Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Hugo Muñoz Pérez
PRIMERO.- Primero.- Planteamiento del recurso.
Es objeto de recurso la Sentencia núm. 279/2021, de 25 de octubre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Granada, en los autos de juicio ordinario núm. 1375/2017, por la que estimó la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 contra el Ayuntamiento de Granada (como sucesor de la entidad EMUVYSA) declarando la existencia de vicios de la construcción y el incumplimiento contratactual parcial de EMUVYSA de los contratos de compraventa de los pisos del inmueble objeto de autos, condenando al Ayuntamiento demandado a:
"1- A estar y pasar por las anteriores declaraciones;
2.-A hacerse cargo y ejecutar a su costa todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos constructivos recogidos en el Apartado 4 "Propuestas y Presupuesto" del Informe del Arquitecto Técnico Don Valeriano en fecha 10 de junio de 2013, en el Apartado 2 "Propuesta y Presupuesto" del Informe del mismo técnico Valeriano el 22 de enero de 2015 y en el Apartado 2 "Propuesta y Presupuesto del Informe Anexo ampliación Valeriano el 13 de octubre de 2015 (documentos no 9, no 10 y no 11 de esta demanda) existentes en el Residencial DIRECCION000 así como en los Informes y Presupuestos de reparación de las empresas Orona y Ústica, realizando las obras necesarias para corregir las deficiencias reseñadas en los mismos.
3.- A la restitución íntegra de la sanción impuesta por el Ayuntamiento de Granada ascendente a 12.001 euros por la indebida construcción, instalación y puesta en funcionamiento de los ascensores del portal NUM000 del Residencial y al importe sufragado de reparación de las puertas de los garajes ascendente a 2.997,20 euros.
4.- Al pago íntegro de las costas e intereses que procedan de este juicio".
-Recurre en apelación el Ayuntamiento de Granada alegando, en síntesis, los siguientes motivos: (1) la incorrecta aplicación de los arts. 17.2 y 3 y ss de la LOE, así como la errónea interpretación de la doctrina jurisprudencial en materia de litisconsorcio pasivo necesario; (2) la falta de legitimación pasiva de la promotora EMUVYSA y su sucesor el Ayuntamiento de Granada (arts. 9 y 17.2 y 3 de la LOEC) puesto que la promotora contrató la dirección, dirección de la ejecución de las obras y la construcción de las mismas con los profesionales pues al no haber precluido el plazo de garantía deben ser dichos profesionales los que vicios de la obra; (3) vulneración de lo dispuesto en los arts. 6.5 y 17.1 a) de la LOE con respecto al plazo de garantía, ya que la obras concluyeron en el año 2009 y el certificado final de obra y recepción de las mismas tuvo lugar el día 01/04/2009 y las primeras reclamaciones tuvieron lugar hasta el año 2017, siendo interpuesta la demanda el 16/11/2017 sobre vicios detectados entre los años 2013 y 2015, sin que puedan tomarse en consideración las reclamaciones de dos propietarios del año 2012 relativas a defectos que ninguna relación tenían con los manifestados en la demanda, y además los mismos fueron resueltos por EMUVYSA; (4) incorrecta aplicación del art. 18 de la LOE por no aplicar el plazo de prescripción de dos años, ya que los daños a los que se refiere la demanda no merecen la calificación de daños continuados, y, (5) error en la valoración de la prueba pericial.
-La Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
Segundo.- Preliminar. Delimitación del objeto del recurso.
Puesto que de los cinco motivos en lo que basó su recurso el Ayuntamiento de Granada, los cuatro primeros venían referidos a las vulneraciones de la LOE que la citada apelante imputaba a la sentencia recurrida, y solo el último de ellos venía referido al error en la valoración de la prueba así como a la errónea calificación de los vicios constructivos, se impone una previa aclaración sobre lo que verdaderamente constituye el objeto del presente recurso.
Si nos atenemos al tenor literal de lo resuelto en el fundamento tercero de la sentencia apelada, es patente que la misma no estimó la acción por vicios constructivos basada en la LOE, sino que estimó la acción basada en el incumplimiento contractual del promotor-vendedor del art. 1101 del Cc.
Así la sentencia de primera instancia en el mencionado fundamento tercero, tras referirse a la compatibilidad de las acciones basadas respectivamente en el art. 1591 del Cc (la LOE en la actualidad) y en el el art. 1101 del Cc, resolvió lo siguiente:
"(···) Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014 en la que se concluye que sólo el promotor será responsable de su reparación (de vicios de construcción) en tanto que vendedor de los diferentes apartamentos adquirentes de los mismos... al ejercitarse acumuladamente contra la misma promotora la acción de cumplimiento contractual y la del artículo 17 de la LOE . El compromiso de entregar el inmueble cumpliendo lo estipulado afecta a quien oferta la venta de aquel y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de los dispuesto en el artículo 1.101 CC .
Si la anterior doctrina se aplica al supuesto que enjuiciamos, resulta patente que la acción contractual ejercitada es la fundada en el artículo 1.101 CC . Por tanto el plazo de prescripción es el previsto en el artículo 1964 CC , y a la fecha de presentación de la demanda no había trascurrido. (···)".
En definitiva ejercitada por la Comunidad de Propietarios actora tanto la acción basada en los vicios constructivos (LOE antes art. 1591 del Cc) como la basada en el incumplimiento contractual del promotor-vendedor ( art. 1101 del Cc) la sentencia recurrida, si se quiere de forma implícita, desestimó la acción basada en la LOE ya que al resolver porqué no estaba prescrita la acción entablada por la actora se refiere expresamente al plazo de la acción contractual del art. 1101 y 1964 del Cc lo que supone que consideró prescrita la acción basada en el la LOE por la superación del plazo bianual del art. 18 de la LOE ya que de haber estimado superado los plazos de garantía ( art. 17 de la LOE) no habría hecho mención al carácter continuado de alguno de los daños.
Dicho lo anterior, es evidente que la apelante no puede considerarse perjudicada por semejante desestimación y que la Comunidad de Propietarios a la que perjudicaba la desestimación de una de sus pretensiones ha dejado firme dicho pronunciamiento al no recurrirlo ni al no impugnar el recurso interpuesto por el Ayuntamiento demandado.
En conclusión, ninguna de las cuestiones relativas a la acción basada en los vicios constructivos ( arts. 7, 17 y 18 de la LOE) puede volver a plantearse en esta alzada y en ello en virtud tanto del principio dispositivo como del conocido principio " tantum devolutum quantum apelatum".
En tal sentido podemos citar el razonamiento contenido en la STS de 01 de diciembre de 2010 (rec. 1315/2005, FJ 3):
"(···) Además, como expresión también del principio dispositivo, es reiterada la Jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS 6 de julio de 2006 RC núm. 3914/1999 ). Esto supone que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que hayan sido consentidos por no haber sido apelados por la parte a quien perjudiquen no pueden volver a ser considerados y resueltos por la sentencia de apelación, al haber quedado fuera de su ámbito de conocimiento ("tantum devolutum "quantum" apelatum" (sólo se transfiere al superior lo que se apela))".
Lo anterior supone que deben desestimarse todos los motivos basados en las alegadas vulneraciones de la LOE y que el presente recurso se centrará exclusivamente en el ultimo de los motivos alegados: el error en la valoración de la prueba y la indebida inclusión de determinados vicios constructivos en la sentencia y su tasación
Tercero.- Sobre el litisconsorcio y la legitimación de la demandada y el alcance de la responsabilidad del promotor-constructor.
Ciertamente que las cuestiones relativas a la legitimación de las partes las articula la apelante en relación a la LOE. No obstante, siendo la legitimación una cuestión apreciable de oficio ( art 10 de la LEC) se aborda dicha cuestión conjuntamente con el análisis del alcance de la responsabilidad contractual del promotor-constructor, cuestión esta última íntimamente relacionada con su legitimación pasiva del Ayuntamiento de Granada como sucesor de la entidad EMUVYSA.
La responsabilidad contractual del promotor-vendedor del art. 1101 del Cc abarca no solo los defectos constructivos de carácter ruinógeno sino también las meras imperfecciones o defectos de mera ejecución o acabado. Ello es así debido a que por el contrato de compraventa el promotor se obliga a entregar el inmueble no solo de acuerdo con lo pactado sino a entregarlo también "sin defectos ya sean estos extraordinarios y graves o meras imperfecciones". De todo ello se hace eco la SAP de Pontevedra de 21 de mayo de 2021 (rec. 814/2020, FJ 2) en la que se cita profusamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo:
"(···) Al respecto deben darse por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto cita y recoge expresamente la doctrina del Tribunal Supremo sobre las diferentes acciones y su compatibilidad, coincidente incluso con la recogida en esta misma alegación primera por el propio recurrente. Y además, se hará cita de la sentencia de esta misma sala de fecha 29 de diciembre de 2017 por resumirse en ella la misma doctrina en un caso igual que el presente, y reiterándola entre otras, la de 5 de junio de 2017, 25 de mayo de 2016, 3 de julio de 2015, 9 de diciembre 2014, y la de 15 de junio de 2006 que recuerdan que al intervenir la demandada no sólo en el proceso constructivo sino gestionando y vendiendo las viviendas, en todo caso permite reconducir la responsabilidad al ámbito contractual, que a través del art. 1101 C.C ampararía la pretensión de reparación de los daños que carecieran de la gravedad suficiente para integrar el concepto de vicios ruinógenos, tratándose en realidad de acciones yuxtapuestas que encuentran su base y razón de ser en la misma causa de pedir, siendo diferente su tratamiento exclusivamente en cuanto a la norma aplicable, como establece la STS 13 de julio de 1987 :" al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1.591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le correspondan ...", abundando la STS 19 de junio de 1992 en que "la exclusión de la situación legal de ruina del artículo 1.591 del Código Civil , unida a la constatación de la existencia de desperfectos e imperfecciones en la edificación, desplaza la responsabilidad exigible al ámbito general de las obligaciones en especial a lo dispuesto en los artículos 1.089 , 1.091 y 1.101 del Código Civil , tanto en lo que se refiere al contrato de arrendamiento de obra como en cuanto afecta a la propia compraventa de las viviendas de que se trata ...".
En suma, en el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual resulta irrelevante la cuestión de si los defectos reclamados puedan o no considerase como ruinógenos, y cual sea la calificación que quepa darles con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la LOE . Para aplicar la responsabilidad que proviene del artículo 1101 del Código civil no será preciso que el incumplimiento tenga suficiente entidad como para frustrar las legítimas expectativas de la otra parte, ese requisito es preciso para instar las acciones previstas en el artículo 1124 del Código civil , que permite ejercitar la denominada acción de excepción de contrato incumplido, que autoriza al contratante perjudicado por el incumplimiento a solicitar la resolución contractual y permite a dicho contratante no atender al cumplimiento de sus propias obligaciones ( STS 5 de abril y 22 de Diciembre de 2006 , 9 de julio de 2007 , 31 de enero de 2008 , 20 de noviembre de 2012 y 4 de marzo de 2013 , entre otras muchas), aparte de solicitar la resolución o el cumplimiento correcto del contrato, en ambos casos con abono de daños y perjuicios.
Por el contrario, cualquier cumplimiento defectuoso del contrato, con independencia de su entidad, permite al contratante perjudicado por ello reclamar el debido cumplimiento del contrato y, en su caso, la correspondiente indemnización de los perjuicios que haya podido padecer, tal y como resulta de los artículos 1094 , 1097 a 1099 y 1101 del Código civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2003 y 20 de diciembre de 2006 y 12 de Noviembre de 2014 , entre otras muchas). Siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia debemos pues concluir que cuando se ejercita la acción por incumplimiento contractual por defectos constructivos contra el promotor de una edificación no solo abarca el compromiso de entregar el inmueble litigioso con fiel cumplimiento de lo estipulado en el contrato sino también de entregarlo sin defectos ya sean estos extraordinarios y graves o meras imperfecciones, y la acción por incumplimiento contractual que, según expresa la sentencia del Alto Tribunal de 16/6/17 "... puede prosperar tanto si las deficiencias son de un calado extraordinario como si se trata de meras imperfecciones y por ello la demandante funda sus alegaciones, desde la demanda, en los arts. 1101 y 1124 del C. Civil ( sentencia 584/2012 de 22 de octubre , entre otras) ....".
En definitiva, el promotor si es vendedor responde por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación.
Y lo anterior, sin dejar de señalar, a mayor abundamiento, por otra parte, que es conocido sobradamente que el alto tribunal se orienta hacia una concepción ciertamente amplia de los vicios ruinógenos del art. 1.591 del Código Civil (EDL 1889/1), incluyendo en su ámbito los que excediendo de las simples imperfecciones corrientes hacen molesta, difícil, o incómoda la habitabilidad del edificio ( ss. 29-5-97 y 22-11-97 , entre otras muchas). Y en concreto, en cuanto afecta al caso, se han conceptuado como tales las fisuras, las filtraciones, o las inmisiones acústicas, entre otras. (···)".
En el mismo sentido se pronuncian otras muchas sentencias entre las que podemos citar la SAP de Lugo de 19 de junio de 2018 (rec. 733/2017, FJ 1):
"(···) El recurso ha de ser estimado. El promotor de una obra, si también es vendedor, como en el presente caso, queda obligado como tal en virtud de contrato, a entregar las viviendas en condiciones útiles para su aprovechamiento, esto es, aptas para la finalidad a la que están destinadas ( STS de 12 febrero de 2000 y de 24 enero de 2001 , entre otras). Razón por la que el hecho de que la parte actora no haya aportado el contrato de compraventa, ni las prescripciones técnicas del edificio a fin de determinar si la promotora ha entregado un objeto distinto, no es obstáculo para determinar si el incumplimiento contractual alegado se ha producido o no, porque la cuestión no es si lo entregado por la demandada es cosa esencialmente distinta a la establecida en el contrato, sino si lo entregado es algo defectuoso que los compradores no tienen porque soportar en base a lo establecido en el artículo 1101 y concordantes del Código Civil ( SAP Madrid de 30 de enero de 2018 ); y tras el examen de la prueba practicada, hemos de concluir que las viviendas se entregaron con una serie de desperfectos y daños que se fueron manifestando con posterioridad a la entrega, algunos de los cuales, como en el caso de la cubierta, hubieron de ser reparados por la comunidad de vecinos para evitar daños mayores. (···)".
Y también podemos citar la SAP de Barcelona de 03 de marzo de 2016 (rec. 637/2014, FJ 4):
"QUINTO.- Acción derivada de incumplimiento contractual.
La Comunidad de Propietarios ejercita también la acción del artículo 1.101 del Código Civil contra PROESTIL SL en su condición de entidad promotora, alegando que la empresa demandada no ha cumplido con sus obligaciones al entregar un edificio que presenta deficiencias derivadas de la mala ejecución de las obras.
La sentencia de instancia, tras declarar que la acción de responsabilidad contractual de los arts. 1101 y 1124 CC tiene su base en el incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar una vivienda habitable y segura, y después de referirse a la doctrina del aliud pro alio, concluye que los vicios denunciados no pueden ser encuadrados en el supuesto de aliud pro alio pues su entidad y naturaleza no determinan la inhabilidad de la vivienda o local para su uso, ni suponen una merma de su capacidad funcional, salvo el supuesto de la inundación del foso del ascensor que, sin embargo, no estima como un incumplimiento contractual pues el hecho de evidenciarse siete años después de finalizarse la construcción hace suponer que el defecto de impermeabilización no era de origen.
La recurrente aduce que el promotor no responde tan solo de los vicios ruinógenos sino de todos los defectos constructivos y de entregar la cosa en condiciones de habitabilidad.
El recurso ha de ser estimado en este punto. No compartimos el parecer de la sentencia de instancia cuando entiende que la escasa gravedad de las deficiencias no permite que puedan ser consideradas dentro del supuesto de incumplimiento contractual (aliud pro alio) del artículo 1.101 del Código Civil .
Según reiterada doctrina jurisprudencial, el promotor, como propietario del solar, constructor y dueño de la edificación, vendedor de los pisos y locales y beneficiario del complejo económico jurídico que la construcción supone, asume la condición de contratista frente a quienes, por compra, adquieren de él toda o parte de la obra construida, sin que a ello obste el que sea un tercero, persona natural o jurídica, quien materialmente y por su encargo y en su beneficio, ejecute el proyecto.
El promotor que vende presta una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines a que el inmueble debe destinarse, asumiendo la obligación de realizar las obras sin deficiencias presentando en el mercado un producto correcto.
En este sentido, su responsabilidad nace del incumplimiento contractual por no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a la que estaban destinadas, pues como vendedor está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda para las personas, segura, apta, útil y conforme al uso destinado.
Dice la STS de 27 de diciembre de 2004 que el promotor "tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto...", hallándose ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos, por lo que asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( STS 16 marzo 2006 ).
El promotor, en el supuesto enjuiciado, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso a que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador.
Como señala la SAP A Coruña, sección 3ª, de 11 de enero de 2013
"Junto con la acción de resolución o de cumplimiento para supuestos más graves (objeto entregado totalmente inhábil para su destino), el Código Civil contempla la posibilidad de exigir el correcto cumplimiento de todo lo pactado ante la existencia de simples imperfecciones en el objeto entregado. No llegan a hacerlo inhábil, pero tampoco se acomoda a lo que debe entregarse y cómo debe entregarse, que son los supuestos a que hace referencia el artículo 1101 del Código Civil , al referirse (al margen de supuestos de dolo) a cualquier tipo de negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del contrato o que "de cualquier modo contravinieren" dichas obligaciones.
Por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida, reportando la satisfacción del interés del acreedor. La valoración del cumplimiento requiere el contraste entre lo llevado a cabo y su posible ajuste o adecuación a lo inicialmente pactado".
La singular prestación a que viene obligada la promotora demandada en los contratos de compraventa suscritos con los integrantes de la Comunidad de Propietarios demandante, de entrega de una vivienda destinada a servir de morada de las personas ocupantes de la misma, requiere que aquélla reúna condiciones de habitabilidad, lo que, unido a elementales razones de justicia material, determina a considerar que la circunstancia de que las viviendas presenten anomalías reseñables producto de deficiencias constructivas alcanza a suponer un verdadero incumplimiento contractual.
Partiendo de las anteriores consideraciones, entendemos, en contra de la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia, que las deficiencias denunciadas en el escrito de demanda suponen un incumplimiento contractual del que debe responder la promotora demandada pues no nos hallamos ante pequeñas deficiencias de acabado o de carácter aislado, sino de defectos que afectan a las condiciones de habitabilidad, como son las grietas y fisuras en paramentos de viviendas y elementos comunes como las escaleras, o a menoscabos estéticos de cierta entidad. La vivienda, el edificio, debe entregarse sin grietas y si las mismas aparecen con posterioridad derivadas del sistema constructivo utilizado debe hacerse cargo de su reparación la entidad promotora en virtud de su responsabilidad contractual".
Cuarto.- Finalmente debemos insistir en el hecho de que a diferencia de lo que ocurren en la acción basada en la LOE (antes art. 1591 del Cc) el incumplimiento contractual parcial existe aun cuando las deficiencias constructivas constituyan meras imperfecciones constructivas, como puso de de manifiesto la STS de 16 de junio de 2017 (rec. 928/2015, FJ 6):
"SEXTO.- Incumplimiento contractual parcial .
Entiende el recurrente que los desperfectos fijados en la sentencia de primera instancia son de escasa entidad y no pueden fundar una acción de incumplimiento contractual.
Esta sala debe declarar que ejercitada la acción relativa al incumplimiento del contrato, la misma puede prosperar tanto si las deficiencias son de un calado extraordinario como si se trata de meras imperfecciones y por ello la demandante funda sus alegaciones, desde la demanda, en los arts. 1101 y 1124 del C. Civil ( sentencia 584/2012 de 22 de octubre , entre otras)".
Con tales premisas tampoco podían prosperar las excepciones basadas en la falta de legitimación pasiva o falta del debido listisiconsorcio alegada por la apelante, puesto el único legitimado pasivamente para soportar la acción basada en la responsabilidad contractual del art. 1101 del Cc no es otro que el promotor-vendedor, y de la misma estarían excluidos los demás agentes constructivos.
Así lo consideró igualmente la SAP de Albacete de 25 de octubre de 2021 (rec. 885/2019, FJ 3):
"(···) Analizamos los motivos del recurso
1) Excepción de Litisconsorcio Pasivo Necesario al no incluir en la demanda al resto de agentes de la edificación.
La excepción ha de desestimarse, pues la acción planteada y juzgada se basa en incumplimiento contractual por acción de responsabilidad civil contractual en aplicación del Código Civil en lo prevenido al cumplimiento contractual, y la responsabilidad del promotor/vendedor por no entregar el objeto según lo pactado ostentando la legitimación pasiva en este caso la promotora-constructora y vendedora Explotaciones el Coque S.L siendo responsable el promotor en todo caso ya que la acción por incumplimiento contractual procede contra la promotora, cualquiera que sea la forma en que se justifique la legitimación activa de los sucesivos adquirentes, ya sea por la transmisión de las acciones de los artículos 1.101 y 1591 CC o por vía de subrogación antes referida para la legitimación activa, pues la Entidad demanda ostenta una relación contractual con los propietarios de las distintas viviendas, por lo que sobre la base de esa relación contractual tiene la obligación de entregarlas de conformidad a lo convenido, tanto en el proyecto de ejecución, donde se recogen las distintas calidades que las viviendas deben tener; así como entregarlas en condiciones adecuas a las características, calidades y especificaciones convenidas y que permita un disfrute de las mismas sin deficiencias".
Quinto.- Sobre el plazo de prescripción de la acción por responsabilidad contractual del promotor-vendedor.
En definitiva la apelante no invocaba en su recurso que la acción por responsabilidad contractual del promotor -que fue la estimada en la sentencia, estuviera prescrita- estuviera prescrita. De hecho el recurso no contiene alegación alguna con respecto a dicha acción.
En cualquier caso la acción por responsabilidad contractual no estaba prescrita, puesto que incluso tomando como referencia la fecha más favorable a la demandada, es decir la fecha del certificado final de obra (01/04/2009), el plazo de 15 años del art. 1964 Cc vencía el 01/04/2024, o, tras la reforma del art. 1964 del Cc el 28/12/2020, fecha esta última que incluye la paralización de los plazos como consecuencia de la declaración del estado de alarma.
En este sentido podemos citar la STS de 18 de diciembre de 2018 (rec. 1368/2016, FJ 2):
"(···) Las opciones que asisten al comprador se recogen y sistematizan en la sentencia 95/2010, de 25 de febrero , y las que en ella se citan.
2.- Si la anterior doctrina se aplica al supuesto que se enjuicia el recurso debe estimarse, por cuanto, con independencia de que prospere o no la cuestión de fondo, resulta patente que la acción contractual que ejercita la parte actora es la fundada en el art. 1101 CC y no la relativa a los vicios ocultos prevista en el art. 1484 CC .
Por tanto, el plazo de prescripción es el previsto en el art. 1964 CC , y, a la fecha de presentación de la demanda, no había transcurrido.
Para tal decisión no tienen que alterarse los hechos que la audiencia declara probados y, por ende, no cabe estimar la causa de inadmisibilidad alegada por la parte recurrida".
Y también la SAP de León de 03 de marzo de 2022 (rec. 1139/2021, FJ 3):
"TERCERO.- Sobre la prescripción de las acciones ejercitadas.
Como ya se ha indicado, el demandante está legitimado para ejercitar acciones de responsabilidad contractual con base en lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil por su condición de promotor de la obra y contratante con cada uno de los demandados por separado. Por ello, se han de rechazar todos los fundamentos esgrimidos en la sentencia recurrida en relación con la prescripción de la acción, que se fundan en lo dispuesto en el artículo 18 de la LOEF . Este precepto se refiere a las acciones contempladas en su artículo 17, pero, cuando además existe vínculo contractual entre el promotor y los demandados, aquél también está legitimado para ejercitar acciones por responsabilidad contractual, que son compatibles con las previstas en el artículo 17 LOEF . Y el plazo de prescripción de las acciones por responsabilidad contractual ( artículos 1101 CC ) es el que establece el artículo 1964.2 CC : plazo de 15 años desde que se pudo ejercitar la acción, y de 5 años desde la entrada en vigor de la reforma introducida en dicho precepto por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.
Aun suponiendo que los defectos estuvieran presentes desde la entrega de la obra, en el año 2007, la prescripción de la acción habría tenido lugar en el año 2022 (si se computan 15 años) y el día 28 de diciembre de 2020 si se tiene en cuenta el plazo de 5 años ( disposición transitoria 5.ª de la Ley 42/2015 en relación con el artículo 1939 del Código Civil , computando la suspensión de los plazos de prescripción acordada por la disposición adicional cuarta del Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y sus sucesivas prórrogas).
En definitiva, el plazo de prescripción no habría transcurrido, al presentarse la demanda el día 2 de octubre de 2020. Y aunque no se dice nada al respecto, por si se considerara aplicable el artículo 1591 del Código Civil , tampoco habría transcurrido el plazo de garantía previsto en dicho precepto porque los defectos se identificaron antes del transcurso del plazo de 10 años desde que se entregó la obra en el año 2007 (en el año 2011 fueron relacionados por el director de ejecución de la obra: documento 24 de la demanda)".
Y en el mismo sentido la SAP de Madrid de 27 de abril de 2022 (rec. 793/2021, FJ 3):
"(···) Consecuencia de lo anterior es que no son aplicables los plazos de garantía del art. 17 L.O.E ., como tampoco el plazo de prescripción del art. 18 del mismo texto, debiendo atenderse al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 Cc ., en su anterior redacción, que es de quince años. Y considerando que el Certificado de Fin de Obra fue emitido en Enero de 2004 se concluye, al margen de los actos interruptivos, que en todo caso no había transcurrido por entero el plazo prescriptivo a la fecha de presentación de la demanda, el 19 de octubre de 2018. Lo expuesto conduce a estimar el recurso, y analizar las pretensiones ejercittadas en la demanda".
Sexto.-Calificación de los daños y tasación.
El recurso en su último motivo viene a cuestionar la causa de los defectos constructivos estimados en la sentencia, alegando que muchos de ellos traen causa del deficiente o nulo mantenimiento llevado a cabo por la Comunidad de Propietarios actora, y cuestionando en todo caso que pudieran calificarse como ruinógenos ya que muchos de ellos no excederían de las meras imperfecciones corrientes.
Ya podemos adelantar que la parte apelante obvia que pese a la calificación de los vicios constructivos contenidos en la sentencia, la condena lo fue en el ejercicio de la responsabilidad contractual del art. 1101 del Cc lo que significa, como ya hemos adelantado, que la responsabilidad del promotor-vendedor surge independientemente de que se trate de vicios constructivos de carácter ruinógeno o meros defectos de acabado.
Con todo para una mayor claridad expositiva, ya que el aparente se remite a la demanda en lugar de a los vicios constructivos consignados en la sentencia, se reproducen a continuación los que expresamente recogió la sentencia apelada en su fundamento cuarto:
"1.- Manchas de humedad, recalos y posibles filtraciones
En los muros de contención se observan manchas de humedades y recalos, así como en la salida peatonal del garaje -2, en su muro, en el muro de entrada de dicho garaje... plasmadas en las fotografías 1 a 11 del anexo. En su comparecencia explica el perito que estos recalos y filtraciones no se deben a falta de mantenimiento, señalando como causa patologías diversas en la construcción, defectos de ejecución y el empleo de materiales no adecuados.
Comparando estas referencias y explicaciones con las prestadas por el perito de la demandada, se considera más detalladas e ilustrativas a los efectos de valorar la existencia de desperfectos.
Todos los lugares en los que se acredita por el perito de la Comunidad la presencia de esas manchas de humedades conducen a pensar que se trata de defectos de la ejecución generalizados debidos bien a la utilización de materiales inadecuados o a la mala ejecución de la obra. El perito de la demandada se limita a señalar que por aire acondicionados o falta de limpieza podrían aparecer humedades, siendo insuficiente estas alegaciones para vencer a lo expuesto por el Sr. Valeriano.
2.- Canaletas sin rejillas.
Como expone el informe aportado por la Comunidad, acompañado de fotografías que hacen prueba de ello, algunas de las canaletas situadas en zona de paso para peatones carecen de rejilla, lo que evidentemente supone una deficiencia en la ejecución pues se convierten en un peligro al poder tropezarse las personas que pasen por ellas.
Se alega y se tiene por probado el mal sellado de las rejillas a ras de suelo en la planta sótano (garaje) con aplicación de poliuretano expandido.
Así se puede observar en las fotografías 25 a 27 del informe. El hecho de que así fuera desde un primer momento no exime de responsabilidad a la demandada, pues evidencia que desde el principio existía esa deficiencia.
3.- Grietas y desperfectos en fachadas y paramentos verticales.
Las fotografías no 28 a no 31, que permiten observar desperfectos en fachadas y muros de varias zonas del Residencial. Se ve afectado el revestimiento del ladrillo visto. Aparece afectadas zonas de diferentes portales. Se establece como causa u origen lo esgrimido por la parte demandante, tras el examen de la documental y lo manifestado por los peritos que declaran.
4.- Colocación de puertas inversa a su uso.
Expone el perito que el mecanismo tendría que estar en la zona de pasillo para su accionamiento desde el pasillo de viviendas y se siga el itinerario de salida en caso de emergencia ( fotografías 33 a 35). Es decir, están situadas de forma contraria a la ruta de escape.
5.- Desperfectos con el paso de bajantes en el techo de las plantas -1 y -2. Caída generalizada del yeso del techo en todo el perímetro de paso de la bajante (fotografías no 36 y no 37).
6.- Recalos y humedades en interior de viviendas provenientes de zonas comunes.
Son varias la viviendas (19) en las que existen manchas de humedad, recalos y pequeñas fisuras que tienen su origen en zonas comunes del Residencial cuyos daños se 5 pueden apreciar en las fotografías del punto 9 obrantes en el Anexo del Informe Pericial.
7.- Luces exteriores no estanca.
Las fotografías 10 y 11 evidencian una mala colocación de las mismas, explicando el perito igualmente su mal funcionamiento. No se considera que el mal mantenimiento alegado por la demandada sea la causa de ello.
8.- Óxido en cerrajería y carpintería.
Describe el perito Sr. Valeriano un estado de oxidación de las torretas de ventilación que afecta también a la cerámica de la solería. El problema se observa igualmente en las puertas comunes de entrada así como en los raíles de las persianas metálicas correderas. Aunque de contrario se indica de nuevo que se debe a una falta de mantenimiento y al paso del tiempo, el testigo manifiesta que normalmente se trata de elementos que tardan más tiempo en oxidarse, lo que traslada la responsabilidad a la demandada.
9.- Puertas de la cochera.
Se han observado deficiencias y mal funcionamiento en las puertas de acceso e interiores de la zona de cochera. El documento 23 de la demanda, de 3 de junio de 2013, describe los fallos en las puertas exteriores (actuadores hidraúlicos en mal estado y con mal funcionamiento) y en puertas interiores (rodamientos en mal estado y mal alineados) y recoge el modo de repararlos.
Se acompaña factura de reparación por importe de 2.997,20 euros que deberá abonar la demanda por considerarla este juzgador responsable de esos menoscabos. Resulta obvio que tales fallos mecánicos en las puertas exteriores y de ejecución en las puertas interiores son atribuibles a Emuvysa y no a la Comunidad, pues una mala atención de esos elementos no derivaría en auqllos daños.
10.- Deficiente cerramiento de separación entre viviendas y zonas comunes, en concreto caja del ascensor del Portal no NUM000.
Por el técnico que confecciona el Informe, expone el Sr. Valeriano, se han realizado sendas catas en el interior de la caja del ascensor que se realizó con ladrillo perforado no siendo ese material y terminación las idóneas para el fin de aislamiento acústico del elemento común. Explica en su comparecencia que la caja del ascensor se proyectó con ladrillo perforado, pudiendo él personalmente observar que se empleó ladrillo de hueco doble. Esta divergencia la señala como causa de la deficiencia y del ruido que derivó posteriormente en sanción. No puede responsabilizarse según este bien expuesto argumento a la empresa de mantenimiento como alega el perito de la parte demandada.
Especial detenimiento hemos de efectuar en este elemento, pues como se indica en la demanda la indebida puesta en funcionamiento del ascensor fue sancionada por el Ayuntamiento de Granada, sanción que, asimismo, se reclama pues fue asumida por la comunidad de propietarios actora cuya justificación de pago se acompaña como documento número 22. Es por ello por lo que la demandada deberá restituir los 12.001 euros con los que el Ayuntamiento sancionó a la Comunidad demandante. Emuvysa fue la responsable del deficiente funcionamiento de los ascensores, lo que originó un exceso de ruido que provocó la sanción por parte de la administración.
Se declara, por tanto, la existencia de diferentes vicios ruinógenos denunciados en el complejo residencial, lo que evidencia una responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento deficiente del contrato de compraventa, al haber entregados las viviendas y locales con notables deficiencias en la cubierta y fachadas del inmueble que afectan a la habitabilidad (reconocido este extremo por el perito de la demandada aunque lo limita a "algunas viviendas") siendo evidente que su falta de reparación podría tener consecuencias ruinosas para el edificio. (···)".
Se trata en su mayoría de defectos de acabado o de ejecución, aunque existen otros de carácter ruinógeno. Pertenecen a la primera categoría los siguientes: (1) las manchas de humedad, recalos y posibles filtraciones en los muros de contención y en la salida peatonal del garaje "-2"; (2) Canaletas sin rejillas, así como el mal sellado de las rejillas a ras de suelo en la planta sótano (garaje) con aplicación de poliuretano expandido; (3) las grietas y desperfectos en fachadas y paramentos verticales de ladrillo visto; (4) la colocación de puertas inversa a su uso de forma contraria a la ruta de escape; (5) Desperfectos con el paso de bajantes en el techo de las plantas "-1" y "-2"; (6) caída generalizada del yeso del techo en todo el perímetro de paso de la bajante; (7) luces exteriores no estanca, y, (8) óxido en cerrajería y carpintería.
La parte apelante considera que todas estas deficiencias obedecen a la falta de mantenimiento y conservación del inmueble, salvo tres deficiencias que no considera tales sino directamente mejoras solicitadas por la demandante: (1) colocación de las puertas inversas a su uso (en uno de los garajes) como a (2) la rejilla en forjado de la planta sótano y a (3) la luminarias en zonas comunes, que la recurrente califica directamente como mejoras que debería costear la Comunidad de Propietarios.
Séptimo.- El recurso no puede prosperar. En primer lugar, porque la apelante obvia que tratándose de la acción derivada del contrato de compraventa es irrelevante la calificación de los vicios constructivos. Como ya se ha indicado el promotor- vendedor está obligado a entregar el edificio no solo en las condiciones expresamente pactadas sino también a entregarlo "sin defectos ya sean estos extraordinarios y graves o meras imperfecciones".
De ahí que la demandada como sucesora del promotor-vendedor deba responder de todos y cada uno de los vicios enumerados, porque aunque es cierto que no consta con respecto a las primeros partidas ningún mantenimiento por parte de la Comunidad de Propietarios, hay que tener en cuenta que cuando se emite el primer informe a instancia de la misma (de fecha 05/06/2013) la edificación apenas tiene una antigüedad de cuatro años, y los defectos no solo era anteriores a dicha fecha sino que en todos los casos la pericial de la actora demuestra que los mismos traían causa de la deficiente ejecución o acabado de las obras.
Así el deficiente material utilizado en el sellado de los muros perimetrales sería el causante de las filtraciones denunciadas, así como de las grietas y desperfectos en la fachada y paramentos verticales, y lo mismo resulta aplicable al defectuoso sellado de las luces perimetrales ubicadas en las zonas comunes.
Poca discusión tiene como defecto de acabado o ejecución el consistente en la colación en sentido inverso a la ruta de escape de determinas puertas de la zona de los garajes, así como la caída generalizada y desperfectos del yeso que cubre las bajantes. La extensión de los daños en el yeso, unido a la poca antigüedad del edificio, permiten concluir, de nuevo, que la mala calidad del material empleado o la deficiente ejecución de la partida es la responsable del vicio denunciado. El hecho de que no se pueda determinarse exactamente la causa de estos y otros defectos juega en contra de la demandada que es la parte a quien incumbe probar -a través de las oportunas catas cuando sea necesario y no consta que realizara ninguna- que las partidas fueron correctamente ejecutadas y que los vicios de derivan del uso inadecuado o del defectuoso mantenimiento del edificio de tan poca antigüedad. Nada de eso prueba la pericial de la demandada.
Ahora bien, es cierto que la Comunidad de Propietarios con respecto a las luces perimetrales si bien podía reclamar el importe de la reparación del sellado de las mismas no puede reclamar la completa sustitución de las mismas por otro modelo de superior calidad, pues si tal sustitución no está amparada por el contrato de compraventa sería una mejora. Por otro lado, tampoco puede reclamarse el importe de la "sustitución" de la rejilla del garaje cuando finalmente ejecutado ha sido la sustitución del sistema de fijación de la misma. En tal caso al haberse reclamado la indemnización de las partidas ya ejecutadas cuya cuantificación no consta, no pueden estimarse las mismas.
En cuanto a la ausencia de rejillas en la mayor parte del recorrido de las canaletas, la copia del proyecto insertada en el informe pericial de la demandada resulta ilegible, por lo que la omisión de tales rejillas se califica como un defecto, una omisión, en el acabado del edificio del que debe responder el promotor, sin perjuicio de las acciones que el mismo ostente contra el agente de la construcción responsable del mismo.
Finalmente, la partida relativa al óxido presente es diversas estructuras metálicas del edificio, de nuevo debemos concluir que tratándose de elementos que deben estar preparados para soportar las condiciones, el deterioro de dichos elementos en tan poco espacio de tiempo que se les aplicó un deficiente tratamiento protector. Puede citarse al respecto mutatis mutandis el razonamiento de la SAP de Madrid de 04 de diciembre de 2019 (rec. 253/2019, FJ 14):
"(···) El hecho de que el 12 de junio de 2017, fecha en la que se confecciona el dictamen pericial a instancia de la actora (documento 22 de la demanda), se haya constatado la oxidación de la estructura de hierro de los paneles solares de un edificio concluido y entregado el 11 de marzo de 2015 (documentos 2 y 3 de la demanda), es decir dos años y tres meses antes, evidencia, como viene a indicar la sentencia recurrida, que se trata de una deficiencia imputable a la promotora- constructora demandada".
Octavo.- Sí merecen las consideración de ruinógenos, sin perjuicio de lo ya expresado sobre la calificación de los vicios, tanto (1) recalos y humedades en interior de viviendas provenientes de zonas comunes, (2) las puertas de la cochera, y (3) el deficiente cerramiento de separación entre viviendas y zonas comunes, en concreto caja del ascensor del Portal no NUM000.
Los primeros porque al comprometer la estanqueidad del edificio merecen la calificación de ruinógenos (ruina funcional) ya que comprometen igualmente la habitabilidad del edificio al generar humedades en las viviendas. En tal sentido podemos citar SAP de Albacete de 30 de junio de 2015 (rec. 115/2015, FJ 3):
"(···) El motivo ha de desestimarse, pues no cabía pronunciarse sobre una acción que no se había ejercitado por la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 de La Roda que únicamente ejercitó la de responsabilidad contractual contra la promotora demandada la mercantil Cuartero Tendero S.L en cuanto que vendedora del inmueble en el que existían vicios de construcción y en concreto el incumplimiento de la promotora de entregar el inmueble en adecuadas condiciones de estanqueidad,es decir exento de filtraciones en las terrazas de los áticos para cuya petición de reparación es claro que estaba legitimada la Comunidad actora por ser estas elementos comunes del inmueble.
Con respecto a las puertas del garaje, hay que distinguir, de acuerdo con el informe aportado como documento núm. 23 de la demanda al que alude la sentencia apelada, entre los defectos que presentaban las puertas interiores y los que presentaba las puertas exteriores. En el caso de las puertas interiores nos encontramos ante una deficiente ejecución ya que el problema radicaba en que las guías por las que pasan los rodamientos estaban mal sujetas al hormigón, lo que provocaba vibraciones y el deterioro en los mismos. Además el número de rodamientos colocados era insuficiente para soportar el peso de las puertas, lo que a todas luces constituyen defectos de acabado o ejecución.
En el caso de las puertas exteriores el problema consistía en que por su excesivo tamaño no dejan pasar el aire y al absorber todo el impacto del viento, unido ello a su excesivo peso, problema que incide en el deterioro de los actuadores hidráulicos que debieron ser sustituidos.
Concluye el informe indicando que dichos problemas no se solucionarán hasta que, con respecto a las puertas interiores, se repare la sujeción de las guías al hormigón (problema de acabado). En el caso de las puertas exteriores, el problema es de mayor entidad y merece ser calificado como ruinógeno dado que la puerta instalada por su tamaño y peso no es apta para soportar el uso al que está destinada.
Queda por abordar el problema del aislamiento acústico del ascensor del portal núm. NUM000. De acuerdo con el informe elaborado por la entidad ORONA según la normativa aplicable a la edificación objeto de autos (Orden de 29 de septiembre de 1988) el nivel mínimo de aislamiento a ruido aéreo (R) exigible a los elementos constructivos horizontales y verticales que alojen equipos comunitarios (sala de máquinas del ascensor comunitario) era de 55 dBA, mientras que la cítara de ladrillo perforado instalado a tal fin en el edificio solo dotaba a los citados elementos constructivos de un aislamiento de 43 dBA.
Según el informe elaborado por la entidad AISTEC (folio 156 de los autos) mientras que el tabique de la última planta del ascensor debía tener una densidad de 580 kg/m2 el instalado tenía una densidad total de 280 kg/m2, siendo densidad insuficiente la causa de las molestias causadas al vecino. No estamos ante un mero defecto de acabado ya que el deficiente aislamiento acústico es un defecto constructivo que afecta de lleno a la habitabilidad del edificio, como así también los consideró la SAP de Pontevedra de 21 de mayo de 2021 (rec. 814/2020, FJ 3):
"13. Se dirige también el recurso de la Comunidad demandante a la estimación íntegra de la deficiencia consistente en el insuficiente aislamiento acústico de los ascensores y de las bajantes sanitarias. En este punto, entendemos que la sentencia estima en su fundamento 11º las pretensiones de la demanda, y en este caso, acogiendo la opción de reparación que propone su perito, tanto en cuanto a las inmisiones por ventilación del sótano como por el ruido que producen los ascensores, de manera que no se entiende la impugnación del recurrente, a salvo, en el caso de las bajantes. En cualquier caso, impugnadas las estimaciones por la demandada procede su examen, y en cuanto a la ventilación del sótano y ascensores , debe confirmarse la decisión de instancia. Y para ello baste reiterar lo que recoge la sentencia en cuanto al propio informe pericial del Sr. Abel aportado por la demandada, siendo reiteradas y claras además sus conclusiones en el acto del juicio, donde de forma expresa admitió el incumplimiento de la normativa aplicable, en ambos casos, y coincidió en la forma de reparación recogida en el informe del Sr. Agapito. El recurso de la demandada se estima incurre en contradicción, pues una vez admitido el incumplimiento normativo por ambas periciales, tanto en el caso de los ascensores como en los sistemas de ventilación del sótano, resultará innegable la responsabilidad contractual de la demandada por su incumplimiento, sin posibilidad de ruptura del nexo causal por el tiempo transcurrido ni por defectuoso mantenimiento, sin que por otro lado, y pudiendo haberlo hecho, haya ofrecido valoración de dicha falta de mantenimiento siquiera como compensación o minoración, debiendo por ello confirmarse la decisión de instancia".
Ocurre que además que el vecino afectado por los ruidos del ascensor denunció esta circunstancia al Ayuntamiento demandado, que tras instruir el oportuno expediente sancionador impuso a la Comunidad de Propietarios una multa por importe de 12.000 euros. La posibilidad de reclamar vía indemnizatoria el importe de las sanciones administrativas al profesional que con su impericia ha dado lugar a la imposición de la sanción, ha sido admitido por los tribunales de justicia. Así, el indebido asesoramiento en materia tributaria determina que el profesional deba indemnizar a su cliente, entre otras partidas, con el importe de la sanción impuesto al mismo por la AEAT [en tal sentido la SAP de Málaga de 23 de junio de 2020 (rec. 595/2018)].
No existe motivo para no aplicar idéntico criterio al presente caso y que el Ayuntamiento demandado, como sucesor de EMUVYSA, debe indemnizar a la Comunidad de Propietarios el importe de una sanción que, en definitiva, deriva del incumplimiento contractual del promotor-vendedor.
Noveno.- En definitiva el recurso se va estimar parcialmente, en la medida de que la actora no puede reclamar las partidas relativas a la sustitución de la rejilla del garaje -unicamente podría haberse reclamado el importe de la mano de obra y de los materiales empleados en su fijación, ni tampoco puede reclamarse el importe de la sustitución de las nuevas luces colocadas en las zonas comunes, porque solo cabía reclamar los trabajos de sellado de las mismas.
Con respecto a las demás partidas cuyo importe se impugnaba (puntos 4 y 12 del informe pericial de la demandada) salvo las dos partidas contempladas en el punto 3º del fallo (los 12.000 € de la sanción administrativa y los 2.997,20 € de las puertas de los garajes) la sentencia apelada condenó a la reparación in natura de los defectos enumerados en el informe técnico aportado como documento núm. 09 de la demanda.
Por muy genérica y global que puedan ser el coste de las reparaciones a ejecutar, tratándose de una condena a una reparación in natura, es indiferente si finalmente las reparaciones se ejecutan por unos importes y/o por unas unidades de obra superiores o inferiores a las fijadas por el perito de la actora, siempre que los defectos a los que se refiere el informe queden reparados.
Por ello el motivo debe desestimarse manteniéndose el pronunciamiento en la instancia con las salvedades hechas, porque en definitiva el pronunciamiento como acabamos de razonar significa únicamente que en caso de que por discrepancias surgidas en la realización de las obras de reparación se abra la vía ejecutiva, las valoraciones contenidas en la pericial de la actora tendrán un carácter orientativo a la hora de resolver sobre si las reparaciones llevadas a cabo han dado o no cumplimiento a la sentencia.
Y en este mismo sentido se pronunció la SAP de Alicante de 07 de octubre de 2020 (FJ 4) con cuyo criterio coincidimos:
"CUARTO.- La sentencia ha condenado a la demandada "a realizar las obras de reparación de los defectos y deficiencias de la vivienda objeto del presente procedimiento en los términos contemplados en el informe pericial que se incorpora como documento número 10 de la demanda". Para el supuesto de desestimación de los anteriores motivos de recurso, la recurrente se muestra conforme con el objeto de la condena pero pretende que se suprima la expresión "en los términos" puesto que su obligación se reduce a reparar los defectos apreciados en el informe pero no necesariamente por el coste allí indicado. Tiene razón la recurrente en que si cumple la sentencia reparando todos los defectos indicados por el perito y, además, realizando la reparación de una manera absolutamente conforme con las soluciones constructivas que el perito propone es indiferente que le suponga un coste mayor o menor al presupuestado por el informe pericial. Pero no es esto lo que aquí se discute y la remisión al informe debe mantenerse tal y como está, incluyendo el apartado de costes que cumple varias funciones de cara a la eventual ejecución de la sentencia , entre otras las de servir de elemento probatorio privilegiado para la valoración de la adecuación de la reparación in natura que pueda realizarse o para la determinación del equivalente pecuniario de la obligación en caso de incumplimiento".
El recurso se estima parcialmente.
Décimo.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda la expresa imposición de costas ( art. 398.1 de la LEC) si bien no procede revocar el pronunciamiento sobre costas efectuado en la instancia dado que la demanda se estimó sustancialmente.
No se han podido cumplir los plazos procesales por baja del Magistrado Ponente.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente
