos de la unión de hecho de los litigantes, Almudena y Eladio, que nacieron el NUM003 de 2007 y el NUM001 de 2009, respectivamente, y que afectan a la guarda y custodia, al ejercicio de la patria potestad, y al régimen de visitas y la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, que fue declarado en rebeldía aunque compareció después, personándose con abogado y procurador.

Nos referiremos en primer término al recurso del demandado:

(..)- " El artículo 456.1 de la LEC establece que " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Por tanto, el apelante que no ha contestado a la demanda podrá impugnar la sentencia por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, si fuera el caso que un hecho relevante no hubiese sido acreditado, pero siempre en relación con los hechos constitutivos de la pretensión deducida en la demanda; e igualmente podrá alegar la infracción legal o de doctrina jurisprudencial en la aplicación del derecho a esos hechos, pero no tiene cabida la alegación como motivo de recurso de hechos obstativos o impeditivos o de excepciones procesales o de fondo que no se opusieron oportunamente en el escrito de contestación a la demanda, puesto que ello supone introducir cuestiones nuevas que no tienen acceso al recurso de apelación, como sanciona repetidamente el Tribunal Supremo, señalando que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC , tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en esa fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso". Así lo corrobora el Tribunal Supremo en sentencia núm. 855/2003 de 23 septiembre "..( S.A.P de Granada , Sección Quinta de 29 de mayo de 2020 . ROJ 486/2020).

Pues bien, en éste caso se ha cuestionado la infracción del precepto del artº 146 del CC en relación con la pensión de alimentos y el error en la apreciación de la prueba, respecto a la misma cuestión. Ambos extremos, al no haberse planteado la contestación a la demanda, en tiempo y forma, no pueden ser abordados en esta alzada, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, pues generarían indefensión a la parte contraria, al constituir una cuestión nueva que no fue debatida en la instancia.

En cualquier caso, la sentencia ha tenido en cuenta la situación de desempleo del demandado, para establecer la cuantía de la pensión de alimentos de los menores, que no llega a superar el mínimo vital establecido por jueces y tribunales.

De todos modos, como mantiene la doctrina del Tribunal Supremo:

(..)" En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticio lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Se añadía que: "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar lSala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.- Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, "ante la más mínima presunción de ingresos cuales quiera más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.( S.T.S 21 de septiembre de 2016 ROJ 4097/2016 )".

De otro lado,(..)"Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )". ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

Así mismo (.."Como tiene declarado la sala en sentencia, entre otras, 30/2019 de 17 de enero , y las en ella citadas, el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que no es el caso de autos, ni en la sentencia de primera instancia ni en la dictada por la Audiencia, en grado de apelación. En determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad". ( S.T.S 4 de noviembre de 2020 ROJ 3773/2020 ).

En este caso no ha quedado probado que el demandado se encuentre en una situación económica tan precaria que pueda afectar el mínimo vital del progenitor, siendo así que aunque la crisis económica le haya repercutido, extremo que no consta suficientemente acreditado, no puede llegar hasta el punto de hacer peligrar el interés de los menores a percibir unos ingresos para atender sus necesidades, sin llegar a alcanzar el mínimo vital establecido en el uso forense.

Además no puede pasar desapercibido que las pretensiones deducidas en el recurso del demandado afectan de lleno al interés de los menores, que resultarían perjudicados, al disminuir la pensión de alimentos decretada en la instancia.

(..)" El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos. Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales. En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia. 13 En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida". ( S.T.S de 19 de octubre de 2021 ROJ 3863/2021 ).

Por todo ello se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- La actora mostró su discrepancia con el régimen de visitas establecido en la sentencia, en determinados aspectos concretos, que afectan a los días inter semanales y a las vacaciones de verano y Navidad.

(..)". Antes de proceder al examen del caso concreto, debe recordarse cuál es la finalidad del derecho de visitas. El Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre , señala que "Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos". Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores , "contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 ("Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño"); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 ("En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño"); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ("Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses"). De esta cita cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor". ( S.T.S de 11 de febrero de 2011 ROJ 505/2011 ). En el mismo sentido la S.T.S de 1 de marzo de 2019 ROJ 653/2019 ).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado, que además está relacionado con el principio de congruencia que debe presidir toda resolución judicial.

En efecto ,(..)"- En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzo ( núm 294/2012 ), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia , se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo "iura novit curia" (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre ). Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Así se recordaba lo declarado en la sentencia de 25 de junio 2015, Rc. 2868/2013 " . ( S.T.S de 25 de noviembre de 2016 ROJ 5287/2016 ).

La juzgadora de instancia no ha vulnerado la anterior doctrina, por el hecho de haberse apartado de las medidas solicitadas en el escrito de demanda respecto al régimen de visitas, en los aspectos que se alegan en el recurso.

No puede obviarse la naturaleza tuitiva del Derecho de Familia, que confiere al Juez o Tribunal una serie de facultades que sobrepasan el principio dispositivo, sobre todo cuando tienen en consideración el interés del menor.

(..) " Los procedimientos sobre menores no se rigen por el principio de rogación ( STS 565/2009, de 31 julio ), de acuerdo con lo que dispone el art. 91 CC y art. 774.4 LEC , de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las prueba, pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, por lo que el propio Juez podría haber acordado una ampliación del derecho de visitas, en el caso que lo hubiera considerado conveniente.....Como se ha dicho en el anterior Fundamento, el juez puede actuar fijando las medidas que sustituyan las ya adoptadas, las que deban sustituir las no aprobadas o las que deben operar en el caso en que los progenitores no hayan propuesto ninguna y todo ello, de acuerdo con el interés del menor. El juez va a sustituir la voluntad de las partes cuando ello no sea conveniente para los menores ( art. 91 CC )". ( S.T.S de 11 de noviembre de 2011 ROJ 7327/2011 ).

Pues bien, en este caso se ha establecido en la sentencia que durante la semana el progenitor no custodio podrá comunicarse con los menores dos días, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Esta decisión no la había solicitado la actora, y la sentencia no la ha motivado suficientemente. Consideramos que es conveniente que los menores se comuniquen con su progenitor no custodio al menos un día entre semana, siendo más conveniente el miércoles, para que no afecte al horario escolar de los menores y las actividades que pudieran desarrollar fuera del mismo. Por ello y para conciliar el derecho del progenitor a comunicarse con sus hijos, con el interés de los menores, acordamos que las visitas entre semana serán desde la salida del colegio hasta las 20 horas de los miércoles.

En cuanto a las vacaciones de verano, constituye una reiterada doctrina y práctica forense para equilibrar el periodo de estancia de los menores con cada progenitor en un espacio temporal que abarca dos meses de vacaciones, que se distribuyan por quincenas alternas. Con el fin de que los menores mantengan más contactos con sus progenitores en sus periodos de descanso, y que no existan intervalos amplios sin comunicarse con ellos, y poder participar así de otras actividades que puedan realizarse en las vacaciones de los padres. En ese sentido se mantiene la sentencia de instancia.

Algo similar ocurre con las vacaciones de Navidad. La juez de instancia no tiene por qué acoger sin más la tesis de la actora en cuanto al día de inicio o fin de cada periodo, en el que se distribuyen estas vacaciones, sobre todo si no perjudica a los menores. Otro tanto podemos decir sobre el día de Reyes, para que sea compartido por ambos progenitores. El régimen de visitas no tiene que ser tan pormenorizado que recoja todas las situaciones posibles de comunicación de los menores con sus padres o con la familia extensa. Nada impide que los progenitores puedan adoptar los acuerdos que estimen oportuno para ejercer el derecho de visitas, fuera del marco general que se establece en la sentencia. Por ello tampoco se acogerá el motivo del recurso en este particular.

Por todo lo razonado, se desestima el recurso del demando y se estima parcialmente el propuesto por la actora, con las consecuencias que se dirán.

QUINTO.- El demandado se hará cargo de la costas de su recurso, conforme al artº 398.1 de la Lec. No se hará mención a las costas del recurso propuesto por la demandada artº 398.2 de la Lec.

Conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ, 1.9 el demandado perderá el depósito constituido, al que se le dará el destino legal. Conforme a la misma norma, 1.8, a la actora apelante se le devolverá el depósito constituido.

Vistos los preceptos transcritos