Sentencia Civil 56/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 188/2023 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.-Por la representación de Dº. Pedro Jesús, fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 11 de enero de 2023 por el juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santa Fe en procedimiento de juicio ordinario nº 1088/2021.

Conferido traslado a la parte contraria por la misma se opuso al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Se alegan como motivos del recurso:

-Errónea valoración de la prueba sobre la no superación del control de incorporación, transparencia y contenido.

-Subsidiariamente, errónea valoración de la prueba sobre la usura en el contrato y, por tanto, la nulidad de este. Recurriendo la imposición de las costas.

En relación al alegado error en la valoración de la prueba,es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que las reglas de la distribución de la prueba previstas en el art. 217 de la LEC no resultan vulneradas en los casos en los que se ha practicado prueba y el órgano judicial lleva a cabo su apreciación, determinando que hechos considera (entre otras, SSTS 733/2014, de 29 de abril de 2015 , 158/2015, de 1 de abril y 218/2016, del 6 de abril) sino cuando, por el contrario, ante la ausencia de prueba, el órgano jurisdiccional haya modificado, alterado o invertido la estructura de la regla del juicio, atribuyendo las consecuencias del hecho dudoso a la parte a quien no competía su demostración. En definitiva, el supuesto que permita que entren en juego las reglas de distribución de la carga de la prueba es la ausencia de prueba suficiente para generar la convicción judicial. Estas normas se infringen en aquellos supuestos en los que se hace recaer las consecuencias de la falta de acreditación de un hecho trascendente a parte distinta de la obligada a probar.

En este sentido, las SSTS 742/2015, de 18 de diciembre , 533/2018, de 28 de septiembre , 208/2019, de 5 de abril y 274/2019, de 21 de mayo , entre otras,

señalan que: "La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 .7.° del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso".

TERCERO.-Comenzando con el análisis del fundamento jurídico segundo de la sentencia objeto de recurso,y partiendo de que el actor suscribió la referida tarjeta en febrero del 2006, perteneciente a Cetelem, en donde se establecía una TAE del 18,72%.

En la demanda se solicita que se declare abusiva la cláusula de intereses remuneratorios por tratarse de una condición general de la contratación que no supera el doble control de transparencia. Así, se alega que no existió ningún tipo de información previa a la contratación, ni explicaciones sobre el funcionamiento y coste del contrato de tal manera que el consumidor pudiera comprobar ofertas similares o más adecuadas a sus circunstancias personales. Asimismo se afirma que la cláusula era ilegible, por el tamaño de letra y tipografía. Además, en el contrato no se menciona que se trata de una línea de crédito y la entidad se reserva la capacidad de modificar el tipo de interés a aplicar, tampoco consta la fórmula o métodos utilizados para obtener la TAE.

La STS de Pleno nº 628/2015 de 28 de octubre nos recuerda que "(...) la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las

entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable"

El control de incorporación debe realizarse conforme a las exigencias del art. 5 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, aplicable tenga o no el adherente la condición de consumidor, que exige su aceptación mediante la firma de un ejemplar cuando el contrato se haya celebrado por escrito. Además, la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Cuando el adherente sea un consumidor, la comprensibilidad debe analizarse desde la perspectiva de un consumidor medio, definido como una persona razonablemente informada, atenta y perspicaz sin que quepa atender a las circunstancias concretas del firmante ni si en la prestación del consentimiento este pudiera estar viciado por algún tipo de error.

Asimismo, el art. 7 LCGC establece que "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) "las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)".

Por otro lado, cuando el contrato es suscrito por un consumidor es de aplicación el art. 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLDCU) que exige además que las cláusulas no negociadas individualmente cumplan los requisitos de accesibilidad y legibilidad "de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido" . Mediante la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se añadió "en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura" (aplicable a los contratos celebrados a partir del 29 de marzo de 2014) y la Ley 4/2022 de 25 de febrero se se introdujo una nueva modificación que entró en vigor el 1 de junio de 2022 en el sentido de considerar que no se cumpliría el requisito de accesibilidad y legibilidad "si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese

inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura"

En el caso de autos, el contrato fue suscrito en el año 2006. En la copia de la solicitud de tarjeta que se acompaña a la demanda se puede observar como está firmada en su anverso por el demandante y en el documento se hace constar que el solicitante ha leído y está conforme con el reglamento de la tarjeta de crédito y declara haber recibido explicaciones adecuadas. Asimismo se hace constar las características de la tarjeta conforme a la cual el titular puede decidir cuanto pagar cada mes: "el total, un porcentaje o una cuota fija.

En el contrato de referencia, en el apartado "DATOS DE LA TARJETA" aparece recogido lo siguiente :

-Linea de Crédito Actual: 418,00 Tipo de interés mensual: 1.44%

-Importe de la mensualidad: 41,80 TAE 18,72%.

Del contrato aportado por ambas partes, se extrae que la parte actora tuvo acceso a las condiciones generales, así concurre firma del mismo (que no se ha cuestionado su autenticidad) bajo la declaración de haber tenido conocimiento de tales condiciones y haber obtenido copia. Además del primer folio, que también aparece firmado, orden de domiciliación nos lleva a determinar que la cláusula en cuestión era concreta, clara y sencilla, con posibilidad de comprensión directa. Así, se diferencia en la misma la linea de crédito, el importe de la mensualidad el sistema de pago, la primera disposición, el TAE y tipo de interés mensual.

Aunque la letra sea pequeña, el documento es legible y los términos de la redacción claros y comprensibles para un consumidor medio. La misma conclusión cabe alcanzar respecto a las condiciones generales contenidas en el Reglamento de la Tarjeta de Crédito. entidad financiera, en el apartado 13 del Reglamento, Se reservaba la facultad de modificar el tipo de interés sin atender a un índice legal, nominal y moratorio así como las comisiones que afectaran al coste total del crédito lo que debía comunicar individualmente al titular por cualquier modo, incluso junto al extracto con una antelación mínima de un mes.

Alega la recurrente la abusividad de tal clausula unilateralmente redactada por la contraparte. En este sentido según consta en las actuaciones y refleja la recurrente, como ha advertido una vez analizados los extractos obrantes en autos es que los intereses que se le aplican al contrato oscilan constantemente sin razón aparente (vid. extractos aportados): en el contrato le establecen un TAE de 18,72%, mientras que en un recibo de agosto de 2015 le aplican un CER de 25,73%, en junio de 2010 y en septiembre de 2010 un TAE de 23,14% y en enero de 2012 un TAE: 24,46%.

Es de destacar que se ha de distinguir entre la TAE con el CER y el TEDR.

Al respecto es de precisar que el CER no equivale al TAE, tratándose aquel del llamado "coste efectivo del préstamo", no de la tasa anual equivalente -TAE- que es el índice a tener presente conforme a las resoluciones del TS.

El CER (Coste Efectivo Remanente), es un indicador que refleja el coste de un préstamo sobre el plazo pendiente de devolución o amortización, incluyendo los costes que todavía estén por pagar. La principal diferencia que guarda con el CER es que la TAE refleja el coste del préstamo al año, mientras que el CER se fija concretamente en el tiempo de vencimiento. Por eso en el CER el importe es variable a medida que se acerca la fecha de vencimiento. Además, la TAE se puede conocer al inicio del contrato, mientras que el CER aparece después.

La jurisprudencia reseñada en el apartado anterior establece que la comparación a efectos del control de usura debe hacerse con la TAE pactada en el contrato, por lo que el tipo del CER no debe considerarse en este supuesto.

Igualmente es de recordar que los datos del Boletín Estadístico son "tipos de interés de definición restringida" -TEDR- mientras que el tipo de interés que procede considerar a efectos de determinar la existencia de usura es un "tipo anual equivalente" -TAE-.

Tal posibilidad expresamente recogida en el contrato, determina como la actora, pero también es cierto que se prevé en el contrato que el titular puede cambiar la forma de pago eligiendo el porcentaje o cantidad que desea pagar con una simple llamada, con lo que la cuestión se simplifica para el consumidor y supone, en realidad, que el cliente puede optar a su voluntad por operar con la tarjeta como si de un crédito ordinario se tratara, por lo que la modalidad "revolvente" de funcionamiento del crédito tampoco podría considerarse abusiva en el sentido de crear una situación de desequilibrio entre las prestaciones de las partes, como viene a ser exigible para decretar la nulidad conforme a lo dispuesto en los artículos 6.1 de la Directiva 93/13 y art. 82.1 TRLGCU , según el cual " se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", dada esa alternativa de funcionamiento como crédito ordinario a voluntad del cliente, abierta ilimitadamente y sin coste adicional; y tampoco puede considerarse que se trate de estipulaciones contrarias a la buena fe que persigan ocultar el desequilibrio, puesto que el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual; lo que viene a corroborarse, de hecho, con lo que se denomina "repricing" unilateralmente aplicado por la demandada en el que vuelve a contemplarse dicha facultad como consta en los recibos que se aportan por la propia parte actora.

