PRIMERO.- La sentencia recurrida, estimando íntegramente la demanda interpuesta por los prestatarios contra la entidad CAIXABANK SA, declara la nulidad por falta de transparencia de todas las cláusulas referidas a la opción de divisas recogidas en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 29 de agosto de 2008, y condena a la entidad demandada a eliminar tales cláusulas en lo que se refiere a la modalidad multimoneda o multidivisa.
Contra la indicada resolución se alza la parte demandada, apuntando en su primer motivo de recurso a la cuantía, entendiendo que debe fijarse como indeterminada. Alegaba asimismo el error en la jurisprudencia y normativa aplicable e infracción del artículo 271 de la LEC, y error en la valoración de la prueba, y terminaba solicitando la revocación de la sentencia recurrida en todos sus extremos, con condena en costas a la parte contraria.
La parte actora apelada solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, condenando en costas de la apelación a la recurrente.
SEGUNDO.- Con respecto a la impugnación de la cuantía, debe recordarse, como ya señaló la Sala en Sentencia del 10 de marzo de 2021, que " ...como señala el ATS de 25 enero 2011 , la LEC otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas).... la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC , que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico.
En estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Lec , ni dictar ninguna resolución al respecto...También nuestra Sala, en la Sentencia 261/2014 de 25 noviembre de 2014 , recogiendo esta jurisprudencia, señaló que " si se acuerda la continuación del juicio por los trámites del ordinario la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente importa la cuantía para determinar la clase de juicio (....)".
En consecuencia, no procede resolver en la sentencia de instancia ni en el recurso de apelación la fijación de la cuantía, cuando interpuesta demanda solicitando la nulidad de condiciones generales de la contratación el procedimiento a seguir no depende de la cuantía, sino de la materia, y en su consecuencia, la cuestión suscitada debe diferirse como así recoge la sentencia recurrida, a la eventual tasación de costas.
TERCERO.- Sostiene la parte recurrente como primer motivo de apelación en cuanto al fondo, la plena aplicabilidad de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020. Argumenta que quedan excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/2013/CC, y por tanto de la aplicación del control de transparencia y abusividad, las cláusulas contractuales que reflejan disposiciones legales de carácter nacional imperativas, y que en el presente caso - señala el recurso- se consagran en el artículo 1170 del Código Civil en relación al 1754 del mismo cuerpo legal y en el artículo 312 del Código de Comercio, en los que se recoge el denominado principio nominalista. Aun cuando se comparte la referencia de la recurrente a la necesaria aplicación y vinculación de la doctrina que emana de las Sentencias dictadas por el TJUE, la resolución recurrida en modo alguno contraviene esta sentencia. En la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, el Tribunal Supremo -resolviendo esta cuestión- señaló: "7.-Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc, en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.
" Este precepto dispone:
" "Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva".
" La razón por la que, según el banco, debe aplicarse tal precepto consiste en que esas estipulaciones se limitan a reflejar el principio del nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civil en relación con los arts. 1753 y 1754 del Código Civil y 312 del Código de Comercio .
" 8.- La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato".
Y más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo 627/2022, de 27 de septiembre, establece: "Caixabank ha realizado extensas alegaciones relativas a la imposibilidad de realizar el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario relativas a las divisas, por impedirlo el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE. Según Caixabank , nuestra jurisprudencia, que ha rechazado esta tesis, se opone al auto del TJUE de 14 de abril de 2021 . Y vuelve a invocar la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-81/19, caso Banca Transilvania S .A., que había sido ya invocada en anteriores recursos, en los que esta sala rechazó la pretensión de Caixabank.
2.- El auto del TJUE en que pretende apoyarse Caixabank no hace sino reiterar la doctrina sentada con anterioridad por el TJUE en sus sentencias, por lo que hemos de remitirnos a nuestra jurisprudencia, establecida en las sentencias 99/2021, de 23 de febrero , 188/2021, de 31 de marzo , 672/2021, de 5 de octubre , y 29/2022, de 18 de enero , en las que rechazamos las alegaciones realizadas por Caixabank y que hoy reitera en su recurso.
3.- Las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas. El TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE "es de interpretación estricta". Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19, caso Banca Transilvania , que también resulta invocada por Caixabank, declara expresamente que "incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio". Esta doctrina se reitera en el auto de 14 de abril de 2021, asunto C-364/19 , apartado 38. Y hemos rechazado de forma reiterada que las cláusulas cuestionadas reflejen normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa.
4.- En la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre (reiterada en otras posteriores , la última de las cuales es la 29/2022, de 18 de enero ), habíamos declarado sobre esta cuestión:
"7.- Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc, en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.
" Este precepto dispone:
" "Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva".
" La razón por la que, según el banco, debe aplicarse tal precepto consiste en que esas estipulaciones se limitan a reflejar el principio del nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civil en relación con los arts. 1753 y 1754 del Código Civil y 312 del Código de Comercio .
" 8.- La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato".
5.- Y en esa misma sentencia, justificábamos cómo la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas relativas a las divisas no infringía tales preceptos legales, al declarar:
"Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias".
6.- Además, aunque se anulen las cláusulas relativas a la divisa, los prestatarios seguirán devolviendo la cantidad que recibieron, que lo fue en euros, en la misma moneda en que lo venían haciendo anteriormente, que también era el euro, puesto que era esta la "moneda funcional" del contrato, al ser la moneda en la que los prestatarios perciben sus ingresos y hacen sus pagos. En esa misma sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , en un préstamo de similares características, otorgado por la misma entidad financiera, y en el que se planteó esta misma cuestión, declaramos:
"23.- Para determinar la información que Barclays debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar "moneda nominal", y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar "moneda funcional". En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros.
" 24.- Los demandantes solicitaron el préstamo para hacer el pago de una cantidad de dinero determinada en euros, concretamente la cantidad necesaria para cancelar anteriores préstamos denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más desfavorables que el préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a un interés más bajo.
" La escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital denominado en divisa (yen japonés) con el capital que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el banco. Por tanto, el importe del capital del préstamo denominado en la divisa inicial, el yen japonés, era la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del importe que los prestatarios necesitaban en euros.
" La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros.
" Los prestatarios tenían sus ingresos en euros. Aunque el clausulado predispuesto por Barclays preveía la posibilidad de hacer los pagos de las amortizaciones en divisas o en euros y establecía en este último caso el tipo de cambio aplicable (tipo de cambio de compra de la divisa fijado por el banco en un determinado momento), esta segunda opción era la única que podía cumplirse de forma efectiva en la ejecución del contrato puesto que los prestatarios obtenían sus ingresos en euros. [...]
" 25.- Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria)".
7.- Por estas razones, reiteración de las que expusimos en las citadas sentencias, no puede estimarse la alegada imposibilidad de control de abusividad de las cláusulas cuestionadas, puesto que no se encuentran en el ámbito de aplicación de la excepción del art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ."
El motivo por tanto no puede ser estimado.
CUARTO.- Entrando en el segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, con carácter previo debemos recoger la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la denominada "cláusula multidivisa" en las sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre y 3677/2018, de 31 de octubre, que puede resumirse en los siguientes apartados, como señala la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28 bis, en sentencia de 30 de octubre de 2020:
"1º) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.
El Tribunal Supremo continúa la doctrina sentada en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-11-2017 (rec. 2678/2015 ), que modificó la inicialmente establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, acomodándose a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , que declaró que el artículo 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad".
2º) Las "cláusulas multidivisa" del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.
Las "cláusulas multidivisa" no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.
Argumenta el TS que "En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 15-11-2017 (rec. 2678/2015 ) , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recalculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato".
3º) El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.
El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina sentada en la sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai , de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank, dice que 8.- " Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte de los prestatarios, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores" y añade 9.-"De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
4º) La necesidad de un plus de información.
Dice el Tribunal Supremo:
13.- " A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".
5º) La advertencia de los riesgos.
Sienta el Tribunal Supremo la siguiente doctrina en esta materia:
14.- " Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos".
15.- En nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio , y 608/2017, de 15 de noviembre , hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esas sentencias:
"Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
"Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos".
6º) La importancia que para el cumplimiento de la exigencia de la transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita.
Mantiene el Tribunal Supremo la siguiente doctrina:
16.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank.
También lo hizo la STJUE Andriciuc, cuyo apartado 48 declara:
"Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50).
17.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:
"En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".
El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:
"Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)".
Conviene recordar asimismo que conforme a reiterada doctrina y como recoge la sección de la Audiencia Provincial citada en sentencia de la misma fecha, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
QUINTO.- Sentadas las anteriores premisas, no se advierte error alguno en la valoración de la prueba realizada en la instancia. La Sentencia de instancia establece -en la línea de la doctrina expuesta- que lo relevante para determinar si existió o no transparencia en la contratación, es la información precontractual verbal y escrita que recibieron los actores. Y lo cierto, es que, aun cuando no exista una obligación de conservación documental durante un dilatado periodo de tiempo y que tal circunstancia pueda dificultar la prueba para la parte recurrente, no se ha acreditado en modo alguno que los prestatarios con carácter previo a la contratación recibieren información suficiente, ni que pudieren conocer por otros medios la carga jurídica y económica que asumían con la contratación del préstamo en yenes. Faltando aportación documental ningún error en la valoración se aprecia por considerar que no se entregó o no consta la entrega de oferta vinculante, ni folleto informativo, ni ficha de información personalizada, y por tanto no existe acreditación alguna de la información precontractual escrita, y de igual modo, y como también recoge la Juez a quo, no se ha practicado prueba alguna de la información que verbalmente se facilitó a los prestatarios, limitada la prueba a la documental e interrogatorio del demandante. De las declaraciones del actor en juicio tampoco resulta en modo alguno que en el momento de la contratación dispusiere de la información necesaria, y como se señala en la sentencia recurrida, siendo un préstamo más complejo que el convencional en euros, exige un plus de información. Y como también señala el TS en sentencia de ocho de junio de 2021 " Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar". En consecuencia, y frente a las alegaciones que expone la recurrente, no resulta probado que se suministrase la información precontractual necesaria para que el prestatario conociere y comprendiere adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, puesto que no consta entregada ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo, y no resulta acreditado qué tipo de información precontractual se facilitó verbalmente, ni tampoco qué simulaciones pudieron hacerse. Por razón del riesgo que supone la contratación de un préstamo en una divisa distinta de aquélla en la que se obtienen los ingresos, la operación tiene importante riesgo para el consumidor, de modo que se hace necesario este plus de información en los términos señalados, que no ha sido acreditada, y que tampoco resulta de la redacción del clausulado multividisa. La redacción no destaca especialmente el riesgo, ni es clara y transparente para permitir que el consumidor pueda llegar a conocer los riesgos del préstamo que contrataba y la carga jurídica y económica que asumía, a falta de información suficiente en el momento del contratación que, como decimos, no se ha acreditado por la entidad. Ciertamente, en la línea que señala el recurrente y careciendo de soporte documental el mismo podría ser suplido por otras medios de prueba, si bien, no constan otros distintos de la declaración del actor que se valora por el Juez desde la inmediación, ni tampoco la parte recurrente ha explicado cuáles son aquéllos medios que no han sido tenidos en cuenta o han sido erróneamente valorados en la sentencia. El conocimiento de la naturaleza, características y riesgos del préstamo no resulta de la declaración del actor en el sentido de buscar el abaratamiento del préstamo, ni tampoco de la ausencia de reclamación o de que esta se produzca por la desviación inusual de las cotizaciones de las divisas, sin que ello pueda fundamentar la mala fe de los consumidores y en modo alguno puede suponer un consentimiento tácito o convalidación del contrato, debiendo recordar en este punto que la acción es imprescriptible y que tampoco resultan circunstancias que permitan establecer la concurrencia de un retraso desleal, por cuanto como ya ha señalado la Sala, no es reprochable al prestatario lo que ahora reclama, pues ello está motivado por la actuación de los Tribunales.
En suma, la falta de prueba documental, con o sin plazos de conservación de la misma, no ha sido suplida por otros medios de prueba y no puede favorecer a la parte obligada a prestar la información y hacer presumir la misma en contra del consumidor.
En razón a lo expuesto, y no acreditado que pueda entenderse superado el control de transparencia reforzada ni por especiales conocimientos del prestatario, ni por un conocimiento suficiente anterior, ni por razón de que se facilitara información por la entidad previa a la contratación, el recurso ha de ser desestimado imponiendo a la entidad las costas causadas de conformidad con las previsiones del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
