Sentencia Civil 45/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 271/2022 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Nicanor interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, al no establecerse la custodia compartida, sin que se hayan tenido en cuenta las circunstancias económicas en las que se encuentra el progenitor recurrente, en el momento de establecer la pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio.

En cuanto a la custodia compartida, se trata de proteger el interés superior de los menores, teniendo en cuenta la edad de los hijos, el horario laboral de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad de una residencia adecuada para tener a los hijos, el tiempo libre y vacacional, la opinión de los menores, y otras circunstancias similares.

La sentencia basa su decisión en que el referente principal para los menores es la progenitora a la que se encuentran muy apegados; que la vivienda del progenitor carece de espacio para cubrir las necesidades de los menores, y que estos expresan su deseo de estar con la madre.

Del informe psicosocial no se infiere esta consideración, ya que los menores tienen un fuerte apego con ambos progenitores, considerando que los dos constituyen figuras de identificación afectiva. Los menores están cohibidos ante la presencia de la madre, y a las preguntas que se les formulan responde aquella.

El recurrente cambió de domicilio, contando con una habitación para ellos, además ambos poseen medios y recursos suficientes para ofrecer a los menores una correcta atención.

En la sentencia no se ha tenido en cuenta que en casa de la madre convive un hijo de una anterior relación y una sobrina, por lo que en esta vivienda hay menos espacio que en la del padre. Además el asistente social no visitó el domicilio de los progenitores.

De otro lado, los menores manifestaron que querían ver a su padre todos los días.

Por todo ello, consideraba que debía acordarse la custodia compartida, siendo la norma general, excepcionada en los supuestos de malos tratos, la mala influencia de los padres sobre los menores, su falta de cuidado etc, circunstancias que en este caso no concurren.

Aunque la relación entre los progenitores es mínima, es suficiente, puesto que ambos progenitores están de acuerdo en la forma de cuidar y atender a sus hijos.

Además, la custodia compartida estimula la cooperación entre ambos progenitores en beneficio de los hijos menores. Hay cercanía entre los domicilios, y ello posibilita la convivencia con el padre y con la madre. El progenitor ha llegado a cambiar de domicilio para que sus hijos puedan vivir con él. Ambos tienen actitudes personales para la educación de los menores, la madre reconoce que cuando los menores están con el padre, comen bien, lo pasan bien, y el progenitor los cuida.

En cuanto a la pensión de alimentos, el artº 146 del CC proclama que deben ser proporcionales al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe. El artº 147 del CC establece que los alimentos, en los casos a que se refiere el precepto anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiera de satisfacerlos.

El progenitor tiene unos rendimientos de trabajo netos de 5.507,17€ anuales, es decir, 458,93€ mensuales. Si descontamos la pensión establecida en la sentencia de 300€, le quedan mensualmente 158,93€ para pagar alquiler, alimentarse y vestirse, no teniendo ningún género de ayuda y subvención.

Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia, en el sentido de considerar procedente la custodia compartida de los menores. En caso de no acceder a esta pretensión, que se estableciera una pensión de alimentos, acorde con los ingresos y recursos del progenitor, y las necesidades efectivas de los menores.

Interesaba la práctica de la prueba solicitada y denegada en la instancia.

El juzgado dio traslado del recurso a la actora y al Ministerio Fiscal.

La representación procesal de la actora, formuló escrito de oposición, alegando que no concurría el error en la apreciación de la prueba.

En cuanto a la guarda y custodia compartida, se remitía al informe psicosocial, en el que consta el examen por perito experto, que se le practica a los menores, siendo el interés más objetivo expuesto por los expertos, que los menores quieren estar con la madre. Lo que pretende el recurrente es dar la vuelta al informe, sin tener en cuenta el interés de los menores. No debe tenerse en cuenta la prueba que ahora presenta el recurrente, que posiblemente se ha obtenido bajo coacción y engaño por la parte que la propone.

Debe desestimarse la solicitud de la guarda y custodia compartida.

En cuanto a la pensión de alimentos de los menores, se ha de partir de la obligación legal establecida en el artº 39.1 y 3 de la CE, que es de la mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, siendo distinto el tratamiento según sean o no menores de edad. Si son menores constituyen deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales con independencia de la mayor o menor dificultad para darles cumplimiento.

La sentencia establece una pensión de 150€ mensuales para cada hijo, conforme al criterio de esta A.Provincial, en relación con el mínimo vital.

El recurrente pretende eludirse de estas obligaciones, debiendo tener en cuenta las circunstancias y/o capacidad económica para fijar la pensión de alimentos, cuando durante el procedimiento no ha justificado su imposibilidad económica para el pago de la pensión de alimentos, siendo facultad de la Sala su determinación, y el criterio fundamental del favor filii. El artº 146 del CC , respecto al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, debe determinarse a criterio de la Sala.

Lo normal en estos casos es fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y el cuidado de los menores, pues ante una presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, habría de acudirse a la solución que se predica como normal, aún a costa de un sacrificio del alimentante.

Según la Declaración de la Renta del ejercicio de 2020, obtuvo unos rendimientos de 7.507,17€, por lo que si puede hacer efectivo el pago de la pensión de alimentos que le ha sido impuesta, no habiendo acreditado la reducción de ingresos o sus gastos mensuales.

Interesaba finalmente la desestimación del recurso y la inadmisión de la prueba propuesta.

SEGUNDO.- Cuestiones litigiosas.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Angelina, instando el divorcio contra Nicanor, con intervención del Ministerio Fiscal.

Se basaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 17 de octubre de 2012 en la República Dominicana, y de esta unión nacieron dos hijos: Plácido, el NUM000 de 2010, y Candida el NUM001 de 2015.

Fijaron su domicilio en DIRECCION000, Granada, no siendo la vivienda familiar propiedad de ninguno de ellos. La actora sigue viviendo en esa localidad, en la DIRECCION001, en régimen de alquiler.

La actora se vio obligada a denunciar al demandado, siendo condenado como autor de un delito de vejaciones del artº 173.4 del C.P, a la pena de cinco días de localización permanente, con prohibición de aproximación y de comunicación a la actora durante seis meses, a menos de 50 metros de la víctima.

Ella trabaja como camarera y limpiadora por horas, y el régimen que era el de gananciales no tiene bienes comunes, ni tampoco deudas, no produciéndose desequilibrio económico entre ellos.

Solicitaba el divorcio, y como medidas:

La guarda y custodia de los menores para la madre, y la patria potestad compartida entre ambos progenitores. En favor del padre el régimen de visitas sería los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, produciéndose las entregas en el colegio, y siendo recogidos los menores por la madre o un familiar. Dos tardes por semana, cuando al padre no le correspondiese el fin de semana, los lunes y miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas, también se comunicarían con el progenitor, siendo el punto de encuentro el colegio donde los menores cursan sus estudios.

Las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad serían por mitad entre ambos progenitores, eligiendo los años pares la madre, y los impares el padre, en caso de discrepancia.

Ambos deben facilitar el contacto telefónico de los hijos menores con el otro progenitor, en los periodos en que corresponda a cada uno tenerlos en su compañía.

En concepto de pensión de alimentos, la cuantía sería de 300€ mensuales para los dos menores, a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará cada año conforme al IPC, y los gastos extraordinarios por mitad, previa conformidad de ambos progenitores, o de autorización judicial, en caso de desacuerdo.

La demanda se admitió a trámite y se dio traslado al Ministerio fiscal y al demandado.

Este se personó y contestó a la demanda, aceptando los hechos, con determinadas precisiones, y es que existían bienes que repartir en la República Dominicana, adquiridos constante matrimonio, una vivienda alquilada, y cuya renta mensual asciende a unos 150€, que percibe la Sra Angelina de forma exclusiva a través de un Banco de aquel país.

Discrepaba en cuanto a las medidas derivadas del divorcio, que serían: La guarda y custodia compartida de los menores, por periodos quincenales con ambos progenitores.

Ambos se han venido ocupando de los hijos, siendo el régimen más beneficioso para ellos. El padre está capacitado para su cuidado y tiene una vivienda alquilada recientemente que cuenta con todo lo necesario para que puedan vivir sus hijos. Además, ha participado en todos los aspectos de la vida de los menores, por lo que consideramos lo mejor para ellos. Como la capacidad de los progenitores es similar, cada cónyuge mantendrá a los hijos durante el periodo que estén con ellos, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

Solicitaba el dictado de una sentencia, en el sentido expuesto.

Finalmente se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Como queda dicho, el error en la apreciación de la prueba, en relación al otorgamiento de la guarda y custodia a la madre, y la pensión de alimentos de los hijos, constituyen los motivos del recurso de apelación.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba documental, aparte el informe psicosocial, que han sido valorados en la instancia de forma conjunta por el Juez de instancia. No obstante, discrepamos de sus conclusiones, pues no se ajustan a la sana crítica.

Del matrimonio celebrado por los litigantes el 17 de octubre de 2012 en la República Dominicana, nacieron dos hijos, Plácido y Candida, el NUM000 de 2010 y el NUM001 de 2015, respectivamente.

La sentencia ha concedido a la progenitora la guarda y custodia de los menores, al Sr Nicanor un régimen de visitas los fines de semana alternos, y las vacaciones por mitad, siguiendo las conclusiones del informe psicosocial.

Para empezar, diremos que el informe psicosocial no tiene un carácter vinculante para los jueces y Tribunales, y no deja de ser un informe pericial, que ha de valorarse conforme a la sana crítica:

(..)" La conclusión de la Audiencia Provincial, al asumir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgado de Primera Instancia y confirmar su decisión atribuyendo a la madre la guarda y custodia de las niñas y estableciendo a favor del padre un amplio régimen de visitas para que poco a poco las pueda ir integrando en el entorno de su vida personal y familiar, con advertencia expresa a la madre de las consecuencias que podría tener para ella obstaculizar su normal desarrollo, no puede considerarse carente de lógica, irrazonable o contraria o perjudicial al interés de las menores. Es cierto, como dice la Audiencia Provincial, que el juzgado se aparta de las recomendaciones del equipo psicosocial, pero el informe del equipo psicosocial sirve para auxiliar al tribunal y, como recordamos en la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , con cita de la 318/2020, de 17 de junio , que, a su vez, cita otras, "[...] tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales [...]". Y ello, porque no son instrumentos retóricos, sino herramientas epistémicas adecuadas para suministrar información sobre los hechos relevantes del proceso cuyo mérito y calidad debe establecer el tribunal a través de un proceso de valoración racional, intersubjetivamente controlable. De ahí, que su valoración crítica no se pueda eludir ni reputar innecesaria, pues quien lo emite, por muy experto que sea, no es el juez del caso, por lo que la recepción acrítica y automática juridificación de sus conclusiones a través de su simple incorporación a la sentencia judicial, sin mayor comentario, no se puede considerar adecuada, y menos aún, cuando se trata de establecer lo más conveniente para el interés de las menores". ( S.T.S de 7 de noviembre de 2022 ROJ 4107/2022 ).

Examinaremos el informe psicosocial, conforme a los parámetros que anteceden, y en relación con las demás pruebas.

El referido informe, elaborado por una psicóloga y una trabajadora social, ambas miembros del Equipo Psicosocial integrado en el IML de Granada, ha examinado a los progenitores y a los menores.

La relación entre los progenitores es nula, de hecho hubo un procedimiento penal, en el que el demandado fue condenado por un delito de vejaciones del artº 173.4 del C.Penal, a la pena de cinco días de localización permanente y alejamiento y prohibición de comunicación con la actora por el plazo de seis meses. A esta fecha el procedimiento está archivado.

También ha de reseñarse la interacción que los menores presentaron con ambos progenitores, de modo que en presencia de la madre se mostraban cohibidos, y a las preguntas formuladas al menor, contestaba la madre, aunque en el caso de la niña se apreciaba más espontaneidad.

Respecto a las responsabilidades parentales, fueron los progenitores contradictorios, pues mientras la madre dijo que ella había asumido todas las tareas y cuidado de los niños, el padre indicó que ambos se habían implicado en la crianza y atención de los menores y en la realización de las tareas domésticas.

En cuanto a las interacciones con el padre, a los menores les cuesta manifestar sus sentimientos y se mantienen con reacciones controladas.

Respecto a la valoración de los menores, se observaron en Plácido, puntuaciones emocionales superiores a la media, así como en las funciones ejecutivas, con sintomatología postraumática, indicando la presencia en el menor de un estado de alerta por la percepción de situaciones de peligro y temor, así como sensaciones negativas relacionadas con el miedo al ridículo, en situaciones de interacción social, que pueden llevarle al aislamiento. En relación con los problemas familiares presenta cierto grado de tensión, por lo que es preciso apoyarlo en los distintos contextos con una escucha más activa. Este menor cursa 5º de Primaria, y la niña, Educación Infantil en el CEIP DIRECCION002 de DIRECCION000, ambos, con un buen rendimiento académico. Al centro los lleva la madre y los recoge el padre. Según las certificaciones emitidas por el referido Centro escolar, tanto el padre como la madre están atentos a las notificaciones que se les envían, y acuden a las tutorías cuando se les requiere, o a instancia de uno de ellos. La niña va superando los objetivos que se le marcan, y participa en actividades grupales y está adaptada al colegio, a las distintas actividades de su nivel o grupo.

En el caso de Plácido, también está plenamente integrado en el grupo. Acude al programa de acompañamiento dos veces por semana, martes y jueves, para resolver las dudas y realizar tareas inacabadas, aunque los resultados académicos resultan favorables.

Los menores eran conscientes del conflicto familiar, haciendo referencia a las discusiones que el progenitor mantenía con el hijo mayor de la esposa, nacido de una relación anterior, Braulio, que vive con ellos.

Los dos menores se encontraban integrados en el ambiente familiar cuando están con el padre y la madre. La interacción con ambos es correcta, aunque se reflejaba que el referente principal era la progenitora. También se indicó en el informe que los dos menores presentaban una fuerte vinculación y apego con ambos progenitores. Así mismo los dos tenían recursos suficientes para ofrecer a los menores una correcta atención, aunque la progenitora destacaba su papel de madre y su mayor implicación en el cuidado de los menores, considerándose más capacitada que el padre. Los menores mostraban su deseo de permanecer con la madre, aunque también proyectaban su deseo de equilibrar las relaciones interfamiliares.

Finalmente, el informe psicosocial recomendaba que la guarda y custodia fuera para la madre, estableciendo un régimen de visitas en favor del padre los fines de semana alternos y las vacaciones por mitad.

Aparte de lo que antecede, según el informe del Ayuntamiento de DIRECCION000, donde viven los litigantes y los menores, Nicanor mantiene una buena conducta con sus hijos y es cumplidor de todas sus obligaciones frente a estos.

A la vista de todas estas pruebas, discrepamos del Juez de instancia, en relación con la guarda y custodia de los menores, que debe ser compartida entre ambos progenitores.

Ambos están dotados para ejercer sus funciones parentales, y tienen recursos para llevarlas a cabo. Los menores están bien con los dos, e interactúan con ellos correctamente, aunque dijeran que preferían estar con su madre, que aparecía como referente para ellos.

Ahora bien, el interés de los menores implica una mayor relación con los progenitores, para que los menores no se vean privados en su desarrollo físico y afectivo de la figura paterna, que además tiene presencia en sus vidas de forma continuada, e incluso vive en la misma localidad. En cuanto a la vivienda del padre a la que se refiere el informe psicosocial, en el sentido de que no reúne las condiciones para los menores, no es una afirmación suficientemente corroborada por la trabajadora social, porque no consta que la haya visitado personalmente. Además, el progenitor ha cambiado de domicilio, con el fin de proporcionar un espacio vital mejorado para sus hijos.

Resulta también importante resaltar, que la niña cuando hizo ante el Equipo Técnico que la examinó un dibujo de la familia, representó a todos sus miembros, y a ella misma dando la mano a su padre, lo que implica, según la psicóloga la señal de contar con su presencia en el futuro e integrarlo con ella y su hermano, marcando la importancia que tiene la madre en el pasado, situada en primer lugar, pero en un extremo, distanciada del padre, que lo dibujó en el otro extremo.

Por todo lo expuesto estimamos el recurso, en el sentido de conceder la guarda y custodia compartida de los menores a ambos progenitores, por semanas alternas, produciéndose el intercambio los lunes a la entrada del colegio.

Las comunicaciones con el otro progenitor que no los tenga en su compañía serán fluidas, dependientes de la voluntad y acuerdo de ambos progenitores, y si son telefónicas o telemáticas, procurarán respetar los periodos de descanso y docentes o de actividades escolares de los niños.

En cuanto a las vacaciones, se establecerán los periodos de mutuo acuerdo entre los progenitores, y a falta de ello serán por mitad en la Semana Santa, verano y Navidad. Las del verano serán por quincenas alternas, eligiendo a falta de consenso la madre en los años pares y el padre en los impares, previo aviso al otro progenitor con la antelación de un mes.

Los progenitores deberán comunicar entre sí los lugares en que se encuentren los menores en periodos de vacaciones, y las posibles enfermedades que tuvieran, facilitando las tarjetas sanitarias en su caso, precisándose acuerdo mutuo para viajar al extranjero.

En el sentido expuesto se revoca la sentencia de instancia, teniendo en cuenta la doctrina más reciente del T.S sobre la custodia compartida:

(..)" La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: "A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. "B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). "C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). "D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). "E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). "En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". ( STS de 26 de septiembre de 2023 ROJ 3830/2023 ).

Se estima el motivo del recurso en el sentido expuesto.

CUARTO.- También se cuestionó la pensión de alimentos de los hijos menores.

La sentencia de instancia estableció una pensión de alimentos a cargo del padre de 150€ para cada uno de los menores, por mensualidades, a abonar en los cinco primeros días de cada mes, con las actualizaciones anuales, conforme al IPC.

El hecho de que se determine la custodia compartida, no implica, en principio, la supresión de la pensión de alimentos, sobre todo si concurre desequilibrio económico entre los progenitores.

(..)" El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre , y 55/2016, de 11 de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio , 658/2015, de 17 noviembre , y 33/2016, de 4 febrero ). ( STS de 16 de septiembre de 2022 ROJ 3397/2022 ).

Ahora bien, en este caso no es procedente la fijación de la pensión de alimentos de los menores.

La progenitora afirmó que ella era limpiadora y trabaja por horas, y tiene una ayuda familiar, sin que se haya determinado la cuantía del sueldo que percibe. Pero es obvio que tiene ingresos para poder afrontar los pagos de las necesidades de los menores cuando estén en su compañía.

Algo similar sucede con el progenitor, respecto al que contamos con la Declaración de la Renta correspondiente al ejercicio de 2020, en que tuvo unos ingresos netos de 7.507,17€ de trabajo personal. Por ello, y al no constar que exista un desequilibrio económico entre los progenitores, que haya de paliarse con el pago de una pensión de alimentos, se suprimirá la obligación impuesta al progenitor, haciéndose cargo cada uno de ellos de los gastos que generen los niños cuando estén en su compañía.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, debiendo acreditarse su necesidad e importe , y en caso de discordancia entre ambos, deberá resolverse en resolución judicial.

Se estima el recurso revocando la sentencia de instancia.

QUINTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Se devolverá al apelante el depósito constituido, según la Disposición Adicional décimo Quinta de la LOPJ .1.9.

Vistos los preceptos transcritos