En el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal.

En cualquier caso, aunque se asumiera la tesis de que el mecanismo de funcionamiento de la tarjeta revolving no fuera transparente, no cabría considerar que la cláusula fuera abusiva en los términos previstos en el art. 6 Directiva 93/13 y el art. 82.1 TRLGCU. En este sentido, una vez recibidos los extractos mensuales de la tarjeta un consumidor medio podría comprobar la parte de la cuota que cubre el capital dispuesto y los intereses aplicados a la suma aplazada. Dadas las condiciones del contrato el consumidor podía dejar de utilizar el crédito cuando quisiera, sin embargo, en el caso de autos no fue así, sino que durante años siguió utilizando el crédito como forma de pago.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en el rollo 90/2023 y se pronuncian tanto la sección 4ª como la sección 5ª de la AP de Granada (rollo 561/2022 y rollo 498/2021 respectivamente).

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación en relación a la primera acción planteada en la demanda.

La SAP de Barcelona, secc. 15, nº 12/2022 de 13 de enero declara la comprensibilidad de una cláusula similar a la analizada en el caso de autos sobre la base de los siguientes argumentos:

"22. Para analizar, la compresibilidad de las cláusulas impugnadas hay que partir de la base de que un consumidor medio sabe lo que son las tarjetas de crédito, así como que puede aplazar sus pagos son dichas tarjetas y que si lo hace tendrá que pagar un interés elevado.

23. A esto, que ya es importante, hay que añadir el proceso a través del cual se comercializan estas tarjetas.

Primero, el cliente es captado por un agente, que debe de informar de las condiciones básicas del crédito, entre la que debe de estar el tipo de interés.

Segundo, el cliente debe de firmar una solicitud aceptando las condiciones del reverso donde consta el tipo de interés.

Tercero, el cliente debe de confirmar su interés en la tarjeta, después de que el banco haya comprobado su solvencia.

Cuarto, el cliente recibe la tarjeta de plástico en su domicilio, acompañada de las condiciones generales del contrato.

Quinto, el cliente ha de activar dicha tarjeta y ha de utilizar el crédito disponible. Desde que firma la solicitud hasta que recibe y después activa la tarjeta ha transcurrido siempre un tiempo razonable para que un consumidor medio lea las condiciones y valore, sin presión de ningún comercial, las condiciones del crédito que se le ofrece.

24. Por lo tanto, un consumidor medio, que, como hemos dicho, sabe que todo préstamo tiene un coste, preguntaría por el tipo de interés que va a tener que pagar por el crédito que se le ofrece con la tarjeta. En este caso, la respuesta la obtendría de forma muy sencilla acudiendo al final de las condiciones.

25. Pero es que además, si no fuera suficiente, el consumidor (acreditado o deudor) recibe mensualmente un extracto con las condiciones de uso de la tarjeta, en la que le informa de las diferentes posibilidades que tiene para reembolsar el crédito (cuota fija o cantidades mínimas), el tipo de interés TAE y las comisiones que le cobran. Si sigue utilizando la tarjeta durante años, es

imposible que pueda decir que no aceptó dicho elevado interés. Una cosa es que la oferta sea tentadora, disponer de un crédito para compras. Otra es que el crédito sea caro, efectivamente es caro. Pero que resulte tentador y caro es diferente de que sea incomprensible. En este caso el crédito es caro, pero es fácilmente comprensible, al menos desde un puso de vista formal.

26. La respuesta a la pregunta que se haría un consumidor medio antes de aplazar sus compras, ¿cuánto pagaré por las comprar que aplace?, es muy sencilla, el 18,72% de interés anual. No hay nada incomprensible, otra cosa es si ese tipo de interés es o no usurario."

La recurrente sostenía en el escrito de demanda que en el contrato no constaba la fórmula o métodos utilizados para obtener el importe absoluto de los intereses devengados a partir del tipo de interés nominal y demás costes y comisiones abonadas. Sobre esta cuestión conviene recordar que el Tribunal de Justicia no exige que el consumidor contratante haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés, ese análisis individual correspondería hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento de consumidor contratante. El análisis que corresponde hacer en una acción individual sobre nulidad de condiciones generales no se trata de un análisis subjetivo sino objetivo, desde la perspectiva del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea compresible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor-contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva), sino si el consumidor-contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral , FJ 51).

Asimismo, se alega que con la información que obra en el contrato, un consumidor medio no es capaz de comprender que el sistema revolving le es perjudicial, no sólo por el elevado tipo de interés que provoca que las cuotas abonadas no amorticen el capital y que, de realizar otras disposiciones, tras el recálculo de la operación su préstamo puede devenir eterno. Esta Sala considera bastante dudoso que un consumidor medio, siendo consciente del elevado tipo de interés que abona en la modalidad de precio aplazado, no sea capaz de ordenar su consumo de tal forma que los pagos aplazados que tiene contratados sean suficientes para cubrir las cantidades dispuestas y, caso de que supere las mismas, el exceso va a devengar el tipo de interés pactado.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación en relación a la primera acción planteada en la demanda.

CUARTO.-Procedemos a continuación al estudio del segundo motivo del recurso referido a la errónea valoración de la prueba sobre la usura en el contrato y, por tanto, la nulidad de este.

Partimos de un contrato concertado en el año 2006, contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving.

La cuestión planteada en el caso de autos ha sido resuelta recientemente por la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 258/2023 de 15 de febrero. En esta sentencia, tras analizar la más reciente doctrina jurisprudencial de la Sala Primera en materia de usura del Tribunal Supremo establece que el carácter usurario de interés remuneratorio convenido debe analizarse tomando en consideración la TAE pactada en el contrato y la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada. Para ello se ha de acudir a la información publicada en los

boletines estadísticos del Banco de España, ahora bien, en la Sentencia de Pleno citada se advierte que el índice analizado en estos boletines no es la TAE sino el TEDR, que equivale a la TAE sin comisiones, de manera que, si al TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior y la diferencia con la TAE ligeramente menor, por ello concluye lo siguiente: "(...) en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE." La aplicación práctica de esta doctrina supone, tal y como se explicita en la STS 258/2023 y se reitera en la STS 317/2023 de 28 de febrero, que para realizar la comparación con al TAE del contrato el TEDR publicado en los boletines estadísticos del Banco de España habrá de incrementarse en 20 ó 30 centésimas.

Finalmente, en atención al nuevo contexto de contratación y litigación en masa, en aras a dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y tráfico económico, fija como criterio jurisprudencial que para los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving se considera que será usurario el tipo de interés pactado cuando supere en seis puntos porcentuales el tipo medio del mercado.

Asimismo, en la Sentencia citada la Sala Primera ofrece una solución para los contratos anteriores a junio de 2010, como el enjuiciado celebrado en el año 2006, en los que no existe un desglose especifico para tarjetas "revolving" en los boletines estadísticos del Banco España, en este sentido resuelve que "(...) no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving.

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32 %.

Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE."Aplicada esta doctrina al caso de autos, esta Sala debe concluir que el tipo de interés pactado, una TAE del 18,72% ,no supera en seis puntos el tipo medio de mercado, que vendría determinado por el TEDR de los contratos de tarjetas de crédito y revolving publicado en el boletín estadístico del Banco de España, 19,32 %, siendo incluso inferior, incrementado en 20 ó 30 centésimas, el límite se encontraría en el 25.62%. Incluso teniendo en cuenta como la parte actora recurrente, manifiesta como vistos los extractos de años posteriores según hemos analizado, en un recibo de agosto de 2015 le aplican un CER de 25,73%, en junio de 2010 y en septiembre de 2010 un TAE de 23,14% y en enero de 2012 un TAE: 24,46, sin que la tae supere en ninguno de los casos el 25.62% limite establecido.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandante.

QUINTO.-No obstante, en cuanto a las costas, dado el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el criterio para determinar el carácter usurario del tipo de interés, procede apreciar la concurrencia de dudas de derecho, por lo que no ha lugar a hacer pronunciamiento de condena en cuanto a las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394.1 de la LEC). Sin que proceda imponer las costas a la parte recurrente pese a la desestimación del recurso por los mismos motivos.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,