Sentencia Civil 86/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 127/2023 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Aurelia interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, impugnando la atribución del uso de la vivienda familiar situada en la DIRECCION000 de DIRECCION001, en situación de alquiler que debía corresponder a la madre y a los hijos comunes con los que convive.

Para el caso de que cambie de domicilio fuera de la localidad de DIRECCION001, deberá ser ella la que realice la entrega y recogida de los menores en el domicilio que el progenitor no custodio indique al efecto.

Alegó también la infracción de los artºs 90, 91 92 y 94 del CC y el artº 477 de la Lec, en relación con el artº 39 de la CE, respecto al régimen de visitas del cónyuge no custodio, al derecho de visitas, comunicación con los hijos y tenerlos en su compañía, al haber cambiado el domicilio de la madre custodia, desde DIRECCION001 hasta DIRECCION002, que está en el partido judicial de DIRECCION001.

La distancia es casi igual, porque el padre vive en un pueblo de Cáceres, y tarda en llegar 4 horas y 42 minutos, la distancia es de unos 486 kilómetros. De ahí que carece de sentido que la sentencia indique que ha de ser la madre la que lleve a los menores al domicilio del padre. Máxime cuando ésta no tiene coche, no sabe conducir y tiene concedida la Justicia Gratuita en este procedimiento. En este caso debe primar el interés del menor recogido en el artº 39 de la CE y 92 del CC, junto con el reparto equitativo de cargas de los artºs 90 y 91 del CC.

Terminaba solicitando se dejara sin efecto el pronunciamiento de la sentencia por el que, en caso de que la madre viviese fuera de DIRECCION001, sería ella la que llevara a los menores para la entrega y recogida, al domicilio del progenitor, dictándose otra sentencia en la que se atribuyesen al padre todas las cargas que implican los desplazamientos para el régimen de visitas.

El Juzgado dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal y al actor, oponiéndose, únicamente el Ministerio Público, que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, por ser plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Cuestiones litigiosas.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Ezequias, instando el divorcio contencioso de Aurelia.

Los litigantes contrajeron matrimonio el 11 de diciembre de 2004, y de esta unión nacieron dos hijos: Gabino y Gerardo, el NUM000 de 2005 y el NUM001 de 2008 respectivamente, teniendo el primero 13 años y el menor 10.

Debido a las desavenencias existentes entre ambos, el progenitor se trasladó a vivir a un pueblo de Cáceres.

Solicitaba la adopción de la Medidas siguientes:

La patria potestad sería compartida entre ambos progenitores; la guarda y custodia del hijo mayor, Gabino sería para los abuelos paternos, con los que convive desde su nacimiento, atribuyendo la guarda y custodia del menor, Gerardo a la madre, con quien convive.

En cuanto al régimen de visitas, el mayor, Gabino, debía quedar en libertad para que éste decidiera cuando lo estimase oportuno. Respecto al menor Gerardo, se permitirá contactar al progenitor con él por cualquier medio, pudiendo visitarlo los fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 20 horas, ampliable cuando hubiera puentes, debiendo ser recogido y entregado en caso de desacuerdo en el domicilio materno.

Las vacaciones serían por mitad entre ambos progenitores, si bien las de verano se establecerían por quincenas alternas.

En caso de desacuerdo la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares.

En el supuesto e imposibilidad o retraso en el ejercicio del derecho de visitas, el progenitor deberá comunicarlo a otro.

El uso de la vivienda familiar corresponderá a la Sra Aurelia, por ser la persona que vive allí en régimen de alquiler.

No se hará mención a la pensión de alimentos del hijo Gabino, pues los abuelos paternos asumen todos sus gastos. Respecto al menor, Gerardo, el progenitor abonará en concepto de pensión de alimentos 100€ mensuales durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la progenitora, con las actualizaciones anuales que correspondan conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se harán efectivos por mitad entre ambos cónyuges.

Solicitaba el divorcio y la disolución del régimen matrimonial, mediante el dictado de la sentencia.

Así mismo interesó la adopción de Medidas Coetáneas a la admisión de la demanda, en el mismo sentido que las anteriormente expuestas.

El Juzgado admitió la demanda a trámite y emplazó al Ministerio Fiscal y a la demandada.

La demandada formuló escrito de contestación, alegando que se casaron muy jóvenes y fueron a vivir a casa de los padres de él. Posteriormente, cuando nació el segundo hijo vivieron en una vivienda cedida por una amiga de la madre del progenitor.

El hijo Gabino estuvo con los abuelos paternos desde el principio, aunque se veía a diario con sus padres y hermano, pero aquellos se iban a pernoctar a su domicilio hasta que en la Navidad de 2017 se separó la pareja, y el niño menor se quedó con la madre, mientras que el padre se fue a vivir a un pueblo de Cáceres después de que el hijo Gerardo hiciera la Primera Comunión. Desde junio de 2018 la madre no puede visitar a su hijo Gabino que se quedó con la abuela paterna, que tenía problemas mentales.

Los dos menores están escolarizados en DIRECCION001, aunque en Centros diferentes. El mayor estudia 1º de Eso y el pequeño 5º de Primaria.

El hijo Gabino ha sido derivado a Salud Mental, por informe de la Orientadora Educativa del IES, que desacredita al menor para decidir con quien debe vivir, y quien debe tener la custodia, pues vive sin normas, sin la observancia de la madre desde junio de 2018.

El 14 de enero se practicaron las Medidas Coetáneas 762.01/2018 y el 21 de enero de 2019 se dictó Auto en el que se acordó que el menor Gabino seguiría en su situación actual, estableciendo un régimen de visitas en favor de la madre. En cuanto al menor, Gerardo, estableció un régimen de visitas en favor del padre. La vivienda familiar sería la ocupada por la madre y el menor en la DIRECCION000 de DIRECCION001. No estableció pensión de alimentos en favor de los menores, encargándose los progenitores de los gastos ordinarios y extraordinarios de uno y otro, Gabino por el padre y Gerardo por la madre.

Esta discrepaba de aquella decisión e interesaba que la patria potestad fuera compartida entre ambos progenitores; la guarda y custodia de los dos menores sería para la madre, y el régimen de visitas para el padre con Gabino serían los fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes a las 19 horas del domingo con pernocta y las vacaciones por mitad.

Ahora bien, como las relaciones del hijo Gerardo con el padre no son normalizadas, debería haber un régimen sucesivo de fines de semana alternos, de manera supervisada, sin pernocta en el PEF hasta que los técnicos dictaminen favorablemente, y sin periodos de vacaciones.

En cuanto al menor Gabino, en relación con la madre, se precisa también que se inicien de manera supervisada en el PEF hasta el 1 de junio de 2019, con informes técnicos, y que después de vacaciones sean normalizadas las visitas con la madre, cuando se informe favorablemente por aquellos.

La vivienda familiar sería para la madre y los menores, la que tienen en DIRECCION001, siendo la pensión de alimentos del padre de 180€ mensuales para cada hijo, pues se tenía conocimiento de que el padre trabajaba en el campo, con un salario de 1.200€, viviendo en casa de su actual pareja. Ella trabaja sin estar dada de alta en la Seguridad Social, con unos ingresos mensuales de 300 o 400€, teniendo ayuda de su abuela materna. En caso de que no se concediese a la madre la guarda y custodia del menor Gabino, ella pagaría una pensión mensual de 50€. Los gastos extraordinarios serán por mitad entre ambos progenitores.

Solicitaba el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda, mostrando su conformidad con los documentos auténticos aportados por las partes, y en cuanto a los hechos, los dejaba condicionados a la prueba de los mismos.

El Juzgado convocó a las partes a la Vista oral y practicadas las pruebas, se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Como queda dicho, el recurso se fundamenta en la forma de entrega y recogida de los menores para ejercer el régimen de visitas, y en el pago de las cargas que conlleva.

El recurso lo ha interpuesto la demandada, y únicamente se ha opuesto el Ministerio Fiscal, mientras que el actor no ha presentado ningún escrito. La apelante ha invocado la infracción de los artºs 90, 91, 92 y 94 del CC y el artº 477 de la Lec y 39 de la CE.

En este caso se cuestiona la forma de ejercer el derecho de visitas, que le corresponde sobre los menores, al progenitor no custodio.

(..)" El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC , que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia"( S.T.S de 16 de mayo de 2017 ROJ 1902/2017 ).

De otro lado el T S se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el interés del menor y su repercusión en el régimen de visitas:

(..)" En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten. En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York. La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción. No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas). 3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ). ( S.T.S de 26 de septiembre de 2022 ROJ 3402/2022 ).

En este caso, el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia ya tiene en cuenta que cada progenitor vive en un lugar diferente, el padre en un pueblo de Cáceres y la madre, a quien se ha concedido la guarda y custodia de los dos menores, en DIRECCION001.

La cuestión controvertida está en una precisión de la sentencia, en el sentido de que cuando la madre deje de vivir en DIRECCION001, será ella quien se encargue de la entrega de los menores en el domicilio que determine el progenitor, pues mientras tanto la entrega y recogida será en el domicilio de la madre.

Consideramos que esta declaración no es ajustada a derecho, porque ha tenido en cuenta una previsión de futuro sin determinar la distancia a la que se podría desplazar la progenitora, u otras circunstancias concretas, que pudieran concurrir para que se produzca un cambio tan drástico, hasta el punto de que fuera la progenitora quien tuviera que hacerse cargo en ese caso de los gastos de desplazamiento para ejercer el derecho de visitas.

El actor ha aceptado recoger y entregar a los menores en el domicilio de la madre, para ejercer el derecho de visitas, al no haber recurrido la sentencia. También lo indicó en el escrito de demanda. Pero además no se ha opuesto al recurso, por lo que hay que inferir que admite las alegaciones de la progenitora, en el sentido de que se ha trasladado a pocos kilómetros de DIRECCION001, y que es él quien debe hacerse cargo de los gastos de desplazamiento para ejercer su derecho de visitas respecto a los menores, como solicita la apelante.

En estos casos el T.S se ha pronunciado en los siguientes términos:

(..)" Esta Sala ha declarado, ya desde las sentencias 289/2014, de 26 de mayo ; 529/2015, de 23 de septiembre , 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre que: "[...] debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia. 1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil . 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil . Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc". En este sentido, la sentencia 482/2018, de 23 de julio señala que: "[...] en casos de ingresos similares de ambos progenitores ( sentencias 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ), que es el caso, ha optado la sala por repartir al 50% los gastos de desplazamiento del menor". Si bien, la anterior sentencia se refiere al desplazamiento del menor, la misma solución ha de imperar en el caso de que sea uno de los progenitores quien se traslade al lugar del domicilio del niño o de la niña para propiciar el régimen de visitas acordado. ( S.T.S de 18 de mayo de 2022 ROJ 1946/2022 ).

Ahora bien, este tema no se ha controvertido en la instancia, y el Juez lo ha incorporado sin fundamentar, ni tener en consideración que la madre carece de vehículo para realizar los desplazamientos y de que no cuenta con unos ingresos estables, pues gana entre 300 y 400€ al mes, sin estar de alta en la Seguridad Social, y no percibe ninguna pensión y está incluida como demandante de empleo. Los datos que tenemos del progenitor solo alcanzan al año fiscal de 2018, en que era empleado por cuenta ajena y percibía unos ingresos que oscilaban entre los 242,89 y 426,60€, mensuales.

Es obvio que sus ingresos actualmente han de ser superiores, pues ha aceptado el pago de las pensiones de alimentos y ha asumido los gastos de las entregas y recogidas de los menores, pese a tener una nueva unidad familiar en un lugar relativamente alejado de Granada, en un pueblo de Cáceres.

Por todo lo expuesto, se estima el recurso suprimiendo de la sentencia la mención que venimos examinando, puesto que los gastos de desplazamiento para recoger y entregar a los menores, en el domicilio de la madre, serán a cargo del progenitor.

CUARTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.1 de la Lec

Tampoco se hará referencia al depósito preceptivo, porque la apelante tiene reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos