Sentencia Civil 270/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 710/2022 de 08 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Isidoro interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, en relación con el cambio en la situación económica de los litigantes respecto al Convenio regulador firmado el 23 de noviembre de 2011, en concreto con el uso de la vivienda familiar.

En dicho convenio se acordó, entre otras medidas, que el uso y disfrute de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, se atribuía a la esposa, y a los hijos en los periodos que convivieran con ella, por el plazo y condiciones libremente pactados, y que se establecieron más adelante. En aquel momento el esposo, tras cambiar su domicilio de mutuo acuerdo, vivía en la casa de la CALLE001 nº NUM001, que es propiedad privativa del mismo.

La guarda y custodia de los dos hijos menores, Paula y Mauricio la ejercerían de forma compartida, al igual que la patria potestad.

En cuanto a la liquidación de la sociedad de gananciales, se hacía constar que la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, es propiedad privativa del esposo, por haberla adquirido en estado de soltero. El uso y disfrute de la vivienda se atribuyó a la esposa e hijos hasta que estos alcanzaran la independencia económica y dejaran de habitar con su madre. En el supuesto de que antes de ese momento, la esposa, cuando se lo permitieran sus ingresos, procediese a adquirir otra vivienda, sea en propiedad o en arrendamiento, se comprometía a dejar la vivienda familiar en el plazo de 30 días, debiendo hacer entrega de la misma al esposo, en perfecto estado de habitabilidad.

Durante el tiempo en que ocupara la vivienda, la progenitora se haría cargo de los gastos, a excepción del IBI y del seguro de la vivienda, que serían satisfechos por el Sr Isidoro.

Durante el matrimonio los cónyuges efectuaron los pagos del crédito hipotecario de la vivienda, y de un crédito personal suscritos por ambos con Caja Granada. En atención al uso de la vivienda, la esposa renunciaba a cuantos derechos de crédito le pudieran corresponder por los pagos realizados, manifestando no tener nada que reclamar al Sr Isidoro.

El recurrente instaba la Modificación de Medidas, por la alteración de la situación económica de ambas partes, en el sentido de que se cumplen los requisitos para que la esposa arriende una vivienda y deje al actor el uso y disfrute de la vivienda familiar. Los derechos de crédito por el pago de los préstamos hipotecario y personal, están más que saldados por la ocupación de la vivienda durante 11 años. Todo ello sin afectar el uso que corresponde a los menores durante quince días, que serían los que estarían con el padre.

Ha quedado acreditado, en cuanto a los ingresos del Sr Isidoro, que éste se ha hecho cargo del pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, aunque este gasto lo compartió durante 8 años que duró el matrimonio. El actor se ha vuelto a casar en régimen de separación de bienes, y ha ampliado su familia con dos nuevos hijos.

Tras la crisis económica tuvo que vender la otra vivienda privativa, situada en la CALLE001 nº NUM001 de DIRECCION000 para pagar deudas, y por su despido laboral debido al Covid, al igual que su actual esposa, están dados de alta en situación de desempleo, cobrando un subsidio de 452€ mensuales. La actual esposa no cobra nada.

La situación de la demandada ha mejorado desde la firma del Convenio regulador, en su trabajo de Alcampo dónde presta sus servicios desde hace 20 años, pasando de media jornada laboral, a situación indefinida a jornada parcial de seis horas.

A los hijos no les afectará el cambio de la vivienda familiar, porque seguirán viviendo allí cuando residan con su padre.

Por ello solicitaba la modificación del pacto nº II del Convenio regulador, y la aplicación de la estipulación VII del inventario y liquidación de la sociedad de gananciales, pues concurren los requisitos para que la demandada pueda alquilar una vivienda.

El Convenio recogió la voluntad de las partes al alcanzar el acuerdo global aprobado en la sentencia de divorcio, y después de que la esposa haya vivido en el domicilio familiar durante once años, han cambiado las circunstancias laborales de ambas partes, por lo que interesaba la Modificación del Convenio en el sentido expuesto, al haber cambiado de forma sustancial la situación de ambos progenitores.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso a la demandada y al Ministerio Fiscal. La demandada formuló escrito de oposición, alegando que el actor ha obviado la jurisprudencia que confiere a los cónyuges, en el ejercicio de su voluntad, celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, y en relación con los hijos, siempre que se respete el interés del menor, por la fuerza vinculante de los pactos.

La demandada renunció en el Convenio al crédito que le pudiera corresponder por los pagos del préstamo hipotecario realizados durante el matrimonio, en atención a que se le había asignado el uso y disfrute de la vivienda familiar, en los términos pactados.

La asignación de la vivienda no fue una concesión graciosa, sino una transacción en los términos establecidos en el Convenio.

El recurso era una reproducción del escrito de la demanda, por lo que también reproducía ella los argumentos de la contestación a la demanda. Además, desde octubre de 2017 la hija Paula vive exclusivamente con la madre, y ésta satisface todos sus gastos, con la agravante de que el progenitor no ha abonado ninguna cantidad desde esa fecha. El recurrente está construyendo actualmente un chalet en una zona residencial de DIRECCION000, AVENIDA000 nº NUM002, a parte de la que ocupa, que se encuentran registradas a nombre de su actual esposa, Adelina, buscando discriminar a los descendientes en el futuro.

La demandada trabaja en el mismo lugar que lo hacía cuando se produjo el divorcio, con una nómina mensual de 1.100,00€ mensuales, que básicamente es la misma que cuando se firmó el Convenio. Los hijos comunes siguen siendo menores de edad, estudiantes y sin independencia económica. Ella tampoco tiene medios económicos para comprar o alquilar otra vivienda, por lo que lo acordado en la sentencia se ajusta al Convenio. No ha habido un cambio significativo en las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se suscribió el Convenio, prueba que hubiera correspondido al actor.

Terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal también formuló escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia por considerarla ajustada a derecho. Al no resultar acreditado el cambio sustancial de las circunstancias existentes con anterioridad, y que se tuvieron en cuenta para la estipulación del uso de la vivienda familiar. Los hijos no tienen independencia económica, ni la demandada ha podido alquilar o adquirir una vivienda con los ingresos que percibe.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal del recurrente, instando la Modificación de Medidas Definitivas, contra Maite, con intervención del Ministerio Fiscal.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

En el Procedimiento de Divorcio de Mutuo acuerdo nº 1010/2011 del Juzgado de instancia se dictó sentencia el 14 de febrero de 2012, en la que se declaró disuelto el matrimonio por divorcio entre los litigantes, y se aprobó el Convenio regulador suscrito por ambos el 23 de noviembre de 2011.

En dicho Convenio se acordó lo siguiente:

"En el Acuerdo II.- Del domicilio y ajuar familiar.- El uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000, número NUM000 de DIRECCION000, queda atribuido a la esposa, quien continuará residiendo en el mismo, en compañía de sus hijos en los períodos que a la misma corresponde su guarda y custodia, por el plazo y condiciones que, libremente, han acordado los comparecientes y se establecen más adelante.- ... Se hace constar que, en la actualidad, el esposo, tras cambiar de domicilio por mutuo acuerdo, reside en la vivienda sita en DIRECCION000, CALLE001, número NUM001, que es de propiedad privativa del mismo.- III.- De la patria potestad, guarda de los hijos habidos en el matrimonio.- Ambos cónyuges expresamente acuerdan que los dos hijos menores habidos en el matrimonio, Paula y Mauricio, quedarán bajo la guardia y custodia de ambos progenitores, quienes la ejercerán de manera conjunta, manteniendo la patria potestad compartida.- VII.- Del inventario y liquidación de la sociedad de gananciales.- ... Expresamente se hace constar que la vivienda sita en CALLE000, nº NUM000 de DIRECCION000, es propiedad privativa del esposo, por haberla adquirido en estado de soltero. El uso y disfrute de dicha vivienda se atribuye a la esposa, desde ahora hasta la fecha en que ambos hijos alcancen independencia económica y dejen de habitar en la referida vivienda junto con su madre. En el supuesto de que, con anterioridad a dicho momento, la esposa, tan pronto se lo permitan los medios económicos de que disponga, proceda a adquirir una vivienda, sea en propiedad o en arrendamiento, se compromete y obliga a desalojar la vivienda de CALLE000, nº NUM000 en el plazo de 30 días, debiendo hacer entrega de la misma al esposo en perfectas condiciones de habitabilidad; ... Durante todo ese tiempo que Doña Maite ocupe la referida vivienda serán de su cargo y cuenta ..., con las únicas excepciones del Impuesto de Bienes Inmuebles, y del seguro de la vivienda que serán satisfechos por el propietario, el Sr. Isidoro".

Pretendía la Modificación del Acuerdo II y VII, en cuanto que habían transcurrido casi diez años desde la sentencia de divorcio, y habían cambiado sustancialmente las circunstancias personales, laborales y económicas del Sr Isidoro, y las que se tuvieron en cuenta cuando se firmó el Convenio.

El actor ha contraído nuevo matrimonio, y tiene dos hijos más, Mauricio y Casimiro de 8 y 4 años de edad, aparte de los dos hijos comunes, Paula y Constancio.

En 2017 el actor constituyó con otro socio la empresa hortofrutícola "Casido Fruit S.L ", con la referida empresa contrajo muchas deudas, que le obligaron a vender su casa de DIRECCION000 situada en la CALLE001 nº NUM001. En enero de 2021 vendió sus participaciones sociales, y la citada vivienda la enajenó a su actual esposa con carácter privativo, porque tienen régimen de separación de bienes, y con el precio abonó bastantes deudas.

La vivienda en la que habitan la demandada y sus dos primeros hijos, situada en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, también es privativa suya, y está gravada con un préstamo hipotecario a favor de Caja de Granada, actual Bankia, cuya cuota hipotecaria abona él en exclusiva.

Tras la crisis económica, el actor y su actual esposa están en situación de desempleo, recibiendo él una pensión de 452€ mensuales. Su situación económica actual es muy precaria, y una familia de seis personas sobrevive con una pensión de la Seguridad Social.

La demandada, en cambio, trabaja desde hace 20 años en Alcampo Motril, con un trabajo fijo y estable.

En los diez años transcurridos desde que se firmó el Convenio la esposa no ha dado cumplimiento al acuerdo VII, pues no ha tenido la intención de buscar una vivienda. Por ello, en un intento de llegar a un acuerdo le dirigió un burofax para que desalojara la vivienda familiar en el plazo de dos meses, hasta el 10 de diciembre del presente año.

Interesaba la modificación del Convenio regulador, en el sentido de que el uso y disfrute de la vivienda familiar fuera para su propietario, quien continuará residiendo en el mismo en compañía de sus hijos, en los periodos en que estén con su padre.

Este cambio no afectará a los menores porque seguirán viviendo en la casa de CALLE000 nº NUM000, donde se trasladará el actor con su nueva familia, poniendo a la venta o alquiler la vivienda de la CALLE001, propiedad de su actual esposa, y así poder obtener un beneficio económico para poder vivir el matrimonio y sus cuatro hijos, pagar el préstamo e ir saldando las deudas.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia en la que se acordase la Modificación del Convenio regulador, en el sentido expuesto, atribuyendo al actor el uso de la vivienda familiar, quien continuará residiendo con sus hijos en los periodos que le corresponda su guarda y custodia. Los bienes gananciales que constituyen el ajuar familiar, muebles, electrodomésticos y enseres existentes en la vivienda, se distribuirán entre los litigantes, cuando la demandada deje la vivienda, adjudicándose entre ellos por mitad. La cochera será utilizada únicamente por el Sr Isidoro.

El Juzgado admitió a trámite la demanda, y emplazó al Ministerio Fiscal y a la demandada.

El Ministerio Público contestó a la demanda, admitiendo los hechos en cuanto al divorcio, los hijos menores y la sentencia de divorcio. Los demás tendrían que ser probados, y no se pronunciaba sobre la cuestión de fondo, en tanto que fuera adverada.

En cuanto a los menores dictaminaría en el momento procesal oportuno.

La demandada formuló escrito de contestación, alegando que conforme a la doctrina jurisprudencial los Convenios reguladores constituyen el libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, y no está condicionada su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación judicial, encajan dentro de los negocios jurídicos de familia, y tienen fuerza vinculante entre los cónyuges.

Reconocía los pactos del Convenio regulador sobre la vivienda familiar situada en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, propiedad privativa del esposo, pero la demanda omite una circunstancia de especial transcendencia, y es que en compensación por el uso de la vivienda familiar, la esposa renunciaba a los derechos de crédito que le pudieran corresponder por los pagos realizados de los préstamos, el hipotecario y el personal, satisfechos durante el matrimonio, manifestando no tener nada que reclamar al Sr Isidoro por estos conceptos.

La vivienda estaba gravada con una hipoteca con la Caja General de Granada que se pagaba con cargo a la sociedad de gananciales, que se inició con el matrimonio de los litigantes el 8 de mayo de 2004. Surgió una comunidad romana, por cuotas, durante el matrimonio que duró 8 años. La asignación de la vivienda fue una transacción en el marco de la negociación del Convenio regulador.

Aunque se pactó la custodia compartida, de facto, la esposa se ha encargado del cuidado exclusivo, atendiendo todas las necesidades de la hija Paula, sin que el padre haya contribuido a gasto alguno, desde el mes de octubre de 2017.

De otro lado, el actor tiene otra vivienda de su propiedad en la CALLE001 nº NUM001 de DIRECCION000, aunque la actual esposa del actor, Adelina aparece en el Registro de la Propiedad como la titular de la misma, y de la parcela situada en la AVENIDA000 nº NUM002 de DIRECCION000, destinada a uso residencial, donde están construyendo un chalet individual adosado.

La demandada sigue trabajando en la misma empresa que cuando se produjo el divorcio, Alcampo Motril, donde percibe un sueldo mensual de 1.100€, por lo que su situación económica sigue siendo la misma. Además, los hijos aún son menores de edad y estudiantes, por lo que no tienen independencia económica. No concurre el supuesto pactado para que cese el uso de la vivienda familiar.

Destacaba la escasa consideración que tenía el actor con ella y sus hijos. Si la demandada tuviera que abandonar la vivienda familiar, no podría sufragar los gastos de otra similar, ni su sustento personal y el de sus hijos.

Según el informe pericial que aportaba, el alquiler de una vivienda situada en la misma zona y de similares características sería entre 500 y 600€ mensuales, que no podría atender la demandada y cubrir sus necesidades vitales.

No concurrían los supuestos pactados en el Convenio regulador para poner fin al uso de la vivienda familiar, ni se había producido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el Convenio, por lo que concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Vista oral, sosteniendo sus respectivas pretensiones, y solicitando el recibimiento a prueba. Se practicaron las declaradas pertinentes, y finalmente se dictó sentencia desestimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

El actor fundamenta su recurso en el error en la apreciación de la prueba, en relación con el cambio en la situación económica de los litigantes respecto al Convenio regulador firmado el 23 de noviembre de 2011, que afecta al uso de la vivienda familiar. Reiteraba los pedimentos realizados en su escrito de demanda.

Para resolver estas cuestiones partiremos de lo siguiente:

" (..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

Se trata de la Modificación de medidas definitivas pactadas en el Convenio regulador de 23 de noviembre de 2011, que resultó aprobado en la sentencia de 14 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de instancia en el Procedimiento de divorcio nº 1010/2011. Se refería al cambio de las circunstancias operadas en la situación económica de ambos cónyuges, que propiciaba la alteración de lo pactado respecto al uso de la vivienda familiar situada en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, que se le atribuyó a la esposa e hijos comunes, Paula y Constancio.

Se ha practicado una extensa prueba y el Juez de instancia la ha valorado de forma conjunta, extrayendo sus conclusiones, conforme a la sana crítica. Por lo que compartimos sus conclusiones por ser ajustadas a derecho.

La modificación que se solicita es de los acuerdos II y VII del referido Convenio, que establecen lo siguiente:

II.- Del domicilio y ajuar familiar.- El uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000, número NUM000 de DIRECCION000, queda atribuido a la esposa, quien continuará residiendo en el mismo, en compañía de sus hijos en los períodos que a la misma corresponde su guarda y custodia, por el plazo y condiciones que, libremente, han acordado los comparecientes y se establecen más adelante.- ... Se hace constar que, en la actualidad, el esposo, tras cambiar de domicilio por mutuo acuerdo, reside en la vivienda sita en DIRECCION000, CALLE001, número NUM001, que es de propiedad privativa del mismo.-

VII.- Del inventario y liquidación de la sociedad de gananciales.- ... Expresamente se hace constar que la vivienda sita en CALLE000, nº NUM000 de DIRECCION000, es propiedad privativa del esposo, por haberla adquirido en estado de soltero. El uso y disfrute de dicha vivienda se atribuye a la esposa, desde ahora hasta la fecha en que ambos hijos alcancen independencia económica y dejen de habitar en la referida vivienda junto con su madre. En el supuesto de que, con anterioridad a dicho momento, la esposa, tan pronto se lo permitan los medios económicos de que disponga, proceda a adquirir una vivienda, sea en propiedad o en arrendamiento, se compromete y obliga a desalojar la vivienda de CALLE000, nº NUM000 en el plazo de 30 días, debiendo hacer entrega de la misma al esposo en perfectas condiciones de habitabilidad; ... Durante todo ese tiempo que Doña Maite ocupe la referida vivienda serán de su cargo y cuenta ..., con las únicas excepciones del Impuesto de Bienes Inmuebles, y del seguro de la vivienda que serán satisfechos por el propietario, el Sr. Isidoro.-

La demanda contiene este extracto del Convenio regulador, pero omitió una parte importante del mismo, en la que la demandada ha fundamentado su oposición. Así en el Acuerdo VII también se indica lo siguiente:

"Durante el matrimonio, los comparecientes han venido abonando las cuotas correspondientes al crédito hipotecario que grava la referida vivienda de CALLE000, número NUM000, así como los vencimientos del crédito personal suscrito por ambos comparecientes con Caja Granada. En atención a la asignación de uso de la referida vivienda a la esposa, Doña Maite renuncia a cuantos derechos de crédito le pudieran corresponder por los pagos realizados de dichos préstamos durante el matrimonio, manifestando no tener nada que reclamar al Sr. Isidoro por dichos conceptos".

Dicho lo que antecede indicaremos ,

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

De otro lado, como de un Convenio regulador se trata:

(..)" El principio de la autonomía privada tiene su fundamento positivo en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, así como, en el art. 10 de la referida Carta Magna , en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, y, por ende, a establecer los pactos que se consideren convenientes para configurar las relaciones jurídicas privadas. Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que: "[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]". Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público. La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que los cónyuges: "[...] en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales [...]. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial". En el mismo sentido, más recientemente, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero . No ha de ofrecer duda, por lo tanto, que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional.( S.T.S de 21 de febrero de 2022 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el recurso que nos ocupa.

TERCERO.- Los términos pactados en el Convenio regulador son claros, y vinculan a los litigantes en la forma que queda dicho, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.

A diferencia de lo que se sostiene en el recurso, consideramos que no se han producido desde la firma del Convenio alteraciones sustanciales con estabilidad en el tiempo, que fundamenten el cambio de uso de la vivienda familiar.

La situación personal del actor ha cambiado porque ha contraído nuevo matrimonio, y de esa unión ha tenido dos hijos más, Mauricio y Casimiro de 8 y 4 años de edad cuando se interpuso la demanda. De otro lado el 23 de agosto de 2021 se declaró en situación de desempleo, al igual que su actual esposa, en septiembre de ese mismo año. Aunque no consta cual sea su situación actual, y los ingresos que tengan cada uno de ellos, la prestación de la Seguridad Social que percibía el Sr Isidoro al tiempo de la interposición de la demanda era de 452€ mensuales.

Ahora bien, no consta que sus bienes propios se hayan reducido, y que se encuentre en una situación precaria, y que carezca de otra vivienda, precisando la familiar. Al contrario, la que habitaba cuando se produjo el divorcio, en la CALLE001 nº NUM001 de DIRECCION000, ha pasado a ser propiedad de su actual esposa por compraventa, según figura en la nota registral del Registro de la Propiedad nº 1 de Motril. Además, la actual cónyuge del actor, Adelina es titular de una parcela en la AVENIDA000 de DIRECCION000, en la que se está construyendo un chalet adosado. A parte de ello, la vivienda familiar de que se trata, es propiedad privativa del demandante, que desde el Convenio regulador se hizo cargo del pago de la hipoteca, pero durante el matrimonio los pagos se hicieron con cargo a la sociedad de gananciales. De ahí que en el Convenio se indique que la atribución del uso de la vivienda a la progenitora y a los dos hijos, sea en compensación con los créditos que ostenta frente al Sr Isidoro, derivados de los pagos del préstamo hipotecario y personales, que se hicieron efectivos durante el matrimonio, sin que a partir de ese momento tuviera nada que reclamar por ello.

Estos datos se han omitido en la demanda, y son de especial interés para determinar que el uso de la vivienda familiar y del ajuar familiar a la Sra Maite, no le fue atribuido únicamente hasta que los hijos obtuvieran la independencia económica, o antes cuando la progenitora pudiera adquirir una vivienda en alquiler o propiedad, sino que estuvo condicionado a la renuncia a los créditos que le correspondían por los pagos realizados durante el matrimonio, que se rigió por el régimen de gananciales.

En cualquier caso, la situación económica de Maite no ha variado desde el divorcio. Sigue trabajando en Alcampo Motril, y en la Declaración de la Renta correspondiente al ejercicio fiscal de 2021, obtuvo unos ingresos netos de 14.291,62€, siendo la nómina mensual que percibió durante 2022 de aproximadamente 1.100,00€ mensuales.

Desde el año 2017 la hija mayor Paula convive con su madre, pese a regir el régimen de custodia compartida entre los cónyuges, siendo la progenitora la que se la encargado en exclusiva de todos los gastos generados por aquella. A pesar de sus limitados ingresos, que no le permitirían afrontar los gastos de arrendamiento de una vivienda similar a la que habita con sus hijos, evaluada pericialmente entre 500 y 600€ mensuales. Además los hijos siguen siendo menores de edad, y por su condición de estudiantes no han alcanzado la independencia económica. Mientras tanto, el progenitor recurrente ha simulado la carencia de ingresos y bienes, y los que tenía de su propiedad los ha puesto a nombre de su actual esposa, pudiendo configurarse la situación como un caso de violencia económica, según la doctrina de la Sala Segunda del T.S:

(..)" Existe delito de impago de pensión alimenticia que puede configurarse como una especie de violencia económica, dado que el incumplimiento de esta obligación deja a los propios hijos en un estado de necesidad en el que, ante su corta edad, y carencia de autosuficiencia, necesitan de ese sustento alimenticio del obligado a prestarlo, primero por una obligación moral y natural que tiene el obligado y si ésta no llega lo tendrá que ser por obligación judicial. Y ello, al punto de que si se produce el incumplimiento del obligado a prestarlos, ello exige al progenitor que los tiene consigo en custodia a llevar a cabo un exceso en su esfuerzo de cuidado y atención hacia los hijos, privándose de atender sus propias necesidades para cubrir las obligaciones que no verifica el obligado a hacerlo. Todo ello determina que podamos denominar a estas conductas como violencia económica cuando se producen impagos de pensiones alimenticias. Y ello, por suponer el incumplimiento de una obligación que no debería exigirse ni por ley ni por resolución judicial, sino que debería cumplirse por el propio convencimiento del obligado a cubrir la necesidad de sus hijos; todo ello desde el punto de vista del enfoque que de obligación de derecho natural tiene la obligación al pago de alimentos. Pero, sin embargo, por los incumplimientos que se producen debe ser el legislador el que configure esta obligación ex lege, y los tribunales los que resuelvan estos conflictos que no deberían existir, por la exigencia moral y natural del progenitor obligado a no dejar desabastecidas las necesidades de sus propios hijos, y sin anteponer nunca sus deseos y/o preferencias a las de aquellos, ya que respecto a éstos no son deseos o preferencias, sino necesidades de los mismos". (S.T.S de la Sala de lo Penal del T.S de 17 de marzo de 2021 ROJ 914/2021 ).

A la vista de todo lo expuesto, consideramos que no puede operar la Modificación de medidas que se pretende, en cuanto no queda acreditada el cambio de circunstancias sustancial, que se exige legal y jurisprudencialmente para ello.

Así lo ha declarado la sentencia de instancia, que habrá de confirmarse desestimando el recurso interpuesto.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec. No se hará mención al depósito preceptivo porque el recurrente tiene reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos