Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 500/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 500/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 748/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 3
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 15 de enero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 500/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 748/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don David y doña Filomena , representados por el procurador don Francisco Javier Blanco
Molina y defendidos por el letrado don Daniel Robles Padial; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado
por la procuradora doña María José García Carrasco y defendido por el letrado don Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 7 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. David y Dª. Filomena frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que no se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de junio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 16 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda en la que se ejercita una acción individual de nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario suscrita el 8 de noviembre de 2005 y que fue novada a continuación para ampliar el importe del préstamo y modificar las condiciones financieras, operación que fue cancelada el 23 de julio de 2014, por carecer de objeto la pretensión, al tratarse de un contrato ya amortizado y no acreditar la parte actora, carga que le corresponde, que la cláusula suelo llegara a activarse durante la vida del préstamo; y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación al considerar, en definitiva, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues la cláusula suelo sí se activó durante la vigencia del préstamo, de hecho reclamó inicialmente el pago de 6.856,53 euros que redujo en la audiencia previa a 4.289,24 euros al acreditar la entidad bancaria que el tipo mínimo aplicado fue del 3,25% anual y no del 3,50% como se alega en la demanda; vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en relación con el art. 218.2 LEC , incorrecta aplicación del art. 5.1 , 22.1, en relación con los arts. 405 y 416 LEC y la jurisprudencia aplicable, la nulidad por falta de transparencia del límite mínimo del tipo de interés y de la cláusula del redondeo al alza, con los efectos inherentes a la declaración de nulidad, es decir, la condena a devolver las cantidades cobradas en su aplicación.



SEGUNDO: Recurso de apelación que debe prosperar, pues el Banco al contestar a la demanda no mencionó que la cláusula suelo no se hubiera aplicado durante la vigencia del préstamo y el motivo de oposición se centraba en el hecho de que el préstamo se encontraba cancelado desde julio de 2014 y que, en todo caso, la cláusula superada los controles de transparencia exigidos por el TS para su validez.

En consecuencia, sí habría interés legítimo para solicitar la nulidad de la cláusula suelo. En este sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, de 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018 ): ' El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aun si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.



TERCERO: Por lo demás, debemos declarar la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de novación del préstamo hipotecario suscrita el 9 de noviembre de 2005, al considerar que la prueba practicada en el procedimiento no permite acreditar que existiera información precontractual sobre las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas, como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados' .

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' De conformidad con la doctrina jurisprudencial aplicable y recogida en la sentencia del TS 643/2017, de 24 de noviembre y las más recientes nº 216/2018 de 11 de abril y nº 240/2018 de 24 de abril , el que el préstamo hipotecario no se hubiera concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, ' no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

De conformidad con la doctrina jurisprudencia, del hecho de subrogarse el comprador en el préstamo sin contar con ningún otro medio de prueba, no permite presumir que la cláusula supere el segundo control de transparencia y como explica el TS en la sentencia nº 24072018: ' De la prueba practicada se desprende que la entidad bancaria no suministró información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de las escrituras, la de subrogación y la de novación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato.

Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar...

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato '.



CUARTO: Como consecuencia de la nulidad del límite mínimo del tipo de interés la entidad demandada debe ser condenada a devolver las cantidades cobradas por la aplicación de ambas cláusulas declaradas nulas, que fueron reducidas en la audiencia previa a la suma de 4.289,24 euros, lo que motiva que ante la estimación parcial de la demanda y la estimación del recurso, no proceda condenar al pago de las costas ocasionadas en ninguna de las dos instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por don David y doña Filomena y revocando la sentencia de 7 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos de juicio ordinario nº 748/2017, estimamos parcialmente la demanda y declaramos la nulidad por abusiva de la cláusula suelo que incorpora la escritura de novación del préstamo hipotecario suscrita el 9 de noviembre de 2005 y condenamos a Banco Mare Nostrum, S.A., a la devolución de 4.289,24 euros, con los intereses legales desde cada cobro, sin hacer condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancia y la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.