Sentencia Civil 205/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 330/2023 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión.

El 28 de enero de 2019 se dictó sentencia de divorcio que aprobó la propuesta de convenio regulador presentada por Dña. Xiomara y D. Ostin, que incluía la atribución a Dña. Xiomara de la guarda y custodia de la menor, así como del uso de la vivienda familiar, con reparto de gastos, un régimen de visitas, y una pensión de alimentos que D. Ostin había de abonar a favor de su hija.

La sentencia ahora recurrida, de fecha 13 de julio de 2023, tras considerar acreditada la variación de las circunstancias existentes cuando se dictó la sentencia de divorcio, estima la demanda, y acuerda que la guarda y custodia de la menor sea compartida por ambos progenitores por semanas alternas, haciéndose cargo cada uno de ellos de los alimentos de la menor durante la semana de convivencia, dividiéndose los gastos extraordinarios por mitad, y extingue la atribución de la vivienda familiar a favor de la demandada, debiendo hacerse cargo ambas partes de los gastos de la misma, sin imposición de costas.

Dña. Xiomara apela la sentencia, alegando error en la valoración de la prueba, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, e infracción de ley; alega igualmente incongruencia "extra petita" en relación con la extinción de atribución de la vivienda familiar. En el escrito de recurso, la apelante interesa que se revoque la sentencia, manteniendo la atribución de guarda y custodia a la madre, y que, con carácter subsidiario, se mantenga la pensión de alimentos, o se fije en función de los ingresos, y, con carácter igualmente subsidiario, se mantenga la atribución del uso de la vivienda a Dña. Xiomara hasta la liquidación de gananciales, o durante el período que se estime procedente.

SEGUNDO. Falta de motivación.

La parte apelante alega como motivo del recurso la infracción de la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

Recuerda el Tribunal Supremo, en su STS de 8 de enero de 2013, que es doctrina de la Sala que "el deber de motivación y exhaustividad de las sentencias se impone, ciertamente, sobre la base del respeto a la tutela judicial efectiva, que determina su exigibilidad justificada por los propios fines a cuyo logro se tiende, cuales son el sometimiento del Juez al imperio de la Ley, lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, y facilitar el control de la misma por los tribunales superiores (cf. SSTC 22/44 , 28/94 , 13/95 y 32/96 , entre otras); ahora bien, tal exigibilidad se encuentra matizada por la doctrina constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SSTC 14/91 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/94 , 153/95 y 32/96 ), que puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( SSTC 91/95 y 1/99 ); criterio éste que la Sala ha recogido, entre otras, en las SSTS 1-6 y 3-6-99 - que cita las de 23-4-90 y 14-1-91 - al señalar que el deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional, pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre la cuestión litigiosa".

No puede hablarse de falta de motivación, en la medida en que la sentencia expone con claridad y amplitud las razones que llevaron a tomar la decisión final. No cabe confundir la falta de motivación con el desacuerdo respecto de la misma. En este sentido, la sentencia señala (F.Dº 2) que la prueba practicada -exploración de la menor, informe psicosocial, declaración de las partes y los testigos, actual pareja del padre, y hermana de la madre- acredita "que ambos progenitores tienen un entorno tanto económico como social similar. Ambos cuentan con apoyo familiar, abuelos y tíos que cuidan de la menor cuando ellos trabajan(...). Ambos padres viven muy cerca, siendo la menor aceptada por la pareja de su padre, quien cuenta con una vivienda adecuada para su custodia(...) debe primar el interés de la menor que refiere querer pasar más tiempo con su padre. Todos los elementos evidencian que la custodia compartida debe de otorgarse en la medida en que es idónea para el adecuado desarrollo personal y familiar de la menor".Con ello se exponen con claridad las razones que llevan al juzgador a adoptar la decisión, y que la motivan completamente.

TERCERO. Custodia compartida.

La apelante considera que el hecho de haber estimado la demanda y haber establecido un sistema de custodia compartida obedece a un error de valoración de la prueba, que no ha tenido en cuenta la mala o inexistente relación entre los progenitores, la ausencia de comunicación que, en su opinión, hace inviable la custodia compartida, y la existencia de presiones a la menor por parte del padre antes de la exploración.

Respecto a la valoración de la prueba, aun cuando la ley atribuye al órgano de apelación la facultad de revisar la valoración del acervo probatorio realizada en la instancia, es preciso considerar que ésta goza de especial autoridad al haberse realizado bajo los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Así lo ha destacado ya la Sentencia de esta Audiencia de Guadalajara, de 18 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP GU 527/2020- ECLI:ES:APGU:2020:527), al indicar lo siguiente: "Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador..."

La doctrina de esta audiencia sobre la modificación de medidas se recoge, entre otras, en la sentencia de 24 de octubre de 2000, citada más recientemente por la sentencia de 17 de marzo de 2021, en los siguientes términos:

" (...) las medidas previamente decretadas en una sentencia de separación o divorcio poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas que fue tenido en cuenta al tiempo de su adopción; exigencia que ha de ser entendida en el sentido de que acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa, como así se desprende de los arts. 90 y 91 del Código Civil ; preceptos que permiten la modificación de dichas medidas siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción; lo que reitera el artículo 775 L.E.C . que únicamente permite a los cónyuges solicitar del tribunal la modificación de las medidas adoptadas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modificación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente trascendentes, permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, y que no hubieran podido ser previstas en el momento en que las medidas fueron establecidas.

Asimismo, se ha dicho por esta Sala en sentencia de fecha 16 de marzo de 2016 que: "I.- Así es preciso recordar que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo y por ello, huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", siempre dentro de los límites de la obligada congruencia.

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas personales practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En segundo lugar, como quiera que el litigio se desenvuelve en el marco procesal previsto en el art 775 de la LEC para la modificación de las medidas fijadas en un previo proceso de familia, debe significarse que este procedimiento no es ajeno a la institución de la cosa juzgada, fundada en principios de seguridad jurídica y regulada en los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , que entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme. Aun cuando los litigios matrimoniales se desenvuelven sobre realidades variables, las previsiones contenidas en los artículos 90 , 91 , 100 y 101 CC , no derogan ni atenúan la institución de la cosa juzgada, pues no cabe dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas paterno-filiales o post-conyugales establecidas en una previa sentencia firme de familia mientras subsistan las circunstancias que determinaron su adopción; para que pueda operarse tal modificación aquellos preceptos y también el art 775 de la LEC exigen que aquellos factores hayan experimentado una alteración sustancial, lo que conforme a reiterada interpretación jurisprudencial y doctrinal requiere:

1º.- Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar;

2º.- Que dicho cambio sea sustancial en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o accesorios; como indica la SAP Guadalajara de 10.12.2004 que cita la de 24-10-2000 de la misma Sala, esta exigencia debe ser entendida en el sentido de que "acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa";

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural, transitoria u ocasional, ofreciendo, por el contrario, características de cierta estabilidad o permanencia en el tiempo;

4º Que el cambio sea imprevisto o imprevisible, de modo que ni se valoró ni podía valorarse al tiempo de establecer las medidas, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias;

y 5º.- que sea sobrevenida o fortuita y no provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No siendo ocioso insistir en que como apuntan las SSTS, Sala 1ª, 26-3-2014 , 24.11.2011 y 20.6.2013 , las situaciones que preexisten y se conocen al momento del convenio regulador o de la determinación judicial de las medidas, no pueden constituir "alteración sustancial", dado que no pueden considerarse sobrevenidas.

En todo caso y por imperativo del art 217 LEC incumbe a quien presenta la demanda de modificación, la demostración de la concurrencia de estas circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las previsiones legales según la interpretación señalada".

La modificación del régimen acordado respecto a la hija, debe atender como criterio preferente al bienestar superior de la menor, y no a las conveniencias o intereses de los progenitores ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen; de 25 de febrero de 1992, caso Andersson; de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann; de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen; de 24 de febrero de 1995, caso McMichael; de 9 de junio de 1998, caso Bronda; de 16 de noviembre de 1999, caso E.P. 1995, caso McMichael. Según dicha jurisprudencia, el interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor y del régimen de estancias y contactos y, ha de sobreentenderse, de su ejecución ( AAP Málaga, Sección 6, nº213/23, de 14 de junio). La evaluación del interés superior "consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño en concreto(...) habrá que tener en cuenta las circunstancias particulares de cada niño y que se refieren a características específicas como edad, sexo, grado de madurez, experiencia, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, el domicilio de residencia, el espacio que se le va a asignar, el contacto con la familia extensa, etc".La STS 194/2016, de 29 de marzo, señala que "el concepto de interés del menor, desarrollado en la LO 8/2015, de 22 de julio , es extrapolable como canon hermenéutico",entendiendo que se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas";se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo";"la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..."y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara ( STS 19 de febrero de 2016 )".

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven."

El régimen de custodia compartida no tiene por objeto proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores; la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores ( STS 641/2011 de 27 de septiembre). Está consolidado el criterio jurisprudencial que declara que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; etc.).

En este supuesto concurren los factores determinantes del cambio de custodia interesado por el actor. Se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que presidieron el régimen adoptado inicialmente. Yhendelyn nació en 2012, por lo que cuando sus padres se divorciaron, en 2019, tenía seis años, y actualmente tiene doce años; en la exploración judicial, Yhendelyn manifestó su deseo de pasar más tiempo con su padre, y relató que se lleva muy bien con la actual pareja de su padre y con su hermanastra, y que, en la casa de su padre, próxima a la de su madre y al colegio, tiene habitación propia; ella misma solicitó la custodia compartida. El informe pericial psicológico (ac. 212) señala que Yhendelyn mantiene vínculo afectivo positivo con su madre y con su padre, pese a cierta inadaptación derivada de la imagen negativa que cada uno le transmite del otro, y concluye que no existen signos de psicopatología que afecten o limiten el ejercicio de la función parental. El informe psicosocial (ac. 214) señala que padre y madre tienen un entorno socio-familiar apto para atender a su hija, y que la menor está bien adaptada. Los dos informes recomiendan que los padres acudan a mediación, lo cual tiene por objeto que resuelvan sus discrepancias personales, pero en modo alguno puede afectar al régimen de custodia de su hija. Finalmente, consta que el procedimiento de Diligencias Previas 106/2018 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Molina de Aragón por presunto delito de violencia de género contra D. Ostin por denuncia de Dña. Xiomara fue sobreseido por auto de fecha 31 de julio de 2019, confirmado por esta Audiencia en fecha 30 de octubre de 2019; ambas resoluciones son posteriores a la sentencia de divorcio, que indudablemente se vio determinada por la pendencia del proceso penal.

En estas circunstancias, y sin perjuicio de que los padres deberían realizar un esfuerzo para minimizar las dificultades de comunicación y el conflicto inherente a la ruptura, no se aprecia motivo alguno que impida la aplicación del régimen de custodia compartida acordado, que será beneficioso para Yhendelyn en la medida en que le permitirá desarrollar su relación con su padre y con su madre de forma equilibrada.

CUARTO. Vivienda y alimentos.

La sentencia razona que la atribución de la guarda y custodia compartida determina un cambio en la pensión de alimentos, que no puede ser más lógico: si cada progenitor se hace cargo de la custodia en semanas alternas, también ha de hacerse cargo de los gastos de alimentos de su hija en esas semanas, en toda su extensión, y sin perjuicio del abono por mitad de los gastos extraordinarios.

Es igualmente lógico y razonable que se extinga la atribución de la vivienda a favor de Dña. Xiomara, puesto que la misma era una medida derivada de la guarda y custodia de su hija. No puede hablarse de incongruencia "extra petita", puesto que este extremo de la solicitud se incluyó en el suplico de la demanda, y sobre él versaron medios de prueba y conclusiones tanto de las partes como de la fiscal. El pronunciamiento se confirma, y se completa, de acuerdo con lo establecido en el art. 96 CC, en el sentido de indicar que la vivienda queda a disposición de ambos progenitores, disponiendo Dña. Xiomara de un plazo de seis meses para abandonarla.

QUINTO. Costas.

Siguiendo el mismo criterio de la sentencia de instancia, considerando la especial naturaleza de la controversia, y no apreciando temeridad o mala fe, no se realiza expresa imposición de las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,