Sentencia Civil 360/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 251/2022 de 07 de noviembre del 2022

PRIMERO.-La representación procesal de Remigio y Leticia interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia,mostrando su disconformidad, porque solicitaron el nombramiento de curadores de forma solidaria y se ha concedido mancomunada. La sentencia se remite al artº 277 de la Lec pero no motiva su pronunciamiento.

El demandado tiene una discapacidad del 75% y Dependencia Grado III, nivel 2, esto es Gran dependencia. Por ello los apoyos que necesita son permanentes, y no es preciso que para adoptar decisiones éstas sean mancomunadas, conforme a los artºs 218 y 219 del CC.

De otro lado solicitaban la revisión de las Medidas que debían hacerse en el plazo de seis años. Dado que la enfermedad de DIRECCION000 es irreversible y empeorará con el tiempo, del 60% ha pasado a tener el 75% y no es previsible que la situación sea más favorable.

Interesaba el dictado de una sentencia, revocando la de instancia en el sentido expuesto.

Se dio traslado al Ministerio Fiscal y al apelado y no hubo escrito de oposición.

La Sala , una vez que se formó el Rollo correspondiente y designando ponente, convocó a las partes y al Ministerio Fiscal a la Vista Oral y comparecieron al acto con el resultado que consta en la grabación realizada al efecto.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de los apelantes, contra Romeo con intervención del Ministerio Fiscal.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El demandado es hijo de los actores y nació el NUM000 de 2000, tiene una hermana que nació el NUM001 de 2008.

Romeo padece DIRECCION000 desde noviembre de 2002 e inicialmente se le reconoció una discapacidad del 65% en 2007. En 2009 aumentó hasta el 69% y en la actualidad, el 18 de marzo de 2018 evolucionó hasta el 75%, y precisa ayuda para realizar sus actividades básicas.

En la Resolución de 29 de marzo de 2011, La Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía le reconoció la dependencia, con una pensión del 520,69€ mensuales, como prestación económica en el entorno familiar y se le concedió el derecho al Servicio de Teleasistencia, por parte de la persona cuidadora que sería la madre.

Concluía solicitando se dictase sentencia declarando la incapacitación total de Romeo para gobernar su persona y bienes, y la rehabilitación de la patria potestad en favor de sus padres , Remigio y Leticia.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al demandado y al Ministerio Fiscal. El Ministerio Público contestó a la demanda, negando los hechos contenidos en la misma, en tanto no fueran probados, teniendo por reproducida la documental que se aportó con la demanda e interesando el reconocimiento por el Médico Forense. Posteriormente se convocó a las partes al acto de la vista oral y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. También se llevó a cabo la exploración del demandado por el Juez de instancia, y finalmente se dictó sentencia y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Los motivos del recurso inciden sobre la forma de ejercicio de la curatela, interesando que fuera solidaria, no mancomunada como establece la sentencia de instancia. También solicitaban que las Medidas acordadas fueran revisadas cada seis años, por ser el DIRECCION000, que padece el demandado, una enfermedad que empeora con el tiempo.

El demandado, como queda dicho, tiene reconocido por la Consejería por la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía un grado de discapacidad, que en la Resolución de 20 de diciembre de 2007 era del 65%. La situación fue empeorando en revisiones posteriores, y así en la de 26 de febrero de 2013 tenía una discapacidad del 69%, con un baremo de movilidad reducida. Además aunque puede deambular presentaba conductas agresivas o molestas de difícil control, a causa de deficiencias intelectuales, que dificultan la utilización de medios normalizados de transporte. En la evaluación realizada el 14 de marzo de 2018 aumentó el grado de discapacidad hasta el 75%, con las mismas limitaciones detectadas en el anterior,y precisando la ayuda de tercera persona. Se dictaminó que tenía un trastorno del desarrollo, DIRECCION000, con un grado de inteligencia límite. Seguidamente, el 19 de marzo de 2018 se dictó nueva Resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, en la que se reconoció el grado de discapacidad anteriormente indicado, del 75%, que podría ser revisado en dos años.

La misma Delegación de la Consejería mencionada, le reconoció al demandado por Resolución de 29 de marzo de 2011 una prestación económica para cuidados en el entorno familiar de 6.248,28€ anuales, que hacían una mensualidad de 520,69€, con efectos desde el 12 de mayo de 2010; así como el derecho al servicio de teleasistencia, designándose cuidadora a la madre.

En el informe clínico que se adjuntó en el Expediente Administrativo, se diagnosticó a Romeo de DIRECCION000 infantil, que tenía historia abierta en la Unidad de Salud Mental del Niño y Adolescente, desde noviembre de 2002. Tras cumplir los 18 años continuó el tratamiento en el Centro de Salud Mental DIRECCION001, por un trastorno generalizado del desarrollo F84.0, por el que recibe tratamiento neuroléctico, para limitar los desórdenes conductuales que conlleva esta alteración.

El demandado también ha sido usuario de los servicios que presta la Asociación " DIRECCION002", de Apoyo a Familias y Personas con Trastornos DIRECCION000 de Granada. En el informe emitido el 8 de abril de 2019 se hace constar que necesita de apoyos para su desarrollo y desenvolvimiento, a lo largo de su ciclo vital, al igual que sus familias. Estas necesitan también apoyos que hagan compatibles sus trabajos profesionales. Las oportunidades formativas, laborales o de ocio, con el consiguiente riesgo de exclusión social, para este colectivo son escasas. En el caso de Romeo era necesario el desarrollo de habilidades de autonomía que posibiliten su mayor independencia y realización de actividades lúdicas con el grupo de iguales, con las mismas oportunidades que pueden hacerlo otras personas. El demandado acudía a estos programas y los demandaba de forma activa.

Romeo asistió también como alumno al IES DIRECCION003 de Granada, al Aula Específica de trastorno DIRECCION000, desde el año académico 2012/2013. Durante este tiempo el alumno trabajó en tres ámbitos enmarcados en el conocimiento corporal de la identidad, el conocimiento y participación en el medio físico y social y en la comunicación y el lenguaje.

A parte de lo que antecede, el Médico Forense examinó al demandado, y llegó a la conclusión de que padecía un trastorno generalizado del desarrollo por DIRECCION000 infantil, con funcionamiento intelectual límite. Este trastorno era irreversible y afectaba a su capacidad intelectiva y volitiva de forma moderado-grave, así como a su autonomía personal, en la misma medida.

La exploración judicial puso de manifiesto la dificultad de comprensión, para contestar a preguntas sencillas. Se duchaba y aseaba sólo y a la calle solo salia con su madre. No conocía el dinero y además decía que no sabía leer ni escribir. Pero admitió que iba a un Centro de trabajo y formación y estudiaba y tenía amistades allí. La madre indicó que para asearse y vestirse necesitaba supervisión.

Se aportó también la última revisión realizada por la Junta de Andalucía el 28 de mayo de 221, y resolvió que se mantenía el Grado III de Gran Dependencia, debiendo mantenerse los servicios o prestaciones económicas reconocidas en su Programa Individual de Atención, con la correspondiente actualización de intensidades.

A la vista de estas pruebas y del testimonio de los parientes más próximos, los padres y hermana Leticia, el Juez de instancia declaró la discapacidad de Romeo, conforme al artº 2 de la Convención Internacional de personas con discapacidad, ratificado el 21 de abril de 2008, y hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006,

El artº 12 de la referida normativa establece:

"Artículo 12 Igual reconocimiento como persona ante la ley 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 20652 Lunes 21 abril 2008 BOE núm. 96 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria".

De otro lado ha de tenerse en cuenta, la entrada en vigor de la Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

La Disposición transitoria sexta de la referida norma establece lo siguiente:

(..)" Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento".

Es por ello que la resolución del recurso debe realizarse conforme a las modificaciones introducidas en el CC por la referida norma, que afectan a la declaración de la incapacidad y a las medidas de apoyo que deben adoptarse, teniendo siempre en cuenta la voluntad de la persona afectada.

El T.S se ha pronunciado sobre esta materia en recientes resoluciones:

(..)". La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar "para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica", con la "finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad" ( art. 249 CC ). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera. La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC , "las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias". Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde "en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo" ( párrafo 5 del art. 250 CC )....

(..)"Conviene no perder de vista que en el enjuiciamiento de esta materia (antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos) no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención. En este contexto, la disposición transitoria sexta es coherente con la finalidad de la ley y no contraría la seguridad jurídica. Máxime si tenemos en cuenta que la reforma legal, para asegurar la implantación de este nuevo régimen, exige revisar todas las tutelas y curatelas vigentes al tiempo de la entrada en vigor de la ley, para adaptarlas al nuevo régimen de provisión de apoyos ( DT5ª Ley 8/2021, de 2 de junio ). ( S.T.S de 8 de septiembre de 2021 ROJ 3276/2021 ).

Así mismo, (..)"En dicha ley se proclama la autonomía de la persona con discapacidad, con el reconocimiento expreso de que el nuevo sistema se basa en el respeto a su voluntad, preferencias y deseos ( arts. 249 , 250 , 268 , 270 , 276 y 282 CC entre otros), lo que es plenamente coherente con lo normado en el art. 3 a) del Convenio de Nueva York , al establecer que los principios de la presente Convención serán: "a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas". En la exposición de motivos de la nueva ley 8/2021, de 2 de junio, concretamente en su apartado III, se insiste en que la reforma que el artículo segundo introduce en el Código Civil "[...] sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal". En la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre , hemos proclamado que "[...] la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias". Igualmente, en la sentencia 269/2021, de 6 de mayo , hacíamos referencia que uno de los principios que derivaba del Convenio de Nueva York, en su interpretación jurisprudencial, era el de la consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad. El artículo 271 del CC , en su nueva redacción, regula la autocuratela, confiriendo a cualquier persona mayor de edad o menor emancipado, en previsión a la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con lo demás, el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Una propuesta de nombramiento de tal clase vinculará a la autoridad judicial al constituir la curatela ( art. 272 I CC ). No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones ( art. 272 II CC ). ( S.T.S de 19 de octubre de 2021 ROJ 3770/2021 ).

Examinaremos los motivos del recurso conforme a la anterior doctrina.

Declarada la discapacidad del demandado, el Juez debe dictar las Medidas de apoyo, determinando los actos para los que la persona precisa la asistencia de curador, en el ejercicio de su capacidad jurídica, atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo ( Artº 269.1 del CC).

Así ha sucedido en el supuesto enjuiciado, y conforme a los artºs 276, 3 y 277 del CC, la sentencia ha designado como curadores, para prestarle las medidas de apoyo establecidas al demandado a sus progenitores conjuntamente , estableciendo el modo de funcionamiento respetando la voluntad del la persona que precisa el apoyo. El último precepto citado prevé la posibilidad de que se separen como cargos distintos los de curador de la persona y de los bienes.

A diferencia de lo que disponen los artºs 218 y 219 del CC para el ejercicio de la tutela, en la que cabe la posibilidad de que se ejerza por varios tutores, que deberán adoptar sus decisiones conjuntamente, no ocurre lo propio con la curatela. De modo que no se hace precisa la decisión mancomunada, como ha establecido el Juez de instancia. De otro lado, tampoco ha motivado su decisión como era preceptivo.

En efecto (..)" La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre , entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencias 180/2011, de 17 de marzo y 706/2021, de 19 de octubre ). En la sentencia 269/2021, de 6 de mayo , hicimos referencia a que uno de los principios que deriva del Convenio de Nueva York, en su interpretación jurisprudencial, era el de la consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad, y razonábamos al respecto que: "[...] no deja de ser una manifestación del derecho de autodeterminación que, en la medida de lo posible, ha de ser respetada, lo que exige para su operatividad la consulta de la persona afectada". Igualmente, en la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre , tras la entrada en vigor de la nueva ley, hemos proclamado que "la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias", con los matices que se explica a continuación.( S.T.S de 21 de diciembre de 2021 ROJ 4879/2021 ).

En este caso no se ha motivado la decisión y por otro lado se considera necesario que la curatela se ejerza por ambos progenitores de forma solidaria. Así lo consideró el Ministerio Fiscal en la Vista celebrada en esta alzada. Además la Sala tuvo ocasión de oír las declaraciones de los curadores, quienes mantuvieron que el hijo demandado no podía quedarse sólo en casa, dificultando el ejercicio conjunto de la curatela la toma de decisiones, y las posibilidades de que uno de ellos pueda ejercer sus tareas laborales o de otro tipo fuera del hogar, sin continuar prestando el cuidado necesario al discapacitado. Por tanto los curadores podrán actuar indistintamente en situaciones urgentes y en la atención de las necesidades cotidianas. En este sentido se revoca la sentencia de instancia.

Se cuestionó también en el recurso el tiempo de revisión de las medidas adoptadas, que la sentencia estableció en tres años.

Sobre este particular el artº 268 del CC establece lo siguiente:

" Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.

Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas".

El precepto establece una norma general sobre la revisión de las medidas de apoyo que es de tres años, siendo así que en casos excepcionales puede fijarse un plazo superior. En éste caso consideramos que la enfermedad del demandado es irreversible y lo probable es que empeore de forma progresiva, como ha venido sucediendo hasta ahora, habiéndose mantenido en la última Resolución de la Junta de Andalucía de 28 de mayo de 2021, el Grado Tercero de Gran Dependencia. Es por ello que consideramos que el plazo de revisión de las Medidas de apoyo ha de revisarse en seis años, sin perjuicio de lo establecido en el párrafo tercero del referido precepto, si concurriera cualquier cambio en la situación de la persona que requiera la modificación de medidas.

También en éste extremo se revoca la sentencia de instancia.

CUARTO.- No se hará expresa mención a las costas de ésta alzada ( artº 398.2 de la Lec). De conformidad con la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ 1.8 se devolverá a los apelantes el depósito constituido

Vistos los preceptos transcritos