Sentencia Civil 49/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 308/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada tras analizar las pruebas practicadas en relación con el hecho controvertido fijado en el acto de juicio concluye que, si bien el actor ejercitó inicialmente una acción para recobrar la posesión del inmueble, al encontramos ante una situación de precario prevista en el artículo 250.1 .2º LEC, en el caso de autos "lo que ha existido y sigue existiendo es un "cambio" o permuta en el uso de las viviendas, cediendo Dª Ascension dicho uso a terceras personas ahora demandadas y que abonan una cantidad (la hipoteca) por dicho uso permitido y consentido por Ascension". Lo que le lleva a desestimar la demanda, dado que como sostiene el demandado éstos tienen título y abonan precio, no estamos ante un precario, dado que existen contraprestaciones identificadas y exigibles entre las partes que hace que la cuestión se aparte del juicio de precario y deba ser ventilada en el declarativo que corresponda.

Frente a la resolución, se alzan los apelantes Encarna y Cirilo señalando como único motivo de apelación el error en la valoración de la prueba.

La parte contraria y demandada en el procedimiento a través de su representación se opone al recurso presentado de contrario, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos .

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso esta Sala considera que es necesario hacer mínimamente referencia a los hitos más importantes a tener en cuenta.

En primer lugar nos encontramos ante un cambio en el uso de las viviendas concertada entre los actores, hoy apelantes, y doña Ascension, en virtud del cual los primeros ceden a la segunda el uso de la finca rústica de su propiedad, parcela NUM000 finca de DIRECCION001, término municipal de Moraleda de Zafayona y la segunda a los primeros el piso de la que es propietaria sito en la localidad de Maracena. Dicho acuerdo tenía una duración determinada y sería coincidente con la mejoría de la enfermedad del señor Cirilo.

A su vez, la señora Ascension, sin la anuencia de los hoy apelantes, el 20 de mayo de 2019 celebró un contrato de arrendamiento de vivienda con don Daniel por el que le arrendaba la vivienda sita en DIRECCION002 de Maracena por un período indefinido, fijando como precio del arrendamiento el importe de 285 euros, compormetiéndose la arrendadora a entregar en el momento de la firma del contrato la vivienda y una vez recibida la primera mensualidad. Y en la cláusula octava del contrato se fijaba que una vez se pague la totalidad de la hipoteca del piso, la parcela en DIRECCION000 pasaría a la propiedad de Daniel.

Don Daniel y doña Filomena fueron requeridos mediante burofax el día 7 de septiembre de 2020 por los apelantes para que abandonaran la finca de su propiedad poniendo a su disposición la vivienda sita en la localidad de Maracena propiedad de doña Ascension.

El 23 de junio de 2019 el señor Daniel hizo una entrega de 20 euros a cuenta de abono de la deuda de la DIRECCION000 quedando pendiente un importe total de 492 euros.

TERCERO.- El artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca".

En términos generales el propio término de "precario" ya está indicando que se trata de una situación de debilidad posesoria. Existe cuando alguien, sin título o derecho eficaz suficiente, posee una cosa sin pagar renta o merced, es decir gratuitamente, aunque pueda correr con los gastos, y su dueño (o titular de la posesión real) tiene derecho a recuperarla en cualquier momento que la reclame. Su origen puede estar tanto en una posesión de hecho, ya abusiva ya tolerada, como por contrato o cesión posesoria por el titular con las características esbozadas, o sea en precario. La jurisprudencia ha señalado que la figura del precario engloba los conceptos de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título a los efectos de reconocer la procedencia de la acción de desahucio ( STS de 23/5/1989, 26/12/2005, 2/10/2008, 22/10/2009 y 18/3/2011 entre otras).

La STS de 6 de noviembre de 2008 dice que es "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho".

Y la STS de 20 de septiembre de 2011: "Figura esta de precario que (...) se da en quienes sin pagar renta o merced utilizan un inmueble sin título para ello, tanto si el título existió inicialmente y perdió su eficacia, como si es nulo o no ha existido nunca; habiendo situación de precario en casos de posesión tolerada y de posesión sin título, según algunos extensible a la ocupación del inmueble sin título de posesión con independencia de su origen".

Si el poseedor demandado alega justo título para poseer le corresponde su prueba ( STS de 21/4/1997, 14/1/2010). Y si no consigue justificarlo, entonces, como señala la STS de 14 de enero de 2010, nos hallamos ante un simple precario, cuando la parte actora ha probado su título.

A diferencia del Derecho Romano e histórico, en la actualidad también se equipara a una modalidad del contrato de comodato o préstamo de uso ( arts. 1740ss Código Civil), si no se pactó la duración del contrato ni el uso o destino concreto, quedando su finalización al arbitrio del comodante o dueño ( STS 22/10/1987, 23/5/1989, 31/12/1992). En este sentido: "No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario" ( STS de 25/2/2010 sobre casos de cesiones iniciales gratuitas efectuadas por el propietario).

Respecto de situaciones que pueden darse de cesión de una vivienda a un hijo/a para que constituya su hogar conyugal o familiar, cabe reseñar la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014: "Según la doctrina de esta Sala (así, sentencias de 2, 23 y 29 de octubre y 13, 14 y 30 de noviembre de 2008), la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso ( sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal- y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda ( sentencia de 31 de diciembre de 1994, cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008). Asimismo, tal como añade la sentencia de 11 noviembre 2010: el criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 y, a partir de ella, muchas otras (sentencias de 30 de junio de 2009, 22 de octubre de 2009 o 14 de julio de 2010, entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda cedida a un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar. De este modo para resolver conflictos como el ahora planteado es necesario analizar cada caso concreto, de modo que resulta imprescindible concretar si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario".

Por tanto, y de la prueba practicada en el acto de juicio se desprende que la relación que unía a los apelantes y doña Ascension era de comodato ya que se intercambió el uso de las viviendas con una finalidad concreta y era que la familia, durante la enfermedad del actor, no tuviera que desplazarse a Granada desde Moraleda.

Sin embargo, a los demandados se le ha cedido el uso de la vivenda de los apelantes por doña Ascension, la que gozaba del derecho de uso de la finca rústica por tiempo determinado o con una finalidad concreta. Por tanto, el contrato de arrendamiento celebrado entre éstos recae sobre la vivienda sita en Maracena y no sobre la finca rústica y el pago del precio lo es en este concepto de arrendamiento.

El abono de 20 euros en concepto de pago por cuotas adeudadas a la comunidad de regantes de la finca rústica propiedad de los actores, hoy apelantes, no puede ser considerado como pago o contraprestación por el uso de la finca.

La señora Ascension en el acto de juicio reconoció haber vivido en la finca propiedad de los actores durante un tiempo hasta que, por circunstancias personales, tuvo que irse a Zaragoza y que fue entonces cuando cedió su uso a los demandados sin el consentimiento ni el conocimiento de los apelantes, los que se enteraron con posterioridad de que venían ocupando la finca.

CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones generales, en cuanto al motivo de apelación esgrimido señalar que el juzgador en el acto de la vista resolvió la excepción de inadecuación de procedimiento, por la que los demandados alegaban que la figura jurídica que afecta a las partes no es la de precario sino la de comodato, estableciendo que nos encontramos ante un juicio verbal por precario y que se continuara su tramitación, no podemos prescindir del hecho de que el tribunal no está vinculado por el tipo de juicio que se solicite, máxime cuando ello no conlleva perdidas de garantías en lo referente a la tramitación.

En la resolución apelada se concluye señalando que la cuestión debe ser ventilada en el declarativo que corresponda ya que los demandados tienen título y abonan precio, por lo que no nos encontramos ante una situación de precario.

Lo que nos lleva a hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 437/1993 de 10 mayo que mantiene que: "La doctrina de la Sala se ha pronunciado en la cuestión para sostener que cuando existan otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas o éstas sean de tal naturaleza que presenten sumamente complejas y especiales las relaciones entre las partes y hagan muy poco posible la apreciación de la finalidad y trascendencia de las mismas, se produce un desbordamiento del cauce procesal de los juicios de desahucio y hacen a éstos inadecuados e improcedentes para dilucidar las contiendas planteadas por esta vía sumaria."

El juicio de desahucio por precario, en su actual regulación, ha dejado de ser un juicio sumario en el que la sentencia que le pone término carezca de efectos de cosa juzgada y así se deduce de la propia Exposición de Motivos de la LEC 1/2000 de 7 de enero, apartado XII y del art. 447 de la misma que no incluye entre las sentencias carentes de tales efectos a las recaídas en tal tipo de procedimiento. Quiere ello decir que en su seno se pueden discutir todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria.

En la sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 2.005 dijimos que: "la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los artículos 447 en relación con el 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos".

Aplicando tales criterios al presente caso, donde los actores mantienen su derecho a recuperar la posesión de la finca, de la que son propietarios, frente a quienes la poseen por cesión de doña Ascension la que tenía a su vez cedido su uso en contraprestación por la cesión que ésta a su vez realizó a favor de los recurrentes ( situación de comodato) debe mantenerse que el procedimiento de precario es adecuado.

La institución del precario es una institución de construcción fundamentalmente jurisprudencial. En relación con el precario cabe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 134/2017 de 28 de febrero, que define el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndola tenido, se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho". Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo número 300/2015 de 28 de mayo ya señaló que el precario " se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del CC) o como una simple situación posesoria. La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio [...] . Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena, en todo caso, falta de título que justifique la posesión y, también en todo caso, sin pagar merced".

De cualquier forma, parece que el demandado, cuando se planteó la cuestión relativa a la inadecuación de procedimiento, en realidad se están refiriendo a cuestiones de fondo, de las que derivaría la estimación o desestimación de la demanda.

Así, el demandado alega la inadecuación de procedimiento porque sostiene que ocupa la finca objeto de litigio en virtud de un título legítimo y que paga merced por ello, el título al que se refiere es el contrato de arrendamiento de la vivienda propiedad de la señora Ascension, cuyo uso se cedió a los actores, pagando por ello una renta y que a cambio ésta le cede el uso que se le concedió sobre la finca objeto de litis. Circunstancia que esta Sala entiende, a diferencia de lo resuelto en la instancia, que el procedimiento adecuado es el de precario, sirviendo ésta alegación como causa de oposición que se permiten en este procedimiento sumario, la del art. 444.2.2º, y la sentencia desestimatoria que, eventualmente, podría dictarse, sería una sentencia que resolvería sobre el fondo del asunto, aunque con las limitaciones, en cuanto a sus efectos, derivadas de tratarse de un procedimiento sumario.

Visto lo ya razonado la cuestión litigiosa se centra en determinar si la parte apelada posee, o no, la finca de autos en virtud de un comodato que pueda ser oponible a los apelantes. Esto es, si concurre el supuesto de oposición establecido en el artículo 444.2.2º de la LEC.

QUINTO.- Aclarado lo anterior hemos de precisar que nos encontramos ante unos demandados con título justificativo de su posesión, basado en una relación jurídica de comodato de las previstas en el artículo 1740 del CC; pues la ocupación actual de la vivienda litigiosa por parte del demandado lo era por cesión de la titular del derecho de uso por medio de una autorización temporal, solo durante el tiempo en que uno de los actores se encontrase en tratamiento por enfermedad y fundado en la relación de confianza por la relación parental entre ellos, cuñados, tal y como se declaró en el acto de juicio. Consta asimismo que no ha existido contrato y así fue declarado, además de que este extremo en ningún momento ha sido cuestionado. El problema surge en determinar si el contrato de arrendamiento entre la señora Ascension y los demandados sobre la finca de Maracena, cuyo uso fue cedido a los actores, es título suficiente para mantenerlos en la posesión de la finca objeto de litis pese a que no fue consentida por los actores o determinar si su uso queda limitado temporalmente o condicionado al previsto para su cedente.

El pago por los demandados por importe de 20 euros de la deuda que los actores tiene con la comunidad de regantes de la finca objeto de litis no debe entenderse que produzca los efectos de abono de precio o merced por la posesión de la finca, ya que se trata de una cantidad irrisoria, sobre todo si atendemos al montante de la deuda que excede los 500 euros.

Pues bien, esta Sala entiende que el título que alegan los demandados, contrato de arrendamiento del piso de Maracena, propiedad de doña Ascension, no es título que legitime la posesión de la finca objeto de litis pese a que ésta disfrutara del uso de la misma en contraprestación por la cesión que a su vez realizó, ya que en modo alguno conta acreditado la cesión por los actores, sin que el abono de renta o merced a la misma sirva para justificar su posesión; posesión que en todo caso estaba sometida a condición resolutoria como era la mejoría en la salud de uno de los actores, los que nos lleva a estimar el recurso revocando la resolución de la instancia y acordando el desahucio por precario de los demandados de la finca propiedad de los actores.

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, no procede su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación