Sentencia Civil 271/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 441/2022 de 08 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Milagros y Melisa interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la nulidad de actuaciones, por la infracción de las normas procesales elementales del procedimiento, artºs 238.3 de la LOJ y 225 de la Lec, y la infracción de los artºs 188 y 432 de la Lec, en relación con el artº 24 CE.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El letrado que suscribe no pudo acudir al juicio por causa sobrevenida de salud, con carácter imprevisto y urgente necesidad. Con la mayor urgencia hizo saber al Juzgado que se encontraba enfermo, pero la vista oral se celebró.

En el momento procesal oportuno denunció la nulidad derivada de la celebración de la vista, pese a la enfermedad sobrevenida del letrado, con la posible infracción del artº 188 de la Lec, en relación con el artº 24 de la CE, al dejar en total indefensión a la parte, que no pudo proponer prueba, ni practicarse la misma.

En este caso el procurador y el letrado fueron designados del turno de oficio, al ser la Sra Milagros beneficiaria de la Justicia Gratuita, por lo que ningún otro letrado pudo haber prestado su servicio, al tratarse de una obligación personalísima.

Lo procedente hubiera sido la suspensión del procedimiento, aparte de solicitar las explicaciones posteriores a la comparecencia, que podían haber sido causas de fuerza mayor, o haber requerido al letrado responsabilidades disciplinarias. Debería haberse suspendido la vista, como reiteró en varias ocasiones la procuradora, para no generar indefensión En este procedimiento el abogado había seguido todas las pautas, contestando la demanda, y aportando documentos. Lo que ha generado indefensión con infracción del artº 188.5 de la Lec.

Por medio de un letrado sustituto presentó un parte médico de urgencias, donde se decreta la incapacidad para asistir al Juicio. De hecho, tuvo que acudir al hospital asistido por dos personas, y por medios mecánicos, debido a su dolor y a la imposibilidad de andar. Otro letrado amigo lo encontró en su casa en la cama y con un dolor lamentable, ayudándole para ir al médico. No estaba en condiciones de redactar un escrito, y fue otro compañero quien lo hizo. El Juzgado debió suspender el juicio y señalarlo para otro día por incapacidad física del letrado. El hecho de que no compareciesen las partes, fue por decisión del letrado de la defensa, pero estaban representadas por la procuradora, y la celebración del juicio solo les perjudica.

La nulidad de actuaciones precisa que concurra la infracción de normas procesales, y que se haya producido indefensión, con limitación de los medios de defensa, según la doctrina del TC. Además, se precisa que la parte haya actuado con diligencia. La falta de suspensión del juicio, y la inadmisión de la nulidad de actuaciones, supone un atentado contra los derechos laborales del letrado, y la infracción de los artºs 14 y 24 de la CE.

Nos encontramos en un supuesto de fuerza mayor debidamente justificado, y causó indefensión, al recurrente en cuanto que no pudo proponer prueba, y defender su postura adecuadamente.

También alegó el error en la apreciación de la prueba. Su representada, Melisa, padece fibromialgia diagnosticada, y una cardiopatía de gran relevancia, lo que hace imposible que encuentre trabajo. Así se acreditó con la documental aportada, y con la que se pretendía aportar como diligencias finales, pero no tuvo oportunidad de ello.

Además, en la situación social actual, el 50% de la población juvenil en España está desempleada, por lo que las conclusiones de la sentencia no son acordes con la sana crítica. Sus enfermedades le han imposibilitado el trabajo, pese a estar en búsqueda activa de empleo.

La necesidad de la pensión de alimentos, supone un acicate para realizar un esfuerzo que Melisa está efectuando ante la certeza de la supresión de la pensión de alimentos. Por ello solicitaba la declaración de nulidad de actuaciones y su retroacción al momento anterior a la celebración del Juicio Oral, y subsidiariamente, que se mantuviese la pensión de alimentos de Melisa, desestimando las pretensiones deducidas de contrario.

En última instancia solicitó de manera cautelar que se suspendiese la ejecutividad de la resolución recurrida, debido al grave quebranto que puede suponer el impago de la pensión de alimentos.

Del recurso se dio traslado a la actora, que formuló escrito de oposición, alegando que la práctica forense es contraria a las afirmaciones del recurso, en el sentido de que si cabe la sustitución del letrado. El propio recurrente aportó a través de un compañero el parte médico.

De otro lado, el juicio estaba señalado el 27 de abril de 2022 a las 10 horas, y el escrito del parte médico lo presentó a las 13,30 horas de ese día, cuando el servicio se prestó a las 11,45 horas de esa mañana. No podía dejar de celebrarse el juicio, y no concurre infracción del artº 188.5 de la Lec, en el momento de la celebración de la vista no concurrían los requisitos del precepto.

No se dan los exigidos para la nulidad de actuaciones, no concurre infracción de normas procesales de carácter esencial, y no se ha producido indefensión.

En cuanto a la incomparecencia de las demandadas, supone el incumplimiento del artº 770.3 de la Lec.

En relación al error en la apreciación de la prueba, el apelante no puede hacer valer unas pretensiones, sin acreditar la enfermedad de la hija mayor, Melisa. Los documentos a los que se refiere el recurso debían haberse aportado con la contestación a la demanda, conforme al artº 265 de la lec.

Por el contrario, se han acreditado los hechos de la demanda. La hija tiene 29 años y debió terminar su carrera profesional a lo sumo en el año 2020. Los argumentos expuestos de contrario no se pueden acoger, pues lo que se demuestra es desidia y falta de interés. No se ha acreditado la enfermedad o incapacidad de la hija. Además, esa imposibilidad es contraria a la solicitud de demanda de empleo que cursó desde noviembre de 2019 a septiembre de 2021.

La inactividad laboral solo es imputable a la hija, por falta de aprovechamiento en el estudio y una desidia y pasividad. Por tanto, no puede prolongarse en el tiempo esta situación, que conoce Melisa desde que se interpuso la demanda.

Por último, señalaba que el recurso no tiene efectos suspensivos, conforme al artº 774.5 de la Lec.

Finalmente solicitaba la desestimación del recurso y la imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Doroteo, interesando la Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, contra Milagros y la hija mayor de edad, Melisa, que convive con ella.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes estuvieron casados, y de esa unión nació la hija Melisa el NUM000 de 1993, por lo que en la actualidad tiene 28 años.

Los esposos se divorciaron por sentencia de 2 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, en los autos nº 1547/2016, que fue confirmada por la de esta Audiencia Provincial en el RAC 409/2017.

La resolución fijaba una pensión de alimentos de 300€ mensuales a cargo del actor, que se actualizarían anualmente conforme al IPC. Hoy la referida pensión es de 308,17€ mensuales. La sentencia señalaba que la pensión de alimentos de los hijos no se extingue por su mayoría de edad, sino hasta que alcanzan suficiencia económica.

La hija entonces estaba en proceso de formación y era económicamente dependiente, tenía 23 años.

Se había producido la alteración sustancial de las circunstancias, ahora la hija tiene 28 años y la adecuada formación, aunque la relación entre padre e hija es nula.

Lo único que conoce es que en el curso 2012/2013 Melisa se matriculó en el Grado de Enfermería, continuando su carrera hasta el curso 2016/2017 y le quedaba una asignatura para terminar la carrera y el Trabajo de Fin de Grado, y solicitó la suspensión del plazo de permanencia en el curso, que la Universidad de Granada le concedió, advirtiendo que concluiría en un plazo de siete años. En 2019/2020 debía acabar sus estudios, aunque se ignora en qué situación se encuentra.

A la vista de ello , la situación de necesidad de la hija ha desaparecido, entendiendo que tiene capacidad de trabajo, haya concluido o no sus estudios universitarios, por lo que, a tenor del artº 152 del CC cesa la obligación alimenticia.

Solicitaba finalmente que se dictase sentencia declarando extinguida la pensión de alimentos, en favor de la hija Melisa, con imposición de costas a la demandada.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a las demandadas, que formularon escrito de contestación, alegando que convivían en el domicilio familiar, sin que Melisa se hubiera podido incorporar al mercado laboral. La hija tiene varios problemas de salud: una cardiopatía de gran relevancia, migrañas, insomnio crónico, fibromialgia y endometriosis, que limitan de manera importante su vida, impidiendo que pueda realizar las prácticas obligatorias de Grado, para acabar la carrera de enfermería.

Además, la hija es demandante de empleo y hace todo lo posible por conseguir un trabajo.

La falta de comunicación con el padre, la ha motivado él con total despreocupación respecto a su hija, pese a los graves problemas de salud.

Las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, no se han modificado, pues el padre es consciente de la enfermedad de su hija.

Solicitaba finalmente la desestimación de la demanda y condena en costas.

Las partes fueron convocadas a la vista oral, pero el letrado de las demandadas no pudo comparecer, aportando un parte médico por lumbalgia incapacitante del mismo día de la vista oral, que era el 27 de abril de 2022. El parte médico lo adjuntó un letrado compañero del que interviene en este proceso, con su representación procesal, interesando la suspensión de la vista oral y que se realizase un nuevo señalamiento, al tratarse de un caso de fuerza mayor.

El Juzgado dictó providencia de 28 de abril de 2022, denegando la solicitud, por entender que no concurrían los requisitos del artº 188 de la Lec.

Contra la referida resolución la representación procesal de las recurrentes interpuso recurso de Reposición, alegando la vulneración de los artºs 208.4 de la Lec, en relación con los artºs 24 y 103 de la CE. También adujo la infracción del artº 188 de la Lec, en relación con el artº 24 de la CE, pues el letrado no pudo acudir al acto de la Vista oral, por incapacidad médica, presentando el oportuno parte médico a través de otro compañero abogado, sin que por ello pudiera avisar antes.

Interesaba también la nulidad de actuaciones, conforme a los artºs 225 y 432 de la Lec y 238 y ss de la LOPJ, en relación con los artºs 14 y 24 de la CE, reponiendo las actuaciones al momento anterior a la celebración del Juicio Oral.

Del recurso se dio traslado a la actora, que formuló escrito de impugnación, alegando que no se había producido infracción de normas procesales, porque a la hora de celebrar la vista oral, se mantuvo un tiempo de cortesía, y como no se había acreditado la incapacidad del letrado, se celebró el Juicio.

Consideraba improcedente la nulidad de actuaciones, no concurriendo la infracción de normas procesales ni la indefensión.

El Juzgado desestimó el recurso de reposición en el Auto de 25 de mayo de 2022, y seguidamente dictó sentencia, estimando la demanda.

Contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.-

Las recurrentes fundamentaron el recurso en la nulidad de actuaciones por infracción de los artºs 188 y 432 de la Lec, en relación con el artº 24 CE, al no haberse suspendido el Juicio Oral, ni haber realizado un señalamiento posterior, ante la incomparecencia del Letrado, que se encontraba aquejado de un gran dolor que le impedía acudir al llamamiento judicial, y que por su carácter imprevisto, no pudo comunicarlo con antelación al Juzgado.

Al no suspender el Juicio se le generó una gran indefensión, porque no pudo proponer pruebas, ni intervenir en la práctica de las declaradas pertinentes.

Cuando tuvo ocasión solicitó la nulidad de actuaciones, a lo que no accedió el Juzgado.

Con carácter subsidiario adujo el error en la apreciación de la prueba, entendiendo que debía desestimarse la demanda, manteniendo la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, Melisa, que no podía acceder al mercado laboral, ni terminar su formación por las enfermedades que padecía, fibromialgia, cardiopatía etc. Solicitaba finalmente la suspensión de la ejecución de la sentencia.

El actor del procedimiento se opuso al recurso, teniendo en cuenta que al tiempo de la vista señalada no concurrían los requisitos previstos en el artº 188.5 de la Lec, pudiendo haber sido sustituido el letrado por un compañero. Además, la atención médica la recibió después de la vista, y esa circunstancia se comunicó al Juzgado a las 13,30 del mismo día. Tampoco había acreditado que la enfermedad le incapacitara para asistir al Juicio.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba, consideró que estaba correctamente valorada, y que la hija era demandante de empleo desde 2019 hasta septiembre de 2021. Solicitó la confirmación de la sentencia y se opuso a que se suspendiera la ejecutividad de la sentencia.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)"El citado artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece como motivo de nulidad de actuaciones la infracción de normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión, siendo por lo tanto dos los requisitos esenciales para que se dé el supuesto previsto de nulidad de actuaciones, en primer lugar que se haya infringido alguna norma esencial del procedimiento, y en segundo lugar que dicha infracción haya causado indefensión a la parte que insta la nulidad de actuaciones".

En el mismo sentido: (..)"Señala la sentencia de 4 de Noviembre de 2.004 (R.J. 2004/6117 ) que el Tribunal Constitucional define la indefensión constitucional relevante como "la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SS.T.C.52/1999 de 12 de Abril RTC 1999/52 ; 237/2001 de 18 de Diciembre RTC 2001/237 ; 2/2002 de 14 de Enero RTC 2002/2. La sentencia del T. C. 86/1997 de 22 de Abril RTC 1997/86, dice que "siempre que se trata de enjuiciar una posible indefensión contraria al art. 24.1 de la C.E ., no basta y así lo hemos declarado repetidamente (por todas S. del T. C. 105/1995 RTC 1995/105), con que se haya producido la transgresión de una norma procesal....sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa.... Pero además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión producida no sea imputable a la propia voluntad o falta de diligencia del demandado. ( S.T.S. 1304/2006 de 15 de Diciembre RJ 2006/9573 y en el mismo sentido la S.T.S. 1263/2004 de 23 de Diciembre RJ 2005/1608).

En el supuesto enjuiciado se ha generado indefensión a las recurrentes, por no haberse suspendido la vista oral, o haberse procedido a un señalamiento posterior, pese a la incomparecencia justificada del letrado.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado reiteradamente el T.S:

Así en la S.T.S de 15 de junio de 2016 ROJ 2737/2016 , establece lo siguiente:

(..)" La norma del artículo 432 LEC -que se considera infringida- es clara al requerir la presencia de procurador y letrado para que la comparecencia de la parte en el juicio pueda entenderse correctamente efectuada. No obstante, ante una situación como la que se dio en el caso presente en que, sin conocimiento de la causa motivadora por la parte ni por su abogado, no comparece la procuradora y no es posible su localización, es preciso determinar si resulta proporcionada, y acorde con los derechos constitucionales de tutela judicial y defensa en juicio, la consecuencia de tener por no presente a la parte y privarle de cualquier intervención, incluida la práctica de la prueba que se le había admitido y que podía llevarse a cabo en ese momento sin detrimento alguno de derechos para la contraria. La inasistencia del procurador al acto del juicio, cuando le consta el señalamiento y no alega causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar -incluso el artículo 553-3º LOPJ prevé la incomparecencia como generadora de posible responsabilidad disciplinaria exigible por el tribunal- pero no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por abogado. A tal conclusión conduce, además, la propia previsión del legislador para el caso de la suspensión de vistas, regulada en el artículo 188 LEC , pues en su apartado 1.5º dispone que la celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse en los siguientes supuestos y, entre ellos, "por muerte, enfermedad, imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente a juicio del secretario judicial, tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión ...".

Entendemos de aplicación al supuesto enjuiciado la anterior doctrina, aunque se trate de la inasistencia del Letrado.

En efecto, la vista oral estaba prevista para las 10 horas de día 27 de abril de 2022. El abogado de las demandadas no compareció, aunque si lo hizo la procuradora, que insistió en la suspensión de la vista, y el Juzgado consideró que no estaba justificada.

A las 14.16 del mismo día, el letrado Artemio aportó un escrito al Juzgado solicitando un nuevo señalamiento, por la enfermedad de su compañero, por causa de fuerza mayor. Al tiempo aportó el parte médico de asistencia en el que se hacía mención a la imposibilidad por razones médicas de gran calado, sin que hubiera podido avisar con antelación suficiente. De no proceder al nuevo señalamiento se vulneraría la tutela judicial efectiva para sus clientes, y su supervivencia, porque está en juego la pensión de alimentos para subsistir.

El parte médico que se aportó era del Servicio de Urgencias del Hospital de Neurotraumatología y Rehabilitación del H.U.V.N.

Fue asistido médicamente el letrado, Bernabe a las 11,45 horas del día señalado para la vista. El abogado acudió en silla de ruedas, con dificultad para la deambulación por dolor en posición antiálgica. El Juicio clínico fue de lumbociatalgia derecha. Como antecedentes de la enfermedad se describió esclerosis múltiple en seguimiento por neurología ; hernia discal D7-D8 y escoliosis.

Con anterioridad, a las 13,18 del mismo día la Procuradora aportó el mismo parte médico emitido, en el Juzgado.

A pesar de ello, el Juez de instancia no accedió a la solicitud de nuevo señalamiento, en providencia que fue objeto de recurso de Reposición, en el que se interesaba la nulidad de actuaciones con indefensión, a su vez desestimado.

De interés resulta la reciente S.T.C nº 29/2023 de 17 de abril, en el siguiente sentido:

(..)" En efecto, este tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, cuya violación denuncia la demandante de amparo, significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes ( SSTC 143/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3 ; 12/2006, de 16 de enero, FJ 3 ; 13/2006, de 16 de enero, FJ 4 , y 65/2007, de 27 de marzo , FJ 2).

La posibilidad de defensa contradictoria es, por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso, sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer ( SSTC 93/2005, FJ 3 ; 12/2006, FJ 3 ; 61/2007, de 26 de marzo, FJ 2 , y 65/2007 , FJ 2).

Esta exigencia, puede ocasionar -y así, lo debemos reconocer coincidiendo en esto parcialmente con el razonamiento de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 22 de julio de 2021-, ciertas "dificultades prácticas" o incomodidades en el desarrollo de la vista en relación con la práctica de los interrogatorios, y, por ello mismo, requerir del órgano jurisdiccional, especialmente en supuestos en que se ejerce la autodefensa, un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses [ SSTC 93/2005, FJ 3 ; 12/2006, FJ 3 ; 13/2006, FJ 4 ; 65/2007, FJ 2 ; 266/2015, de 14 de diciembre, FJ 4 , y 41/2022, de 21 de marzo , FJ 5 a)].

Hemos afirmado que la defensa contradictoria debe garantizarse en todo proceso judicial, también en el juicio de faltas [ SSTC 117/1993, de 29 de marzo, FJ 4 ; 327/1993, de 8 de noviembre, FJ 4 ; 143/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 93/2005, FJ 3 ; 12/2006, FJ 3 ; 13/2006, FJ 4 ; 65/2007, FJ 2 ; 266/2015, de 14 de diciembre ; FJ 4; 41/2022 , FJ 5 a)], del que es heredero -tal como indica el fiscal- el procedimiento para el juicio de delitos leves, introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, como así resulta de su disposición adicional segunda ...

La obligación del órgano jurisdiccional de garantizar la defensa contradictoria es exigible tanto cuando las partes comparezcan por sí mismas, como sucede en el caso del presente recurso de amparo (autodefensa), como cuando lo hagan con la asistencia de letrado, si optaren por esta posibilidad, o la misma fuere legal -y añadimos, constitucionalmente- impuesta ( SSTC 93/2005, FJ 3 ; 12/2006, FJ 3 , y 13/2006 , FJ 4). Esta exigencia reclama del juez o del tribunal un cuidadoso esfuerzo por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa y de necesaria contradicción de ambas partes en las distintas fases del proceso, con especial intensidad en el proceso penal dada la trascendencia de los intereses en juego, de forma que, aun en el caso de falta de previsión legal, no queda liberado el órgano judicial, e incluso el propio Ministerio Público, de velar por el respeto del derecho de defensa del imputado, más allá del mero respeto formal de las reglas procesales.

También hemos destacado, que son manifestaciones específicas del derecho de defensa las facultades de alegar, probar e intervenir en la prueba ajena para controlar su correcta práctica y contradecirla y muy concretamente la de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", facultad esta que el artículo 6.3 d) del Convenio europeo de derechos humanos reconoce a todo acusado como regla general entre sus mínimos derechos; y de un tenor similar es el artículo 14.3 e) del Pacto internacional de derechos civiles y políticos . ( SSTC 143/2001, FJ 3 ; 93/2005, FJ 3 ; 12/2006, FJ 3 ; 13/2006, FJ 4 , y 65/2007 , FJ 2).

3. Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la asistencia letrada ( artículo 24.2 CE ).

En lo que concierne específicamente al derecho de defensa y la falta de asistencia letrada, debemos destacar que dicha asistencia técnica, de acuerdo con la configuración legal, puede ser preceptiva o potestativa.

a) En el supuesto en que la intervención de letrado sea preceptiva, esta garantía constitucional, además de un derecho, se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento, cuyo sentido es satisfacer el fin común a toda asistencia letrada, así como lograr el adecuado desarrollo del proceso, como mecanismo instrumental introducido por el legislador con miras a una dialéctica procesal efectiva, que facilite al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho. La conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso, determina que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida en todo caso por el órgano judicial para cuya propia actuación, y no solo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es necesaria la asistencia del letrado [ SSTC 199/2003, de 10 de noviembre, FJ 5 ; 225/2007, de 22 de octubre, FJ 3 ; 174/2009, de 16 de julio, FJ 2 ; 31/2017, de 27 de febrero, FJ 2 a ), y 10/2022, de 7 de febrero , FJ 3)].

De otro lado, el artº 188.5 de la Lec relativo a la suspensión de las vistas por enfermedad del letrado, dispone lo siguiente:

"5.º Por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta, baja por nacimiento y cuidado de menor del abogado o abogada de la parte que pidiere la suspensión o cualquier otra de las circunstancias previstas en el apartado 3 del artículo 179, justificadas suficientemente, a juicio del letrado o letrada de la Administración de Justicia, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión.

Igualmente, serán equiparables a los supuestos anteriores y con los mismos requisitos, otras situaciones análogas previstas en otros sistemas de previsión social y por el mismo tiempo por el que se otorgue la baja y la prestación de los permisos previstos en la legislación de la Seguridad Social.

En los casos de urgencia médica ocurrida el mismo día de un señalamiento o dentro de las veinticuatro horas inmediatamente anteriores, para la suspensión del acto procesal bastará la aportación de cualquier medio que permita al tribunal tener conocimiento de la situación generadora de la necesidad de suspensión, sin perjuicio de su necesaria acreditación posterior.

Si cualquiera de las circunstancias de este numeral 5.º afectaren al procurador o procuradora de una de las partes y el hecho se hubiera producido sin la oportunidad de poder designar en ese momento profesional que le sustituya, se suspenderá igualmente la celebración de la vista, que no podrá volver a señalarse hasta tres días después, con objeto de que el Colegio de Procuradores pueda, en su caso, organizar debidamente su sustitución".

Conforme a la anterior doctrina, y teniendo en cuenta la dicción del precepto transcrito, podemos concluir, que en este caso se ha vulnerado el derecho de defensa de las recurrentes, al no haber accedido el Juez de instancia al nuevo señalamiento, solicitado por el compañero del letrado enfermo.

Cuando se aportó el primer parte médico por la Procuradora, se había celebrado la vista oral, en ausencia del letrado de las demandadas. Pero la asistencia médica y la presentación de los partes de asistencia se produjo la misma mañana en cuanto fue posible. Se trataba de un enfermedad sobrevenida, que imposibilitaba al abogado para asistir a la vista, y no pudo avisar con la antelación suficiente. Pero es obvio que el Juzgado debió acceder a la petición de nulidad de actuaciones y señalar una nueva vista, porque, aunque fuera con posterioridad, quedó más que justificada la inasistencia del letrado.

Sostener lo contrario, supone la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de las demandadas, que se vieron privadas de la defensa contradictoria, pues su abogado, que hasta ese momento había cumplido, contestando la demanda y adjuntando documentos, no pudo proponer nuevas pruebas, o intervenir en las que se practicaron en la vista, e incluso formular sus conclusiones. Cuestión distinta es que las representadas no acudieran al Juicio Oral, incumpliendo el deber procesal de hacerlo, conforme al artº 770.3 de la Lec. Pero esta incomparecencia no impide que la vista oral deba celebrarse con todas las garantías exigibles, y con la intervención de abogado y procurador.

La vulneración de normas procesales de necesaria observancia, con indefensión, conlleva la nulidad de actuaciones prevista en el artº 238 de la LOPJ, debiendo retrotraerse al momento anterior a la celebración de la vista oral.

Se estima el recurso interpuesto.

No se hará mención al motivo subsidiario planteado, y tampoco se estima procedente la suspensión de la ejecución de la sentencia de instancia, pues conforme al artº 774.5 de la Lec:

" 5. Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Letrado de la Administración de Justicia la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio".

CUARTO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Tampoco se hará referencia al depósito preciso para la interposición del recurso de apelación, pues las recurrentes gozan del Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente