Sentencia Civil 449/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 281/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Alega la entidad apelante que la noción jurídica de transparencia permite que la protección dispensada por dicho control se extienda a la contratación entre empresarios, habiéndolo así establecido el T. S. en su interpretación de la LCGC, afirmando además que es necesario acudir a las normas sobre la buena fe a la hora de contratar, indicando asimismo el T. S. que es contrario a la buena fe el carácter sorpresivo de la cláusula suelo.

Asegura que en el caso de autos hay posición dominante de la parte contraria dada la situación de asfixia económica de la actora, asegurando que todas las cláusulas fueron predispuestas por los bancos y cajas no siendo objeto de negociación, considerando que no se cumple con el control de inclusión o de incorporación conforme a los artículos 5 y 7 de la LCGC, siendo necesario que el adherente tenga ocasión de conocer las condiciones generales al tiempo de celebración del contrato, así como tratarse de cláusulas claras y comprensibles lo que no ocurre en el caso de autos, pues de los documentos 4 y 7 de aportados por BBVA S. A. se comprueba cual fue el acuerdo al que se llegó, siendo decididas las condiciones por los bancos y cajas, los cuales las trasladan al abogado de la apelante y, aunque no se adjunta la escritura preparada por BANCO POPULAR, las condiciones pactadas son las que constan en el documento 4, siendo así que no existió oferta vinculante, ni la escritura estuvo previamente a disposición de la prestataria por lo que no pudo conocer lo que iba a firmar hasta el momento de la firma, siendo sorpresiva su introducción lo que ocurre por ejemplo con la cláusula suelo.

Continúa refiriéndose a la buena fe contractual, alegando que nos hallamos antes una condición general impuesta a los apelantes, sometida no sólo a la normativa de consumidores sino también a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, siendo así que la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litis no supera el control de incorporación, al no haber sido informada la parte apelante de la misma antes de la celebración del contrato, ni haberle sido facilitada una copia, modificando la sentencia apelada el criterio del Tribunal Supremo, pues este ha sentado que el adherente debe tener conocimiento de la cláusula antes del contrato, debiendo estar ser redactada de manera clara, concreta y sencilla, ocurriendo que en el caso de autos el prestatario que no tuvo oportunidad de conocerla.

SEGUNDO.- DECISIÓN DE LA SALA.

(I).- Debemos comenzar por decir que si bien de la lectura de la sentencia se desprende que la parte apelante afirmó ser consumidor por dedicarse a la cría y explotación avícola siendo ajena al sector bancario y financiero, lo cierto es que en el recurso la propia parte apelante parece partir del hecho de no ser consumidor pues alega que, si bien se trata de una empresa y por tanto la contratación objeto de autos se realiza entre empresarios, sigue habiendo una posición dominante de contrario que permite interpretar la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en el sentido que indica en su recurso.

No obstante lo dicho y, por si hubiera alguna duda al respecto, hemos de decir que si bien no resulta a veces sencillo determinar cuando nos encontramos ante un consumidor al que deban serle aplicadas la normativa y jurisprudencia de carácter tuitivo en materia de consumidores, estamos ante una materia ampliamente estudiada, resultando particularmente ilustrativa la STS 230/2019 de 11 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 11-04-2019 ( rec. 3649/2016), que resume la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia indicando que:

<<...La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2018:37 , C-498/16 , 25-01-2018), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevi Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:123 , C-630/17 , 14-02-2019 æ v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2018:37 , C-498/16 , 25-01-2018, EU:C:2018:37 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2018:37 , C-498/16 , 25-01-2018, apartado 29 y jurisprudencia citada).

