Sentencia Civil 266/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 674/2022 de 08 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Mariola interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba sobre la cuantía de la pensión compensatoria, con infracción del artº 97 del CC y la jurisprudencia aplicable.

Actualmente la actora tiene 54 años y reconocido un grado de discapacidad del 55%. Esta discapacidad lejos de obtener una mejoría se agravará con el tiempo.

Cuando ha accedido al mercado laboral, lo ha hecho realizando tareas de limpieza, actualmente trabaja en la entidad las Nieves Servicios Generales de Limpieza S.L, como peón de limpieza. Continuará desarrollando el mismo trabajo, pero de forma más limitada por sus problemas de visión, que le han llevado a solicitar la adaptación de su puesto de trabajo para evitar tener que conducir sin iluminación suficiente.

El matrimonio ha durado 33 años hasta la separación de hecho, y la actora se ha dedicado al cuidado de la familia, desde el matrimonio que se celebró en 1989 hasta el 19 de abril de 2012, y a prestar ayuda a su marido en su actividad profesional.

Además los trabajos realizados son precarios, con continuas altas y bajas. Por ello la dedicación prestada a la familia se desarrolló durante 24 años, y empezó a trabajar, superados los 26 años, en 2015.

De otro lado la actora colaboró con el esposo llevando la contabilidad de la empresa. Por ello, la pensión a que pueda tener acceso se verá mermada por haber dedicado más de 26 años al cuidado de la familia. Únicamente ha cotizado 9 años, siendo el mínimo de 15 años para alcanzar la jubilación, con el derecho a una pensión contributiva.

Por su parte el Sr Martina lleva cotizados 39 años, lo que le permitiría incluso acceder a la prejubilación. Por otra parte, está registrado en el régimen general de autónomos desde marzo de 2016, y cotiza con una cuota mensual de 646,63€, más del doble del mínimo exigido, lo que le permitirá una jubilación holgada.

El divorcio produce un gran desequilibrio entre los cónyuges. Durante el periodo de la separación de hecho los cónyuges mantenían las cuentas comunes, abonando los gastos de suministro de la vivienda en común. En estas cuentas el Sr Martina ingresaba los rendimientos de su trabajo, que desde febrero de 2021 a enero de 2022 fueron de 69.681,45€, frente a los 10.200,00€ de la actora. Descontando el Iva declarado y la cuota de autónomos, el Sr Martina cuenta con 4.500,00€ mensuales, frente a los 850,00€ de la recurrente, que quedan reducidos por los gastos de 207,60€ a 642,39€ mensuales.

Por ello la pensión compensatoria ha de ser más elevada, solicitando en la demanda, 600,00€ mensuales en 14 pagas, lo que equivale a 700,00€ mensuales en 12 pagas. La cantidad fijada en la sentencia equivale al 18,8% de los ingresos mensuales netos del Sr Martina, cuando la mayoría de las Audiencias provinciales utilizan un porcentaje del 30 y el 45%.

En cuanto a la limitación temporal establecida, también argumentaba el error en la apreciación de la prueba y la infracción del artº 97 del CC y de la jurisprudencia aplicable.

No concurre ningún dato relevante, del que pueda deducirse que el desequilibrio desaparecerá en cinco años. La recurrente percibe un salario inferior al SMI, y su situación no variará en el futuro, pues transcurridos cinco años, tendrá 59, sin que el resto de circunstancias económicas y patrimoniales hayan variado. El escaso periodo de cotización, a causa de su dedicación al hogar familiar, le ha impedido desarrollar su carrera profesional.

En atención también a las patologías físicas, minusvalía del 55%, a la formación y experiencia profesional a la duración del matrimonio de 33 años, a la dedicación a la familia y a la promoción profesional del esposo, de alcanzar el mínimo de cotización estaría en las mismas circunstancias actuales. Lo que lleva a considerar la determinación del carácter vitalicio de la pensión.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso al demandado, que formuló escrito de impugnación de la sentencia, alegando el error en la valoración de la prueba y la concurrencia de hechos nuevos.

La juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta los documentos aportados por esta parte, pues ni los ingresos son fijos, ni tan altos como se refiere. Él es un trabajador autónomo, como encargado del mantenimiento de la maquinaria pesada en la mercantil Torrespapel S.L. Antes de adquirir su condición de autónomo hace cuatro años, trabajaba para la misma empresa, si bien como empleado laboral. Solo después de la separación de hecho, ha tenido más ingresos a fuerza de su sacrificio personal, pues previamente ganaba 2.000,00€ al mes.

Como trabajador autónomo tiene el riesgo de una disminución de sus beneficios o de perder a su único cliente, lo que le colocaría en una situación precaria. A parte del riesgo de sufrir accidentes en el desempeño de su trabajo, pues maneja maquinaria de gran envergadura, que le ha ocasionado bajas laborales.

Sus honorarios se han visto reducidos, y el saldo medio de los últimos meses es de 2.860€ mensuales, y a esta cantidad han de reducirse 400€ de IVA. De la cantidad resultante han de detraerse los gastos derivados de su profesión para obtener la ganancia real, que asciende a 1200€, por lo que la ganancia media es de 1.260€ mensuales en la actualidad.

También está próximo a la edad de jubilación, y ha de tenerse en cuenta las ganancias reales, frente a los 850€ mensuales que percibe la actora, para apreciar el desequilibrio existente entre ellos. A parte han de computarse los gastos personales, que ascienden a 1.000€. Por lo que sus ingresos no le permiten el pago de una pensión sin poner en riesgo su propia subsistencia.

El 25 de noviembre del pasado año se anunciaba en la empresa en que trabaja un Expediente de suspensión de contratos de trabajo por causas organizativas de carácter productivo, que afectará a todas las plantas de producción. También por correo electrónico se le comunicó el 1 de diciembre, que por el continuado descenso de la producción, se realizarían paros en la producción desde este mes que se prolongarían al tercer trimestre de 2023, y que se ha iniciado el proceso para la aplicación de un ERTE.

Esta situación impedirá al recurrente trabajar y facturar regularmente.

La esposa tiene unos ingresos de 850€ mensuales distribuidos en 14 pagas. Tiene en la actualidad 54 años, y está trabajando desde el año 2012. La deficiencia visual de la recurrente no es sobrevenida sino congénita, y no le ha impedido su acceso al mercado laboral. Está disfrutando de la vivienda familiar desde que se produjo la separación de hecho, y por acuerdo de las partes en el acto de la vista se le reconoció un periodo de cinco años. Esta vivienda tiene un valor de venta de 250.000€ y supone un alquiler mensual de 1.200€. Mientras el recurrente abona un alquiler mensual de 300€.

En el sótano de la vivienda había un taller doméstico en el que el recurrente realizaba trabajos extras para completar su trabajo.

Los cónyuges tenían ahorros en común que ascendían a 80.000€, por lo que la Sra Mariola cuenta también con 40.000€.

En conclusión, actualmente los ingresos de uno y otro no generan un desequilibrio que justifique el pago de la pensión. Debe valorarse, ante las circunstancias laborales del Sr Martina, si el interés más necesitado de protección es el de la Sra Mariola.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia, rechazando la pensión compensatoria.

De este escrito el Juzgado dio traslado a la actora, que formuló alegaciones rechazando el error en la apreciación de la prueba, siendo correcta la interpretación de la misma.

Los ingresos del impugnante quedaron suficientemente acreditados en la instancia, y los riesgos que proclama son futuribles, que en su caso darían lugar a la Modificación de Medidas. Se oponía también a la admisión de la prueba documental del impugnante, y solicitaba finalmente se tuviera por formulado el escrito de alegaciones.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.

La representación procesal de Mariola interpuso demanda de divorcio, contra Martina.

Se basaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio en DIRECCION001 el 6 de mayo de 1989. De dicha unión nacieron dos hijos, Agueda el NUM002 de 1992 y Avelino el NUM003 de 1995.

El régimen económico matrimonial ha sido el de gananciales, y el domicilio familiar estaba situado en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000.

La hija tiene en la actualidad 30 años y tiene independencia económica. El hijo tiene 27 años y convive con la madre en el domicilio familiar.

El demandado se marchó de casa en febrero de 2020, pero ingresaba sus rendimientos de trabajo en la cuenta común, y dejó de hacerlo en febrero de 2022.

El demandado ha trabajado en Papelera de DIRECCION002 (Torrespapel S.L ), superando sus ingresos los cinco mil euros.

Mariola se ha dedicado durante el matrimonio al cuidado de la familia, y no ha trabajado hasta 2015, prestando sus servicios en una empresa de limpieza, Las Nieves. Su cotización no le garantiza una jubilación, y no puede acceder a otro trabajo porque tiene reconocida una discapacidad del 55% por su limitación visual. Sus ingresos oscilan entre los 700 y 800€ mensuales.

La disolución del matrimonio le genera a la actora un desequilibrio económico respecto al esposo. Durante el tiempo del matrimonio no pudo promocionarse laboralmente, mientras que el demandado si lo hizo y aseguró su vida laboral.

Por ello se consideraba acreedora de una pensión compensatoria de 600,00€ en catorce pagas mensuales, con carácter indefinido, que se revisaría anualmente conforme al IPC.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia de divorcio, y como medidas, la atribución del uso de la vivienda familiar, haciéndose cargo del pago de los suministros y los de la propiedad por mitad. La pensión compensatoria sería de 600,00€ mensuales en catorce pagas, y con carácter indefinido.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al demandado, que se personó y formuló escrito de contestación, discrepaba de la situación personal y económica de los cónyuges. La esposa no se ha dedicado durante todo el matrimonio al cuidado de la familia, pues ha prestado muchos servicios en el sector de la limpieza, lo que le ha reportado sus propios ingresos, pues el salario del demandado ha sido de 1.000,00 a 1.200,00€ mensuales, mientras que la nómina de la actora supera los 800€ mensuales.

La discapacidad no le ha impedido a la actora acceder al mercado laboral, pues no tiene reconocida la incapacidad laboral. También podría beneficiarse de ayudas a nivel de asuntos sociales. De otro lado, la esposa viene disfrutando de la vivienda familiar, y tiene acceso a los ahorros generados durante el matrimonio, que ascienden a 100.000,00€.

Él tiene 57 años y está dado de alta como autónomo, trabajando en exclusiva para la mercantil Torrespapel S.L. Los problemas económicos de la empresa en la que trabaja, hacen que su estabilidad económica no esté garantizada.

Además ha de asumir numerosos gastos por su carácter de autónomo, abonando por cotizaciones sociales, 650,00€ mensuales; así como un seguro de responsabilidad civil que supone 120€ al mes, además de los gastos de asesoría y de las declaraciones trimestrales. Así mismo se desplaza a diario a DIRECCION002, por lo que tiene gastos de combustible por razón de su trabajo, que pueden cifrarse en 400,00€ al mes, a parte de gastos de seguro del vehículo, y la obligación a veces de comer en los bares, y comprar sus propias herramientas y ropa de trabajo. Actualmente vive en un piso de alquiler por el que paga la cantidad de 320,00€ y otros 40€ por plaza de aparcamiento.

Rechazaba la concesión de la pensión compensatoria que se pide en la demanda, pues el divorcio no produce un desequilibrio económico entre ambas partes.

Estaba conforme con la declaración de divorcio, y en cuanto a las medidas, entendía que no procedían las relativas a la guarda y custodia y alimentos, porque los hijos eran mayores de edad, e independientes económicamente.

El uso de la vivienda familiar que tiene carácter ganancial debe atribuirse a la actora por un periodo de tres años, hasta que el hijo común tenga 30 años, siendo la Sra Mariola quien debe asumir el pago de los suministros, mientras continúe con el uso de la vivienda.

El régimen económico del matrimonio fue el de gananciales, debiendo procederse a su disolución, siendo atribuidos los bienes que lo integran equitativamente a ambos cónyuges. Se revocarán los poderes que se hubieran otorgado con anterioridad.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

Las partes fueron convocadas a la vista oral y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, y la impugnación de la sentencia, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Ambos litigantes se opusieron a la sentencia de instancia, la actora formuló recurso de apelación y el demandado impugnó la sentencia.

La actora recurrió el importe de la pensión compensatoria, interesando que la cuantía fuera la solicitada en la demanda, de 600€ mensuales en catorce pagas anuales, y de carácter ilimitado, alegando la infracción de artº 97 del CC.

El demandado invocó el error en la apreciación de la prueba y solicitó que no se concediese la pensión compensatoria, al tiempo que aportaba nuevos documentos e interesaba el recibimiento a prueba y la celebración de la vista oral.

Por la coincidencia de las pretensiones de los apelantes, aunque en sentido opuesto, resolveremos conjuntamente los motivos del recurso y de la impugnación de la sentencia.

Como queda dicho, se trata del divorcio de los litigantes, aceptado por ambos, y de las medidas definitivas derivadas de aquella declaración, que inciden en la procedencia de la pensión compensatoria para la esposa, Mariola, y en la cuantía y duración de la misma.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

" (..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

La Juez de instancia ha valorado las pruebas practicadas, en particular la documental que aportaron ambas partes, y lo ha hecho conjuntamente concluyendo conforme a la sana crítica. Aún así compartimos en general sus conclusiones, aunque mostramos nuestra disconformidad con algunas de ellas por los motivos que pasamos a exponer.

(..)" Como señalamos en la STS 100/2020, de 20 de febrero , "[...] la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital". En el caso enjuiciado, no se cuestiona la existencia del desequilibrio económico determinante del establecimiento de la pensión compensatoria, sino el carácter temporal que la sentencia de la Audiencia fijó para su percepción, con una extensión máxima de tres años, que se consideró suficiente para la reintegración de la recurrente en el mundo laboral y superar el desequilibrio económico existente en relación con su situación anterior en el matrimonio, durante la cual la demandada, al menos los últimos 25 años, se dedicó al cuidado de su familia constituida por su marido y dos hijos, postergando de esta forma su integración y formación laboral, todo ello en contra del criterio del Juzgado que la señaló con carácter indefinido. La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo con altos índices de probabilidad, lo que implica un juicio prospectivo o de futuro circunstancial y prudente, que se aleje de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación. Es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada entre otras en las SSTS 304/2016, de 11 de mayo ; 153/2018, de 15 de marzo ; 692/2018, de 11 de diciembre ; 598/2019, de 7 de noviembre ; 120/2020, de 20 de febrero y 245/2020, de 3 de junio , la que sostiene con respecto a la extensión temporal de la pensión compensatoria que: 1) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso. 2) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC . 3) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción. 4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad. 5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio. ( S.T.S 7 de julio de 2020 ROJ 2672020).

Para determinar la procedencia de la pensión compensatoria debemos tener en cuenta la situación personal y económica de ambos cónyuges, al tiempo de la ruptura matrimonial, para poder inferir si concurre el desequilibrio exigible, y la limitación temporal, en su caso, de la referida pensión.

Los litigantes contrajeron matrimonio en DIRECCION001, el 6 de mayo de 1989, y de esta unión nacieron dos hijos, Agueda, el NUM002 de 1992 y Avelino, el NUM003 de 1995.

Es un hecho no cuestionado, pues, que los hijos son de mayor edad y ostentan independencia económica. No obstante ello, durante el matrimonio han estado al cuidado de la progenitora, que no ha ejercido ninguna activid ad profesional hasta que empezó a trabajar en 2015, en la empresa de limpieza "Las Nieves". En la Declaración de la renta, correspondiente al ejercicio fiscal de 2020, obtuvo unos ingresos netos de 8.550,00€ anuales, que en la actualidad suponen unos 850€ mensuales. La Sra Mariola también tiene declarada una discapacidad del 55% por limitación visual, reconocida por Resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de 7 de octubre de 2011.

Como declaró la hija Agueda en la vista oral, la progenitora también ha ayudado a su esposo a llevar la contabilidad de la empresa. Actualmente tiene 55 años, y aunque la discapacidad que tiene no le ha impedido incorporarse al mercado laboral, ciertamente su periodo de cotización hasta alcanzar la edad de jubilación no le permitirá tener una pensión contributiva digna para hacer frente a sus necesidades. Máxime si tenemos en cuenta que por acuerdo de los litigantes el uso de la vivienda familiar queda limitado a cinco años, a partir de la sentencia de instancia.

La liquidación de la sociedad de gananciales, cuando tenga lugar, beneficiará a ambos litigantes, y no puede tenerse en consideración ahora para determinar si es o no procedente la pensión compensatoria, que atiende al desequilibrio existente al tiempo de la ruptura matrimonial.

Por lo que se refiere a la situación económica y personal del demandado, aportó con la contestación a la demanda, una serie de gastos para contrarrestar los ingresos que obtiene por su trabajo en la entidad Torraspapel S.L.

El Sr Martina tiene cotizados 14.331 días en la Seguridad Social, y se dio de alta como autónomo para la reparación de maquinaria, el 1 de marzo de 2016, permaneciendo actualmente en esta situación.

No obstante, del extracto de la cuenta bancaria aportado con la contestación, se infiere que en 2021 el Sr Martina obtuvo unos ingresos medios de 5.700€ mensuales. De esta cantidad hay que descontar las cuotas satisfechas por el alta en régimen de autónomos de la Seguridad Social de 630€ aproximadamente y el IVA declarado, que por este concepto en 2021 ascendió a 8.055,32€.

También tiene que afrontar otros gastos, como los de seguro de responsabilidad civil, desplazamientos a DIRECCION002 y gastos de material y ropa de trabajo, que cuantifica en 520€ mensuales, a parte del alquiler de la vivienda y plaza de garaje, que suponen un total de 360€ mensuales.

Con el escrito de impugnación de la sentencia se aportaron una serie de documentos, que fueron desestimados por esta Sala, porque no concurrían los presupuestos legales para ello, y la resolución devino firme.

A la vista de las pruebas practicadas, consideramos que la actora es acreedora de una pensión compensatoria, en la cuantía establecida en la sentencia de instancia, pues no concurren pruebas suficientes para ampliar la cantidad a catorce pagas anuales.

El importe establecido de 600€ mensuales, a favor de la Sra Mariola, lo consideramos ajustado a las circunstancias concurrentes en ambos litigantes, ante el desequilibrio que la ruptura familiar ha supuesto, después de 33 años de matrimonio, y de haber dedicado la mayor parte de su vida al cuidado de la familia, sin poder afianzar su preparación profesional, al contrario de lo que ha sucedido con el demandado.

Esta cantidad deberá ser por tiempo ilimitado, pues la limitación temporal de cinco años no será suficiente para paliar el desequilibrio existente, con la dificultad añadida de que la Sra Mariola pueda prosperar en el ámbito laboral, no constando que tenga una preparación o cualificación en ese aspecto, pues se dedica a la limpieza en una empresa especializada, en la que no supera el SMI.

Los hechos nuevos que adujó el demandado en la impugnación, no son concretos, y obedecen a la crisis económica que afecta a diversos sectores. Se trata de circunstancias futuribles, que de afectar de forma sustancial a su economía, siempre cabe la posibilidad de instar una Modificación de medidas.

Por todo ello se estima parcialmente el recurso de apelación, y se desestima la impugnación de la sentencia, en la forma anteriormente expuesta, revocando en parte la sentencia de instancia.

CUARTO.- No se hará mención a las costas del recurso, conforme al artº 398.2 de la Lec. Las de la impugnación serán a cargo de quien la formuló, artº 398.1 de la Lec.

Se devolverá el depósito constituido a la apelante, según lo dispuesto en el Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ 1.8.

Vistos los preceptos transcritos