Sentencia Civil 95/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 238/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Se interpone recurso de apelación por Jeronimo contra la sentencia de divorcio dictada en instancia y solicita, en primer lugar, la nulidad de la misma por vulneración del derecho de defensa de las partes en la exploración judicial practicada al menor, al no haberse dado traslado de ella; y, subsidiariamente se opone a la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, solicitando que sea compartida por ambos progenitores, atribuyendo el uso del domicilio familiar a los dos progenitores, una parte para cada uno, y, en el caso de que ello no fuera posible, el ejercicio de la custodia compartida se realizaría por quincenas alternas, abandonando el progenitor no custodio en ese momento el domicilio familiar, y la pensión alimenticia deberá ser asumida por ambos progenitores; y, subsidiariamente, para el caso de que no se acogieran dichas pretensiones, solicita que el régimen de visitas a favor del padre no se haga depender de la voluntad del menor; y en cuanto a la pensión, señala que es desproporcionada y que el porcentaje establecido del 60% y 40% para el abono de los gastos extraordinarios se establezca en tanto se estabilizan las situaciones laborales de ambos (la madre por encontrar un trabajo a jornada completa, y/o el padre por ser dado de alta o, por el contrario, de baja permanente); y en cuanto a la atribución del uso del domicilio al menor se haga hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; y finalmente señala que el establecimiento de la pensión compensatoria fijada en Sentencia no se ajusta a los parámetros legales, debiendo ser revocada o limitada en el tiempo a un máximo de 1 ó 2 años.

Candelaria y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución.

SEGUNDO. Sobre la nulidad de la resolución por vulneración del derecho de defensa de las partes.

Se insta la nulidad de las actuaciones hasta el momento del juicio alegando vulneración del derecho de defensa de las partes en relación con la exploración judicial practicada al menor al no habérseles dado traslado del resultado de ella.

(i). La exploración de un menor es un vehículo idóneo para el ejercicio del derecho a ser oído, constituyendo una actuación que se lleva a cabo en interés y beneficio de los propios menores a fin de conocer realmente su actitud y situación ante el conflicto surgido entre sus progenitores, que va a tener una gran e importante trascendencia en ellos y, para proteger ese interés, deben intentarse minimizar los efectos negativos de la exploración, adoptando las necesarias medidas para que la misma pueda realizarse en un entorno adecuado, con el respeto proporcionado a su sensibilidad e intimidad.

Conforme a estos razonamientos, la práctica de la exploración debe llevarse a cabo no en el acto del juicio sino de forma reservada, esto es, sin la asistencia de las partes, para no coartar la libertad de los menores a la hora de manifestar su parecer y preservar su intimidad. En los procesos en que están en juego directamente los intereses de los menores, como ocurre en el presente caso en el que se ventilan medidas tales como su sistema de custodia, que pueden no tener intereses coincidentes con los de los progenitores, la prueba de exploración resulta idónea al dirigirla el Juzgador de instancia que, al no tener interés propio ninguno de ellos, pueden realmente actuar en beneficio de los menores, a diferencia de los padres que, velando por sus propias apetencias, pueden perjudicar la verdadera voluntad o necesidades de los mismos. Al respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de enero de 2.006 se afirma que los artículos 138.2 y 754 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permiten celebrar las audiencias de menores a puerta cerrada y de manera reservada, esto es, sin asistencia de las partes (sin perjuicio de que la comparecencia del menor pueda realizarse de otro modo, cuidando siempre de preservar la intimidad del menor, como señala el art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor) a fin de conocer si los menores expresan con libertad su opinión sobre el conflicto que afecta a su esfera personal y familiar.

En el presente caso, como consta en el acta-grabación de la exploración del menor, la misma se realizó de forma absolutamente correcta, por la Juez a quo, con la presencia de la Letrada de la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal, y a puerta cerrada.

(ii). Por la parte recurrente se alega que no se dio traslado a las partes del resultado de dicha exploración. Ni en el art. 92.6 del Código Civil ni en los art. 770.4º y 777.5 LEC, concretan la forma en que debe llevarse a efecto la audiencia de los menores cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años y en concreto, si la documentación del acto debe ser comunicada o no a las partes.

Al respecto, el art. 18 de la Ley 15/2.015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, indica expresamente que " Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días". Esta indefinición procesal ha motivado un pronunciamiento, del Tribunal Constitucional, en su sentencia 64/2.019, de 9 de mayo, sobre la constitucionalidad del citado art. 18 de la Ley de Jurisdicción voluntaria al suscitarse una posible colisión entre los derechos del menor a la participación en el procedimiento judicial, el derecho de la intimidad del menor y los derechos recogidos en el art. 24 de la Constitución Española a las partes en el proceso. El Tribunal Constitucional ha concluido, ponderando ambos derechos fundamentales que, " el momento crucial para garantizar los derechos de audiencia y a la intimidad del menor, conciliándolos con los derechos que asisten a las partes en el proceso no se desencadena con el traslado del acta, sino que se sitúa en un momento anterior, en el desarrollo del acto del que dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la Administración de Justicia debe cuidar de preservar su intimidad ( art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996 ), velando en todo momento porque las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente. Por otro lado, la función tuitiva del fiscal refuerza esta garantía, dada su especial vinculación con los intereses de los menores ( S.T.C. 185/2.012 FFJJ 3, 4, y 5), de la que son buena muestra las Instrucciones 2/2.006, sobre el fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores, y 1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de los menores.

Si se observan estrictamente estas reglas y cautelas, como es obligado en atención al interés superior del menor, se reduce al mínimo la incidencia en su intimidad: en cuanto reflejo de una exploración judicial en la que ya se han adoptado las medidas oportunas para preservar la intimidad del menor, el contenido del acta únicamente deberá detallar aquellas manifestaciones del menor imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente. Así acotado el desarrollo de la exploración judicial y el consiguiente contenido del acta, en razón de esa misma relevancia, y por imperativo del principio de contradicción, el acta ha de ser puesta en conocimiento de las partes para que puedan efectuar sus alegaciones".

En consecuencia y por todo lo expuesto, resulta obligado que, del resultado de la exploración del menor, documentada en la correspondiente acta-grabación, se de traslado a las partes sobre todo en aquellos aspectos relevantes para la decisión del pleito, tratando con ello de conciliar su derecho a la intimidad ( art. 18 C.E.) con el ejercicio del derecho de defensa ( art. 24 C.E) si bien podrán excluirse aquellas manifestaciones del menor irrelevantes para la resolución de las cuestiones controvertidas que puedan comprometer su intimidad.

En el presente caso, es cierto que no consta que se diera traslado a las partes de la grabación de la exploración del menor, pero de ello, sin perjuicio de que las partes puedan acceder a ella en el Juzgado de Primera Instancia, ninguna consecuencia cabe extraer, pues, habiéndose realizado la exploración del menor inmediatamente antes del acto del juicio, con pleno conocimiento de las partes, no consta que, como cuestión previa o en la fase de proposición de la prueba, se solicitase el traslado de dicha grabación, ni que se presentara recurso ni protesta alguna al respecto, ni consta que esta cuestión se hubiera planteado en el acto de la vista, salvo en la fase de alegaciones de la parte ahora recurrente, indicándose que no sabe su resultado por esa falta de traslado, sin más. Era en ese momento donde se había tenido que alegar dicha nulidad y no en vía de recurso. Y si bien la sentencia apenas describe el resultado de dicha exploración, esta Sala ha podido reproducir la grabación y escuchar lo manifestado por el menor que servirá para motivar la presente resolución.

Es por ello, que no procede declarar la nulidad de las actuaciones.

TERCERO. Sobre la guarda y custodia del hijo en común. Se alega por el Sr. Jeronimo error en la valoración de las pruebas que llevan a atribuir la guarda y custodia del hijo a la madre, cuando el interés superior del mismo es atribuirla de forma compartida entre los progenitores.

(i). Respecto de la atribución de la custodia de los hijos, en los supuestos de crisis de las relaciones de los progenitores, debe indicarse que el principio de protección del interés superior de los menores debe ser el principio rector de esa valoración, y en consecuencia, de la medida que se adopte, conforme se establece en el art.3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en el art.39, párrafo 2º de la CE, en el art. 92 del C.c, y en los arts.2 y 11.2 b) de la LO 1/1996 de Protección del Menor, así como en la doctrina del Tribunal Supremo.

El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»".

Los criterios legales y jurisprudenciales que deben considerarse para atribuir la custodia compartida a ambos progenitores, el Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : " La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 , "tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

El Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, qué situación estima más idónea para que se pueda prestar a los hijos la ayuda necesaria para su desarrollo integral, juicio de valor que habrá de hacerse con los elementos probatorios que obren en los autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor, sin base probatoria alguna, puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad. De importancia fundamental es, sin duda, la exploración que el propio Juzgador haga de los menores a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 párrafo segundo del Código Civil y artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

(ii). La Juez de instancia, es cierto que no dice nada respecto a la denegación de la custodia compartida, y apenas argumenta su decisión de otorgar la guarda y custodia del menor en exclusiva a la madre, alegando únicamente que el menor ha manifestado "que la situación actual no es cómoda" y que es la que se está llevando de facto sin ningún tipo de incidencia. Para ello se basa, aunque sin decirlo, en la prueba documental obrante en las actuaciones, las declaraciones de las partes y la exploración del hijo.

Este pronunciamiento y la valoración de las pruebas son atacadas por la parte apelante que alega que, en interés del menor, procede que se otorgue de forma compartida para los progenitores para equilibrar las relaciones paterno filiales, pues del resultado de la prueba no ha resultado acreditado que exista una relación conflictiva entre los progenitores, aunque han seguido viviendo en la misma casa, cada uno en una parte, lo que es cierto, habiendo sido ratificado por la Sra Candelaria al contestar al interrogatorio, aunque añade que no mantienen ningún tipo de contacto salvo por WhatsApp, lo que evidencia las malas relaciones existentes entre ellos, sin que pueda ser atribuido a una parte en concreto.

Sigue diciendo que desde la separación la madre tiene de hecho la custodia del menor, pero el padre lleva al menor a clases de inglés los lunes y miércoles, y los martes y jueves al Colegio de DIRECCION000, y el hecho de que haya funcionado adecuadamente, no impide que se establezca el régimen de custodia compartida, más cuando pueden mantenerse en la misma vivienda, realizando las obras necesarias para dividirla. Añade que tampoco debe impedir que se otorgue la custodia compartida el hecho de que durante el matrimonio él se haya dedicado a trabajar y la madre al cuidado del menor, pues ahora puede dedicarse a su hijo ya que se encuentra de baja laboral, pudiendo ser declarado en situación de incapacidad permanente total, teniendo familia extensa que le apoyarían en el cuidado del menor, máxime ahora, cuando ya trabaja la madre.

Pues bien, debemos partir de que el padre no presenta un plan de custodia estructurado, como argumenta la parte apelada, pero también lo es que tampoco lo presenta la madre, no debiendo presuponer que lo tiene. Además, no se ha realizado prueba pericial sobre la capacidad de los progenitores para ejercer la custodia de su hijo. No obstante, sí que consta, pues ambos progenitores así lo reconocen y también el menor en su exploración, que el padre no se ha dedicado al cuidado del menor con anterioridad a la separación, llegando a decir el menor "que con anterioridad nunca ha hecho nada con él", siendo esa la razón por la que no desea la custodia compartida con el padre ni pernoctar en el que fuera su domicilio. También consta que, desde la separación, si bien el padre le lleva a clases de inglés los lunes y miércoles, y los martes y jueves al Colegio de DIRECCION000 y también a comer dos días, lo que supone un importante avance en sus relaciones con el menor, lo cierto es que no consta una mayor implicación en su cuidado ni ha demostrado tener esa capacidad para ejercer la custodia de su hijo, cuando su situación de baja laboral se lo permitía, atendiendo a lo expresado por las partes.

Es por ello por lo que no procede otorgar la custodia al padre, ni siquiera compartida.

Por otra parte, desde la separación de los padres, como reconocen ambas partes, el menor depende de la madre en cuanto a los cuidados más elementales, por lo que para que se acordase el cambio de la guarda y custodia, éste debía haber acreditado, además de su idoneidad, lo que, como se ha dicho no ha quedado probada, que la situación actual personal, afectiva, material y psicológica de su hijo es negativa, incluso por circunstancias objetivas o no dependientes del comportamiento o de la conducta del progenitor custodio. Analizadas las pruebas, no se aprecia ninguna disfunción en la llevanza de la guarda y custodia del hijo menor por la madre, por lo que, dada la situación actual del mismo, la sitúa en autos en la posición de progenitor que ofrece hoy por hoy al menor continuismo y estabilidad, no siendo conveniente un cambio de su guarda y custodia, aspectos siempre considerados relevantes por la doctrina y jurisprudencia en orden a asegurar el bienestar y la adecuada formación y desarrollo de los niños.

Por último, es cierto que ello coincide con lo manifestado por el menor en la exploración realizada por la Juez, pero ello, como se ha expuesto, no es el motivo que lleva a otorgar la custodia a la madre. En relación a este punto, es cierto que deben considerarse los sentimientos y deseos del menor en la decisión judicial, pero no implica que su manifestación sea vinculante para el Tribunal, pues lo que vincula a éste es el interés prevalente de la menor y, en la defensa de este interés, el Juez puede apartarse de la voluntad manifestada por la menor cuando ésta no coincida con aquél. En este supuesto resulta que la argumentación dada por el menor para quedarse con la madre, es coherente con el resto de la prueba realizada y la falta de acreditación de la capacitación del padre para ejercer su custodia de forma compartida.

Por consiguiente, la Sala considera prudente y ajustado a Derecho el régimen de guarda y custodia concedido a la madre, por lo que el recurso no puede prosperar, pues lo que el apelante pretende es sustituir la valoración objetiva e imparcial que efectúa la Juez de instancia por la personal y parcial de él. Las alegaciones de la parte apelante realizadas en su recurso no demuestran la equivocación de la Juzgadora o lo erróneo o arbitrario de sus apreciaciones.

CUARTO. Sobre el régimen de visitas establecido a favor del padre.

El fallo de la sentencia establece, como régimen de visitas, los fines de semana alternos con pernocta; dos visitas intersemanales, martes y jueves, donde el menor puede comer con su padre y deberá ser reintegrado en su domicilio a las 20:00 horas; la mitad de las vacaciones. En el Fundamento Jurídico Quinto, al argumentar dicha decisión, se indica por la Juez que " Todo ello y dada la edad del menor, teniendo en cuenta la voluntad del mismo."

Contra dicho pronunciamiento se alza el padre alegando que ello ha sido interpretado por la madre en el sentido de que solo procedía el cumplimiento del régimen de visitas cuando el menor lo desee, lo que ha llevado a que desde la sentencia no se halla podido disfrutar de la compañía del menor.

Es cierto, como señala la parte recurrente, que " Todo ello y dada la edad del menor, teniendo en cuenta la voluntad del mismo." es la argumentación dada para establecer ese régimen de visitas, sin que el menor tenga capacidad para imponer sus decisiones, pues tiene 13 años, faltando bastante para su mayoría de edad, más cuando en ello puede tener influencia la madre bajo cuya guarda se encuentra, debiendo ella incentivar y colaborar para que el régimen de visitas se pueda efectuar con normalidad.

Por ello, la negativa del menor a ir con su padre, en el caso de que exista, no puede llevar a que se deje de efectuar el régimen de visitas, debiendose fomentar las relaciones entre padre e hijo por ambas partes.

Añadir, dada la imprecisión de la sentencia en cuanto al régimen de visitas, y para evitar conflictos, que respecto a las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutarán por mitad. Estarán comprendidas desde las 20 horas del día que le den las vacaciones escolares hasta las 20 horas del día anterior a finalizar éstas.

Los meses de julio y agosto, se distribuirán entre ambos progenitores por quincenas, hasta las 21 horas de los días 15 o 31, según corresponda. Las vacaciones escolares de junio, desde las 21 horas del día que se las den, se disfrutaran por el progenitor con el que el hijo vaya a estar la primera quincena de julio, y las de septiembre, hasta las 21 horas del día anterior a iniciar el curso escolar, con el progenitor con el que el hijo haya estado la última quincena de agosto.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde las 20 horas del día que le den las vacaciones hasta las 20 horas del 29 de diciembre, y el segundo desde esta fecha hasta las 20 horas del día anterior a comenzar el periodo escolar.

En caso de desacuerdo para todas ellas, los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

En consecuencia, en dicho punto debe estimarse el recurso y aclarar la sentencia en dicho sentido.

QUINTO. Sobre el uso de la vivienda familiar.

La sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar al menor y al progenitor en cuya compañía queda, la madre, hasta que cese la custodia, lo que debe entenderse hasta la mayoría de edad.

Contra dicho pronunciamiento se alza el Sr. Jeronimo, indicando que la atribución de la vivienda debe realizarse hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

(i). La STS de 02 de junio de 2020, haciendo referencia a la sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero, sostiene que :"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ".

"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor."

Ahora bien, afirma también la citada sentencia que "Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil . ...

"Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013 - es lo siguiente: "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".

(ii). En el presente caso, estos dos factores que mitigan el rigor de la norma no concurren pues no se pone en tela de juicio que la vivienda sea la vivienda familiar del matrimonio que se divorcia, y no consta que el hijo no la precise por poder satisfacer esa necesidad por otros medios.

En consecuencia, la limitación que establece la sentencia recurrida es conforme a dicha jurisprudencia y al art. 96 del CC, no pudiendo condicionarse a la liquidación de la sociedad de gananciales. Ello no impide que con anterioridad se realice la liquidación de sociedad de gananciales, de mutuo acuerdo o judicialmente, pero siempre quedara a salvo el uso de la vivienda familiar del menor hasta su mayoría de edad. Alcanzada ésta, será atribuida al excónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, siempre que no esté liquidada y adjudicada.

Mientras tanto, y atendiendo a los términos de la contestación de la demanda sobre lo que no se pronuncia la sentencia, cada uno de los propietarios de la vivienda que constituyó el domicilio familiar debe abonar la hipoteca y los gastos relativos a la propiedad, incluido el IBI que grava la vivienda, seguro de la misma, cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios y cualesquiera otros impuestos que grave la vivienda común en la forma prevista en el titulo constitutivo, es decir, en proporción a su participación en el mismo. El resto de los gastos y los suministros serán a cargo de la progenitora cuyo uso tiene. Se debe completar el fallo de la sentencia en tal sentido

SEXTO. Sobre la pensión de alimentos.

La sentencia establece como pensión de alimentos la cantidad de 300€ mensuales y los gastos extraordinarios serán abonados en una proporción de 60% para el padre y 40 % para la madre.

El Sr. Jeronimo se opone a dicho pronunciamiento, indicando que la pensión es desproporcionada y que el porcentaje establecido del 60% y 40% se fije en tanto se estabilizan las situaciones laborales de ambos: la madre por encontrar un trabajo a jornada completa y/o el padre, por ser dado de alta o, por el contrario, de baja permanente.

(i). Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos del hijo menor de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, con la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC , constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE , basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

(ii). Es cierto que la sentencia no recoge los argumentos para fijar la pensión por alimentos en 300 euros, debiendo la Sala examinar la prueba obrante en las actuaciones. Consta que el Sr. Jeronimo se encuentra baja laboral por incapacidad temporal desde marzo de 2020, teniendo unos ingresos de 1.400 euros mensuales, sin que conste, a diferencia de lo indicado por la parte apelada, ningún otro ingreso o prueba de que se ocultan percepciones de dinero. En cuanto a sus gastos, es evidente que tendrá que pagar por el uso de una vivienda y contribuir a los suministros, aunque vaya a vivir a casa de sus padres, al haber sido atribuido el uso de la vivienda al menor, y debe hacer frente a unos gastos ordinarios por el desarrollo de la vida cotidiana, pero ello también se produce respecto a la madre, con la que convive el menor.

En cuanto a los ingresos de la madre, se reconoce que cobra, entre 400 y 600 euros mensuales, trabajando los fines de semana y festivos en una panadería.

En relación con los gastos del hijo, resulta acreditado que, además de los gastos necesarios de educación, en los que se incluye, entre otros, la cuota mensual del colegio, material escolar, libros del curso o uniforme, no tiene otros distintos a los ordinarios de un niño de su edad. Estos gastos de educación necesarios, como dijimos en nuestra Sentencia de 17 de marzo de 2021, con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2014 deben ser incluidos en el concepto de pensión de alimentos: "1 .Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto." La consecuencia en principio es obvia, son gastos que deben ser tenidos en cuenta al fijar la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

Partiendo de todas estas premisas, valorando en conjunto todos esos elementos y atendiendo a las tablas orientativas elaboradas por el CGPJ, esta Sala considera, que la cantidad de 300 euros fijada en la sentencia recurrida es excesiva, siendo la ajustada y proporcional a los ingresos y gastos de ambos progenitores, así como a las necesidades del hijo, la de 200 euros, fijándose dicho importe como pensión de alimentos, en la que se deben incluir los ordinarios de sanidad y educación, incluyendo dentro del concepto todos los relativos a libros, material escolar, uniformes, y otros similares, salvo las cuotas mensuales del colegio, que serán abonadas por mitad por ambos progenitores, siempre que las mismas se generen.

(iii). Por último, en cuanto a los gastos extraordinarios, la sentencia establece que su abono será en proporción para el padre del 60 % y 40 % para la madre, se entiende a la vista de la diferencia de ingresos existente entre ambos, lo que es aceptado por la parte recurrente, aunque solicita que se precise que ello se mantenga mientras la madre tenga un trabajo a tiempo completo y el padre se encuentre de baja laboral por incapacidad temporal.

Es cierto, que el equilibrio económico en los ingresos de los dos progenitores se alcanzaría si la madre comenzase a trabajar a jornada completa, no así si el padre pasase a la situación de alta laboral o de baja permanente, pues el salario del mismo se mantendría o se incrementaría. Por ello, procede adicionar al fallo de la sentencia que esa proporción en el abono de los gastos extraordinarios se mantendrá mientras la madre tenga un trabajo a tiempo parcial, pero no en los supuestos de que tenga un trabajo a tiempo completo, en cuyo caso, cada progenitor contribuirá al abono de los gastos extraordinarios al 50 %.

Es por ello que el motivo debe ser estimado parcialmente.

SEPTIMO. Sobre la pensión compensatoria. El fallo de la sentencia recurrida establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Candelaria de 200 euros, sin ninguna otra precisión, siendo en el Fundamento Jurídico de la misma donde se establece que será de "forma temporal, hasta que encuentre un trabajo que le genere más ingresos y pueda solventar la situación actual."

El Sr. Jeronimo se alza contra dicho pronunciamiento, por no justificar los parámetros en los que se basa; por lo impreciso del límite temporal establecido, y porque no se ha producido un desequilibrio entre las partes por la ruptura matrimonial, solicitando que se reduzca y se limite en el tiempo a 1 o dos años.

(i). Como tiene reiteradamente establecido esta sala, siguiendo la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Supremo, la pensión compensatoria tiene una finalidad indemnizatoria y reequilibradora, pues trata de restaurar el equilibrio económico que la ruptura de la relación de convivencia provoca en uno de los cónyuges, y que comporta un empeoramiento patrimonial en relación con la situación existente durante la vida en común.

El derecho a percibir tal pensión descansa sobre tres presupuestos esenciales: uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de vida por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de un empeoramiento en la situación económica comparada con el "status" anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es la relación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho de la ruptura de la vida en común. La concurrencia de estos requisitos no puede presumirse, sino que ha de quedar sometida a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a los elementos que habrá que tener en consideración para determinar la existencia o no de desequilibrio económico, de conformidad con el art. 97.2 del Código Civil, como dice el recurso son: los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges, su edad y estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, y cualquier otra circunstancia relevante. Es decir, habrá que considerar lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, así como su situación anterior al matrimonio.

No obstante, la pensión no tiene como finalidad tratar de equiparar económicamente los patrimonios de ambos cónyuges, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios, ni tampoco solventar una situación de necesidad del cónyuge acreedor, sino cubrir la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los esposos antes y después de la ruptura. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, por haber sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

(ii). La parte recurrente niega que, como consecuencia de la ruptura de la pareja, exista un desequilibrio económico que implique un empeoramiento económico de la Sra. Candelaria en relación con la situación existente constante el matrimonio pues la misma se mantuvo sin trabajar voluntariamente, pero estuvo trabajando con anterioridad 11 años en la empresa DIRECCION001, la misma en la que ha vuelto a encontrar trabajo tras la separación, estando él en una situación de incapacidad temporal y en fase de obtener la incapacidad permanente para su profesión de albañil.

Para resolver, pues, la controversia planteada debe estarse a la situación que resulta de la confrontación de las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges antes y después de la ruptura y si existe un error en su valoración.

Centrándonos en primer lugar en las circunstancias de los esposos, consta que en el momento de la demanda ella tenía 48 años y él 45, habiendo contraído matrimonio en el año 2007, es decir, 13 años antes de la separación de hecho. Consta que estuvo de alta durante 6 años inmediatamente antes de contraer matrimonio, y que con anterioridad a dicha fecha estuvo trabajando en la entidad DIRECCION001, donde ha empezado a trabajar tras la separación, aunque a tiempo parcial. Desde que se casó no consta que hubiera estado desarrollando ninguna actividad laboral.

En cuanto al esposo, tuvo unos ingresos como albañil hasta el año 2020, que pasó a una situación de baja laboral por incapacidad temporal, percibiendo unos ingresos de 1400 euros. Por otra parte, con esa cantidad tiene que hacer frente, al igual que la Sra. Candelaria con sus ingresos, a sus gastos ordinarios y al abono de la mitad del préstamo hipotecario, y a la contribución por el uso de una vivienda, y a la pensión de alimentos para el hijo por importe de 200 euros.

Así pues, resulta que durante el matrimonio solo el marido percibía ingresos, con los que hicieron frente a todos los gastos que se produjeron durante la convivencia, dedicándose la esposa al cuidado del hogar. Conforme a lo expuesto, es evidente que con la ruptura del matrimonio se produce un desequilibrio económico entre los cónyuges, pues la Sra. Candelaria ve reducida su posición económica en relación con la que tenía durante el matrimonio hasta que encuentre una estabilidad en sus ingresos, concurriendo por ello los presupuestos necesarios para el establecimiento de la pensión compensatoria a su favor, a diferencia de lo indicado en el recurso.

Por ello, atendiendo a la duración del matrimonio (13 años), a la percepción de ingresos por el esposo, pero no por ella, a la edad de los cónyuges, y a la situación económica descrita, procede mantener la cuantía establecida en la sentencia de 200 euros en concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la esposa, a abonar por el Sr. Jeronimo.

(iii). Igualmente, la Sala comparte el criterio del recurrente de establecer la pensión de forma limitada en el tiempo, atendiendo a las circunstancias específicas del caso, siendo imprecisa y difícil de aplicar la establecida en la sentencia. Para justificar su limitación temporal, debemos tener en cuenta las mismas circunstancias que nos han llevado a apreciar el desequilibrio, en concreto, el tiempo de convivencia (13 años), la entidad de la prestación que causa el desequilibrio, así como la edad de los cónyuges al tiempo de la ruptura, la retribución económica de los esposos y las perspectivas reales de obtención de ingresos por la esposa, que son muy favorables, como ha quedado acreditado al encontrar trabajo en la misma empresa que trabajaba antes de casarse. Ponderando todos estos factores, se debe fijar la pensión compensatoria hasta dos años, a contar desde la resolución de la primera instancia.

Por todo ello, se estima parcialmente el motivo de apelación interpuesto.

OCTAVO. Costas procesales. Estimándose en parte el recurso de apelación, no procede hacer condena en costas en la presente alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,