Sentencia Civil 52/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 85/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- Del recurso formulado por Don Cirilo.

(I).- Alega el apelante que la premisa de la que parte la sentencia de instancia es errónea respecto a que la disminución de sus ingresos se ha producido después de la separación, y que de ello es prueba la documentación aportada. Asegura que siempre ha tenido ingresos inferiores a su esposa y que se redujeron de forma muy importante meses antes de la separación, constando acreditado que se vio afectado por un ERTE en abril de 2020 minorándose desde ese momento y manteniéndose la reducción tras su reincorporación, constando un documento de la empresa aclarando que las comisiones de marzo se cobraron en septiembre y fueron las últimas que cobró, acreditando la prueba documental la diferencia sustancial de recursos de las partes.

Igualmente afirma que hay desequilibrio económico producido tras el divorcio, al haberse producido un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, siendo así que hay desproporción de ingresos entre ambos progenitores, habiendo durado el matrimonio dieciséis años y siendo mayor su dedicación a la familia pues su horario se lo ha permitido, para continuar haciendo unas consideraciones en relación a los horarios y al trabajo en remoto de la parte contraria, la formación, cualificación profesional y edad de las partes, concluyendo que el divorcio produce el desequilibrio necesario para el otorgamiento de la pensión compensatoria que solicita.

(II).- Para resolver estas cuestiones hemos de acudir al art. 97 del Código Civil en relación a la pensión compensatoria, la cual constituye un beneficio económico que se reconoce en favor del cónyuge cuya separación, nulidad o divorcio causa un empeoramiento teniendo en cuenta la situación mantenida durante el matrimonio. Ha sido ampliamente interpretado tanto doctrinal como jurisprudencialmente, pudiendo citarse al respecto por su carácter didáctico la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, 104/2014 de 20 Feb. 2014, Rec. 2489/2012 indicando que (el subrayado es nuestro y se acude al mismo para mayor claridad):

<<...- El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia , tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder 'fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra cómo ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.° 516/2005 y RC n.° 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.° 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión y Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n° 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares , la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido , es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial" .

4. En esta línea, la sentencia citada de esta Sala de 17 de diciembre de 2012 , precisa la interpretación del artículo 97 del Código Civil en los siguientes términos: "En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como, ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre .uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal"....>>.

(II).- Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, el momento que se ha de tener en consideración para valorar la situación en que quedan ambos litigantes es el de la ruptura o separación, situación esta que debe ser comparada con la anterior vigente durante el matrimonio, más no con una fecha concreta más o menos próxima a la ruptura como parece dar a entender el recurrente en su interpretación de la sentencia impugnada.

Así, aún admitiendo que efectivamente el mismo hubiera dejado de cobrar comisiones unos meses antes de la ruptura, no puede olvidarse lo que acaba de exponerse en cuanto a que ha de valorarse la nueva situación en relación a la que hubo constante matrimonio, así como que cuando ambos cónyuges ejercen una profesión remunerada, ordinariamente esta independencia económica impide que pueda acordarse la pensión cuando la ruptura, como ocurre en el caso de autos, no supone un cambio en los distintos salarios que ambas partes vienen percibiendo, pues parece que durante el matrimonio ya la apelada venía teniendo ingresos superiores a los del apelante, de modo que como ambas partes trabajaban antes y después, no siendo su situación absolutamente dispar, la desigualdad económica per se no supone que se tenga derecho a pensión, pues como hemos visto, la Jurisprudencia nos indica que este hecho debe ponerse en relación con una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que debería haber podido acceder el apelante de no mediar el vínculo matrimonial y que sin embargo no habría tenido, perdiendo derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, lo que ni siquiera se alega en el recurso, pues si bien se afirma esa mayor dedicación, no se hace referencia alguna a las oportunidades profesionales o de promoción que podría haber disfrutado y que no ha tenido por su dedicación a la familia.

Debemos además remarcar que en el recurso se realizan alegaciones que pueden considerarse objetivas, como el tiempo de duración del matrimonio o la edad de los litigantes, pero también otras que no quedan probadas, como la relativa a que ha habido una mayor dedicación del apelante a la familia. Para justificar esta circunstancia, en el recurso se hace alusión al interrogatorio de Doña Delfina, del cual no se desprende tal aseveración, no pudiendo por tanto considerar que haya quedado acreditada la concurrencia de los requisitos desarrollados jurisprudencialmente para que pueda corresponder la pensión compensatoria solicitada, pues aún partiendo de que la pérdida de comisiones se produjera antes de la ruptura, tal situación no justificaría el otorgamiento de pensión compensatoria, al no probarse ninguna pérdida de oportunidad laboral derivada de la mayor dedicación a la familia del apelante, razones todas las expuestas por las que el recurso no podrá prosperar.

SEGUNDO.- De la impugnación formulada por Doña Delfina.

(I).- Se solicita por la impugnante la atribución de la guarda y custodia de la hija común Josefina, dándose la circunstancia de que en atención al documento 4 de la demanda, consistente en certificado de nacimiento, puede afirmarse que al haber nacido el NUM001 de 2004, en la actualidad la misma es mayor de edad por lo que en este punto la impugnación carece de objeto, al poder la hija decidir libremente donde residir no estando ya sometida al régimen de guarda y custodia, lo cual supone que tampoco sea procedente realizar pronunciamiento alguno en relación a visitas.

(II).- Por lo que se refiere a la pensión interesada, hemos de decir que la pensión alimenticia de los hijos no se extingue por la mayoría de edad, sino por distintos motivos, entre los que destaca el de que estos puedan considerarse independientes desde un punto de vista económico. También cabe mencionar la falta de relación manifiesta entre el hijo y su progenitor ( artículo 152.4 del CC.), el hecho de disponer de una formación ya completada que permita acceder al mercado laboral, o incluso supuestos donde así lo aconsejaba la pasividad y desidia del interesado mayor de edad que no se esfuerza ni mínimamente en lograr su independencia económica ( STS 732/2015 de 17 de junio), habiéndolo reconocido así el Tribunal Supremo ante la falta de aplicación en los estudios ( STS 395/2017, de 22 de junio).

En los casos en que se produce la mayoría de edad sobrevenida durante el procedimiento, podrán ser fijados alimentos cuando exista situación de necesidad y el hijo en cuestión conviviera con sus progenitores al tiempo de la ruptura, pudiendo citarse en este sentencio la SAP de Cáceres, Civil sección 1 del 17 de noviembre de 2022 ( ROJ: SAP CC 1082/2022 - ECLI:ES:APCC:2022:1082 ) indicando que:

<<... Pues bien, del tenor literal del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , se ha de convenir en que la legitimación de cualquiera de los progenitores para reclamar alimentos del otro en favor del hijo mayor de edad, pasa necesaria, exclusiva y excluyentemente, por la situación de convivencia de dicho hijo al tiempo de la ruptura matrimonial. Es precisamente el mantenimiento de dicha convivencia, unido a la persistencia de la dependencia económica del hijo, en términos del artículo 152 del Código Civil , lo que legitima para su reclamación, percepción y administración al progenitor conviviente ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 )... >>.

También hemos de mencionar en esta materia la STS de 21 de septiembre de 2016 que en su estudio de los alimentos del hijo mayor de edad indica que:

<<...El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra solo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. Y añade que "... La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos"...>>.

Pues bien, de lo indicado por ambas partes en sus respectivos escritos de impugnación y oposición, se desprende que efectivamente la hija común en la actualidad convive con su madre, así como que no goza de independencia económica, por lo que en atención a lo expuesto, resulta procedente fijar una pensión alimenticia a su favor y con cargo al progenitor con el que no convive, con apoyo y fundamento en el principio de solidaridad familiar, del que deriva el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, los cuales, siendo mayores de edad, habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artículo 142 del Código Civil, en proporción a los medios de quien da los alimentos y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del mismo Texto Legal.

Siendo así que en el caso de autos la obligación recae sobre ambos progenitores, debemos entender que la convivencia con la madre supone que esta ya cubre buena parte de estas necesidades, por lo que resta por determinar el importe con el que debe igualmente contribuir Don Cirilo, para lo cual se va a tomar en consideración que cuando la pensión debía ser abonada por la madre esta se fijó en 260 euros mensuales y que parte de las necesidades ya se cubren por Doña Delfina.

Por lo que se refiere a los recursos con los que cuenta su progenitor, determinados según las nóminas y comunicaciones de su empresa, hemos de considerar que no difieren sustancialmente de los tenidos en cuenta en la sentencia impugnada y giran en torno a 1.400 euros mensuales, todo lo cual supone entender aceptable la cantidad que este propone de 200 euros mensuales, pues debemos considerar que con ello quedan cubiertas las necesidades de su hija dada la situación de convivencia con la madre.

(III).- En cuanto al uso y gastos relacionados con el domicilio familiar, no procederá realizar pronunciamiento alguno, al haber quedado fuera de la impugnación por la venta del mismo.

(IV).- Finalmente, por lo que se refiere a los gastos extraordinarios, en sede de apelación se interesa modificar el porcentaje establecido en sentencia con base a la realidad de la situación económica de cada uno de los litigantes, la cual sin embargo no queda desvirtuada por las alegaciones de la pare, pues si bien se refiere en su recurso a nóminas concretas, lo cierto es que los ingresos deben computarse de forma global como hace la sentencia de instancia y no en meses puntuales, en los que por el cobro de comisiones o cualquier otra circunstancia puede distorsionarse el montante real de los ingresos, no siendo tampoco factible computar un salario, el de la apelante, en ingresos netos, y el contrario en el salario bruto.

También se ha de señalar que el hecho de que la impugnante fuera despedida con posterioridad a la sentencia recurrida, podría en su caso, haber dado lugar a una modificación de medidas, siendo así que en sede de apelación se han de considerar las circunstancias estimadas en la sentencia impugnada en relación a lo que las partes alegaron, razones todas las expuestas por las que no habrá lugar a modificar la sentencia en este punto.

TERCERO.- De las costas procesales en la apelación.

En materia de costas procesales, teniendo en consideración las especiales circunstancias que concurren en el presente procedimiento, cuyo objeto son cuestiones atinentes al derecho de familia, no habrá lugar a imponer las costas causadas ni con el recurso, ni con la impugnación, no observándose la temeridad y mala fe aludidas por la impugnante, sino únicamente el legítimo ejercicio del derecho de defensa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,