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-03-2014 (rec. 343/2012 ); 166/2014 , de 7 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-04-2014 (rec. 963/2012 ); 688/2015 , de 15 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-12-2015 (rec. 1970/2012 ); 367/2016 , de 3 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 03-06-2016 (rec. 2121/2014 ); 16/2017 , de 16 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 16-01-2017 (rec. 2718/2014 ); 224/2017 , de 5 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-04-2017 (rec. 2783/2014 ); 594/2017 , de 7 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-11-2017 (rec. 3282/2014 ); y 356/2018 , de 13 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-06-2018 (rec. 3518/2015 ).>>

Partiendo de lo expuesto hemos de recordar la actividad empresarial de la parte actora, no habiendo dudas en cuanto al origen y finalidad del préstamo, que no es otro que el que se desprende del propio recurso, pues con el mismo la apelante trataba de salir de una difícil situación económica en su explotación avícola, permitiendo el mantenimiento de la actividad empresarial mediante la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria sobre la nave donde ejerce su objeto social, lo cual supone que el préstamo examinado no puede ser calificado como un contrato ajeno a la actividad profesional de la parte actora, sino todo lo contrario, al celebrarse en el marco de la actividad profesional en orden a refinanciar las deudas de la entidad actora y seguir con la explotación avícola.

Ello impide que la apelante pueda ser considerada como parte económicamente más débil a los efectos de las normas de protección de consumidores, no estando justificada en el caso de autos la protección especial que invoca. No obstante, ha de decirse que el propio recurso resulta confuso en este punto pues, si bien de un lado asegura que las cláusulas le fueron impuestas en todo momento y que no hubo negociación alguna, también parece indicar que la hubo y que fue en un determinado sentido, el que se contiene en el documento 4, habiendo además intervenido incluso su abogado, cuestión esta sobre la que volveremos más adelante.

(II).- Sentado pues que no nos encontramos ante un consumidor, hemos de recordar en cuanto al control de contenido de las condiciones generales de la contratación en relación a no consumidores, la STS 15 de julio de 2020 2524/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2524 indicando que:

<<.."3.- Como dijimos en la sentencia 227/2015, de 30 de abril , nuestro ordenamiento jurídico establece un régimen diferente del control de contenido de las condiciones generales según que el adherente tenga o no la condición de consumidor, de forma que la nulidad por abusivas responde no al régimen general de las condiciones generales de la contratación, sino al específico de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos celebrados con consumidores. Añadimos en la citada sentencia que: "las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC". En definitiva, en los contratos con adherentes profesionales no cabe realizar el control de abusividad - tampoco el de transparencia - ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero). 4 .- En consecuencia, en la contestación al motivo no podremos partir de la consideración de consumidor de la recurrente, en ausencia de la cual deja de ser aplicable al presente caso el régimen de la Directiva 93/13, de 5 de abril, y sus arts. 6 y 7 , así como las normas que la han incorporado al ordenamiento español. La consecuencia de ello es que decaen todas las alegaciones basadas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea y de no vinculación de las cláusulas abusivas en contratos con consumidores, así como en el criterio del control judicial de oficio de tales cláusulas y su vinculación con la tutela judicial efectiva, que devienen igualmente inaplicables...">>.

En el mismo sentido se pronuncia la más reciente STS, Civil sección 1 del 29 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4376/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4376 ) según la cual:

<<...Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 03-06-2016 (rec. 2121/2014 ); 30/2017 , de 18 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-01-2017 (rec. 2272/2014 ); 41/2017 , de 20 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-01-2017 (rec. 2341/2014 ); 57/2017 , de 30 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-01-2017 (rec. 1531/2014 ); 587/2017 , de 2 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-11-2017 (rec. 1279/2015 ); 639/2017 , de 23 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-11-2017 (rec. 1364/2015 ); 8/2018 , de 10 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-01-2018 (rec. 1670/2015 ); y 314/2018, de 28 de mayo ). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores...>>

Ello no supone que cuando el adherente no es consumidor quede desprotegido, puesto que como indica la S. A. P. de Guadalajara AAP, Civil sección 1 del 03 de marzo de 2021 ( ROJ: AAP GU 91/2021 - ECLI:ES:APGU:2021:91A ):

<<...La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012 ) y la de 8 de septiembre de 2014 ( 464/2014), enJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 991ª, 08-09-2014 (rec. 1217/2013 ) relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de transparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" - y 7 de la citada Ley -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles " (fundamento 201).

Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control "de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato" (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los "contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido" .

La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 03-06-2016 (rec. 2121/2014 ) (ECLI:ESTS:2016:2550) y en la posterior STS 57/17, de 30 de enero ( ROJ: STS 328/2017 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-01-2017 (rec. 1531/2014)), afronta de nuevo la cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta, en los siguiente términos:

... Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores...>>.

(III).- Sentado lo anterior hemos de reiterar que el recurso resulta confuso, pues si bien sostiene que no hubo negociación alguna, al mismo tiempo viene a indicar que la hubo y que se acordaron unas condiciones que luego no se habrían respetado en la escritura de préstamo hipotecario que se firmó, si bien respecto de esta alteración únicamente alude a la cláusula suelo, no haciendo mención alguna al resto de cláusulas contractuales a las que se refería la demanda como son el interés de demora, la cláusula de gastos o la de afianzamiento personal.

Ante ello hemos de recordar como hace la sentencia de instancia que este préstamo se gestó y desarrolló a instancia de la propia parte actora, siendo un negocio jurídico en el que intervienen distintas entidades financieras, lo cual sugiere un trabajo previo en el que se estableciera cuales iban a ser las condiciones, requiriendo aprobación y acuerdo de todos los intervinientes.

Como ya hemos dicho, del propio recurso se deduce que la apelante estaba asesorada en este proceso por su abogado, no siendo verosímil considerar que todas las cláusulas del contrato que esta menciona en su demanda (aunque en el recurso sólo identifique la cláusula suelo), se introdujeran sorpresivamente en la escritura de préstamo hipotecario y nadie advirtiera que aquello que se estaba firmando no coincidía con lo anteriormente negociado.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, no observamos ningún error en la sentencia de instancia en la valoración de la prueba documental, pues la misma razona y tiene en cuenta la iniciativa de la contratación, la finalidad del préstamo, la intervención de distintas entidades y el elevado importe prestado, no desprendiéndose de los documentos señalados por la apelante la sorpresa en la introducción ni de la cláusula suelo ni de ninguna otra, siendo de destacar el apartado IV de la escritura donde, contrariamente a lo asegurado en el recurso, el Notario autorizante expresamente hace constar que ha tenido a la vista del documento que contiene la oferta vinculante presentada por las entidades acreedoras, sin que existan discrepancias entre las condiciones financieras de dicha oferta y las de la escritura, siendo precisamente la escritura el documento en el que se basa la sentencia de instancia, la cual además expresa que la parte prestataria ha hecho uso de su derecho examinando el texto proyectado de la escritura dentro del plazo legal, actuación esta que cabe esperar de un ordenado comerciante, cuando asume una obligación dineraria como la que aquí se examina, razones todas las expuestas por las que no se observa ninguna vulneración de la sentencia impugnada ni en relación a la valoración de la prueba, ni en la aplicación de la normativa y jurisprudencia en materia de consumidores y/o condiciones generales de la contratación, pues el contrato cumple las exigencias formales de claridad y comprensibilidad exigidas en los artículos 5 y 7 de la LGCGC, siendo claras sus cláusulas y quedando probado por las manifestaciones del Notario contenidas en la propia escritura que la apelante tuvo la oportunidad de conocerlas antes de su incorporación a la misma, lo cual excluye el factor sorpresivo y con ello la actuación contraria a la buena fe a la que igualmente se refiere la entidad apelante.

No debemos olvidar que, al no encontrarnos ante un consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, siendo carga del prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe y alega la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, acreditar la inexistencia o insuficiencia de la información, lo cual no sólo no ha quedado acreditado, sino como decimos, de la escritura se obtiene lo contrario, es decir, su conocimiento previo del contenido de aquello que iba a firmar, razones todas las expuestas por las que el recurso no podrá prosperar debiendo ser desestimadas todas sus pretensiones.

TERCERO.- DE LAS COSTAS PROCESALES.

En materia de costas procesales resulta de aplicación lo establecido en el art. 398.1 de la L. E. C., por lo que habiendo sido desestimado el recurso de apelación las costas se impondrán a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación