Sentencia Civil 242/2017 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 304/2017 de 21 de diciembre del 2017

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. La comunidad de propietarios del PASEO000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Guadalajara, constituida en junio de 2002, presentó demanda contra la entidad Macarena Consultores SL, propietaria de la vivienda sita en la PASEO000 nº NUM000 , bajo izquierda, escalera exterior, solicitando que se la condenase a retirar el aparato de aire acondicionado instalado en la fachada del patio interior del edificio, así como a reponer las cinco ventanas de la vivienda que dan a la fachada de la CALLE000 a su estado originario, colocando las rejas que siempre tuvieron y tienen las que dan a las demás fachadas; y todo ello por afectar a elementos comunes del edificio, alterando su configuración y aspecto externo, sin haber obtenido autorización de la comunidad para realizarlas.

La sentencia dictada en instancia desestima íntegramente la demanda pues, si bien tiene por acreditada la colocación del aparato de aire acondicionado en la fachada del patio interior, así como la alteración de los marcos y cristales de las ventanas y retirada de las persianas y rejas existentes sin haber solicitado autorización de la Comunidad de Propietarios, señala que hay otros aparatos instalados en las diferentes fachadas del edificio, así como otras alteraciones del aspecto exterior de las ventanas y demás elementos de las fachadas, incluso de mayor entidad que las denunciadas, habiendo consentido la comunidad tácitamente las mismas, por lo que, por aplicación del principio de equidad e igualdad, no puede decirse que se altera dicho aspecto y exigir la retirada de las mismas a la demandada cuando no lo hace al resto de comuneros, no constando acreditado que todas las referidas modificaciones fueran realizadas cuando el edificio era del Ministerio de Defensa. En relación a las rejas, señala que se trata de un elemento de seguridad y no estético, no existiendo uniformidad ni en la ubicación y en el diseño, por lo que no constituye una alteración de la estructura externa del edificio.

Contra dicha resolución se alza la Comunidad de Propietarios alegando infracción de los arts. 3 , 7 , 9 , 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con los arts. 7 , 396 y 397 del Cc , y reproduce las cuestiones planteadas en la instancia en relación con las obras realizadas por la demandada (instalación del aparato de aire acondicionado en la fachada del patio interior y cambio de las cinco ventanas de la fachada que da a la CALLE000 ), considerando que contravienen lo dispuesto en el artículo 7 de la LPH al haberse alterado elementos comunes sin contar con autorización de la Comunidad de Propietarios.

La parte demandada se opone al recurso e insta la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. Consentimiento tácito y principios de igualdad y equidad.

La sentencia recurrida desestima la pretensión de la Comunidad de Propietarios en base a que hay otros aparatos de aire acondicionado instalados en las diferentes fachadas del edificio así como otras alteraciones del aspecto exterior de las ventanas y demás elementos de las fachadas, incluso de mayor entidad que las obras denunciadas, por lo que se entiende que han sido consentidos tácitamente por la propia comunidad de propietarios, por lo que, por aplicación del principio de equidad e igualdad, no puede concluirse que las obras denunciadas sean ilegales, aunque no hayan sido autorizadas, y que deban ser retiradas, cuando ello no se ha exigido ni se exige al resto de comuneros.

La parte recurrente alega que el juez deja vacío de contenido el art. 7.1 de la LPH con la posición jurisprudencial adoptada, quedando al arbitrio de cada comunero las modificaciones en los elementos comunes, no siendo cierto que se hayan consentido por la comunidad de propietarios pues fueron realizadas por el anterior propietario.

(i). Siguiendo en la misma línea jurisprudencial recogida en la sentencia recurrida, que hacemos nuestra por su corrección y precisión, y atendiendo a las alegaciones vertidas y los artículos que se denuncian infringidos, debe señalarse que el régimen de propiedad horizontal establecido en la Ley 49/1960 de 21 de julio, coexisten dos derechos de propiedad distintos y claramente diferenciados en su unidad, pero no susceptibles de transmisión separada, sino conjunta, a saber, el de la propiedad privada o separada que asiste al dueño de un piso o local, susceptible de aprovechamiento independiente, sobre el mismo y sus anejos, y el de copropiedad o propiedad compartida que corresponde al dueño de cada piso sobre todos los elementos comunes del edificio. Como consecuencia del expresado régimen de propiedad horizontal, ningún propietario podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, ni ningún partícipe puede hacer en los elementos comunes alteraciones, cualquiera que sea su entidad, si no es previo acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad, según preceptúan los artículos 11 y 17 de la Ley, y si actúan de otro modo, se trataría de obras ilegales y se exponen a ser obligados a deshacer lo que hicieron sin permiso.

Ahora bien, dicho principio general, jurisprudencialmente viene admitiendo excepciones, derivadas de preservar la buena fe y combatir el abuso de derecho, dado que, evidentemente, también puede ocurrir que, a la hora de intentar preservar la legalidad, se actúe con exceso o abuso de derecho. Apreciándose tales excepciones en los supuestos de transcursos de largos períodos de tiempo desde que se realizó la actuación ilegal hasta que se actuó judicialmente, o cuando ha habido múltiples modificaciones efectuadas por distintos copropietarios, sin reacción de los demás ni de la propia comunidad. Se habla entonces de la existencia de un trato discriminatorio o contrario al principio de igualdad que también debe regir en las relaciones entre los diferentes propietarios de una comunidad sometida al régimen de propiedad horizontal, discriminación que se ha configurado desde la perspectiva del abuso de derecho y la equidad y que ha dado lugar a la validación judicial de una obra, que inicialmente, no estaba autorizada.

Como señalan las SSTS de 18 de enero y 10 de octubre de 2007 , entre otras, en base al principio de igualdad, la jurisprudencia ha aceptado como justificativo de la no autorización de obras a un propietario cuando han sido consentidas por la comunidad obras semejantes a otros propietarios. Por su parte, la STS de 16-7-2009 , recoge que "existe una doctrina jurisprudencial en el ámbito que nos ocupa que, " en aras a un principio de equidad, mantiene que no puede aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros, ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros" ; y la STS de fecha 31 de octubre de 1999 , señala que carece de justificación que no se tolere ahora lo que antes se ha permitido a otros comuneros, aunque añade que debe valorarse cuales han sido las obras llevadas a cabo en uno y otro supuesto.

En este mismo sentido la SAP de Murcia de 20 de enero de 2009 señalaba que " la cuestión de igualdad de trato en el ámbito de la propiedad horizontal como expresión de abuso de derecho, ha dado lugar a un abundante cuerpo de doctrina seguido por las Audiencia provinciales a partir de la STS de 31 de octubre de 1990 , que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente y ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar agravios comparativos, injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 y 7 del Código Civil , de forma que la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble, tratando de evitar situaciones en las que ningún beneficio se obtiene para la comunidad de propietarios dado que, la coexistencia de otras alteraciones similares a la que es objeto de la acción que se ejercita supondría perpetuar el perjuicio sobre el aspecto o contenido de elementos comunes que se pretende evitar a través de la propia acción que se ha ejercitado" (en sentido similar SSAP Baleares 23-04-2004 , Madrid 4-01- 2006 , Valencia 15-12-2009 )".

Directamente relacionado con este posicionamiento está el consentimiento tácito, respecto al que la STS de 25 de junio de 2013 señala que: " Es esta una de las cuestiones más conflictivas y problemáticas en el ámbito de las obras comunitarias, pues en muchos supuestos en los que se solicita por la comunidad la retirada de algún elemento colocado por un comunero, y en especial: rótulos carteles, tejados, ocupación de elementos comunes (patios, portales bajos de escaleras), se invoca que concurre un consentimiento tácito de la comunidad. Nos referimos tanto a los supuestos de aceptación por la Comunidad de situaciones de hecho que implican un uso continuado y público de elementos comunes ( SAP Palencia 28 enero 1999 , Guadalajara de 8 marzo 2002 y STS de 28 de abril 1992 ) sin reacción más o menos mediata, como a los supuestos, de ordinario concurrentes con aquellos, de aquiescencia tácita de modificaciones del Título Constitutivo análogos a los que se litigan ( STS 31 octubre 1990 y de 5 de marzo 1998 ).

Por ello, se debe de considerar, como punto de partida, que la comunidad que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, está vulnerando, tanto el deber de actuar conforme a los actos propios, como el retraso desleal y las normas éticas que deben informar el ejercicio de los derechos, lo que determinan que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el art. 7.1 del Código Civil .

Por consentimiento tácito, podemos entender que concurre de la comunidad en relación con las obras indebidas cuando, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, la comunidad adopta una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, lo que en definitiva constituyen hechos concluyentes ("facta concludentia") y como tales inequívocos que, sin ser medio directo del interno sentir, lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia ( SSTS 22 diciembre de 1992 y 31 de diciembre de 1994 ).

Sobre el tiempo necesario para aplicar la doctrina del consentimiento tácito, es claro que no existe un concreto periodo de tiempo desde el que pueda considerarse que la obra ha devenido lícita por concurrir un consentimiento tácito de la comunidad, pues dependerá de si la cuestión se trató en distintas juntas, de si hubo comunicaciones de la comunidad al comunero, de si hubo requerimiento previo, o si solo se dejó pasar el tiempo sin actividad alguna en orden a poner de manifiesto al comunero lo indebido de la obra realizada y su falta de amparo conforme al art. 7 LPH " .

(ii). El traslado de la jurisprudencia reproducida a las obras denunciadas y examinadas en la resolución recurrida, lleva al Juez a quo a la declaración de su legalidad, lo que no supone la infracción de ningún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal ni del Código Civil, como se indica en el recurso.

Lo que realmente se está cuestionando en el recurso es la valoración de la prueba realizada en instancia en relación a si las obras de instalación del aparato de aire acondicionado en la fachada del patio interior y la sustitución de 5 ventanas, con la correspondiente supresión de las rejas, alteran o no la configuración o estado exterior de los elementos comunes y sí su no aceptación por la comunidad de propietarios constituye un acto discriminatorio y contraviene el principio de equidad, siendo en dichos puntos donde debemos centrarnos.

TERCERO. Instalación del aparato de aire acondicionado en la fachada del patio interior de la Comunidad de propietarios.

(i). En relación con la instalación de aparatos de aire acondicionado en los elementos comunes de las comunidades de propietarios, debemos tomar como punto de partida, como hace acertadamente la sentencia recurrida, que el edificio en cuestión no está preparado para la instalación del aire acondicionado dada la fecha de construcción, año 1954, y como se aprecia en el Proyecto y en la Memoria de la edificación (docs 16 y 17 de la demanda), por lo que es de aplicación la jurisprudencia de las SSTS 17 de abril de 1998 y 22 de octubre de 2008 . El Tribunal Supremo señala " que la instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio ( STS de 1 de julio de 2016 ).

En consecuencia, el presente caso debe ser analizado con esos criterios de flexibilidad.

(ii). No es controvertido, como señala la sentencia recurrida, que la entidad demandada Macarena Consultores SL, propietaria de la vivienda situada en la planta baja izquierda, escalera exterior, del número NUM000 , de la PASEO000 , instaló en noviembre de 2014 (doc 12 de la contestación) un aparato de aire acondicionado en la fachada del patio interior común del edificio que forma la comunidad de propietarios demandante, pegado a la ventana del tiro de la escalera (doc 4 y 5 de la demanda y fotos 29, 30 y 31 del documento nº 2 de la contestación y prueba testifical y pericial).

La fachada del patio interior es un elemento común y la entidad demandada debería haber solicitado autorización a la comunidad de propietarios para la instalación del referido aparato de aire acondicionado, lo que no hizo, como reconoce y lo pone de manifiesto la administradora de la comunidad, la Sra. Adela . La corrección técnica del aparato de aire acondicionado o el cumplimiento de la legalidad urbanística en su ejecución, con la concesión de la correspondiente licencia municipal, no permite considerar, en principio, que la misma respeta la legalidad impuesta por la norma que regula la propiedad horizontal, siendo lo que es cuestionado en el presente recurso.

Igualmente, ha quedado acreditado por las declaraciones efectuadas por los testigos Dª Rosaura y D. Evaristo , vecinos del edificio, y por la administradora Dª Adela , así como por el informe pericial elaborado por el técnico industrial D. Íñigo , debidamente ratificado en el acto del juicio, y por las fotografías aportadas por cada una de las partes (1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 11, 12, 13, 15 a 18, 20 y 26 a 28), como detalla la sentencia impugnada, que existen otros aparatos de aire acondicionado en la fachada exterior y en el patio interior del edificio; en concreto y en lo que afecta al patio interior donde se ubica el de la entidad demandada, en la fotografía 29 se aprecia la existencia de un aparato de aire colocado en el último piso.

El recurso insiste en que la comunidad de propietarios no ha consentido tácitamente la instalación de ningún aparato de aire acondicionado en las fachadas pues los que hay fueron autorizados o consentidos a los poseedores de las viviendas por el anterior propietario de todo el edificio, el Instituto de la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS), sin que haya dado permiso para la instalación de ningún otro desde que se constituyó la comunidad de propietarios, habiéndose sustituido solo alguno de los primeramente existentes.

Sin embargo, del informe pericial resulta acreditado que, atendiendo a las características de los aparatos, al menos, tres se instalaron con posterioridad al año 2003, pues el gas refrigerante usado por esos concretos equipos no se utilizaba antes del año 2002, implantándose a partir de dicha fecha. Es cierto que el Presidente de la Comunidad de propietarios señala que uno de esos aparatos es el de su vivienda, estando instalado desde antes del año 2002, limitándose a sustituirlo con posterioridad, pero no consta que respecto de los otros dos haya ocurrido lo mismo, pues los testigos no recuerdan cuando fueron colocados, si antes o después, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora. El hecho de que no se haya acordado nada sobre la instalación de dichos aparatos o sobre ninguna alteración de los elementos externos del edificio en las Juntas de la Comunidad de Propietarios desde su constitución, como afirma la Administradora en su declaración testifical, tras haber revisado todas las actas de las Juntas celebradas con posterioridad a su constitución, solo es prueba de que la actora no consideró relevante dichas obras durante todos estos años, permitiendo y aceptando su instalación, pero no constituye prueba para desvirtuar que su instalación fue con posterioridad a dicha fecha.

En consecuencia, de acuerdo con la prueba realizada, los aparatos de aire acondicionado que están actualmente instalados en las fachadas del edificio, lo fueron tanto durante el tiempo que fue propiedad del Ministerio de Defensa (1954-2000), así como con posterioridad, tras ser sometido a régimen de propiedad horizontal.

No cabe duda que las obras realizadas con anterioridad a la constitución de la división horizontal (año 2000) no son indebidas e ilegales pues quien las realizó -o por cuya cuenta o con su autorización se realizaron- al ser el único propietario y no estar sujeto en su momento al régimen horizontalidad libremente pudo ejecutarlas o aceptarlas. Posteriormente, cuando el INVIFAS practica la división horizontal en el año 2000 (doc 2 de la demanda) y mantiene la configuración exterior de las fachadas tal como estaban, permitiendo que estas tengan elementos diferenciados en cuanto al aspecto externo de la edificación, entre ellos la instalación de aparatos de aire acondicionado en las fachadas exteriores e interiores, sin establecer ninguna matización o concreción en el título de constitución, hubo un acuerdo unánime a efectos de lo previsto en la LPH para permitir dichas instalaciones por el único propietario el aquel momento, (INVIFAS), siendo ello suficiente para dar validez a dicha decisión. El hecho de que una vez el INVIFAS, tras establecer la posibilidad de colocar aires acondicionados en las fachadas del edificio constituido en régimen de división horizontal, procediese a la venta individualizada de los distintos elementos del inmueble y se constituyera la nueva Comunidad el 11 de junio de 2002 (doc 1 de la demanda), en nada afecta al consentimiento otorgado en aquel momento inicial, sin que puedan ser privados los propietarios de hacer tales instalaciones mientras que no haya algún acuerdo de la Junta de la comunidad de propietarios que modifique el título y establezca limitaciones al respecto.

Partiendo de dicha realidad, no se puede admitir la alegación realizada por el recurrente en cuanto a que los anteriores aparatos deben permanecer en las fachadas porque se permitió o se consintió su instalación por el propietario anterior, pero no los instalados con posterioridad al no haber sido autorizados por la comunidad de propietarios, pues tal consentimiento fue otorgado al constituir la división horizontal, siendo ello vinculante para todos los comuneros posteriores mientras que ello no se modifique, lo que no consta se haya hecho.

Y ello está, además, en consonancia con la forma de actuar de la Comunidad de Propietarios durante los 15 años que han transcurrido desde su constitución, no habiendo puesto obstáculos a la instalación de nuevos aparatos en las fachadas, consintiendo tácitamente los mismos, no pudiendo ahora oponerse a la instalación de los aparatos realizada por la demandada en base a la falta de autorización de la Comunidad de Propietarios. Por ello, conforme al principio de equidad e igualdad recogido en el apartado anterior y desarrollado detalladamente en la sentencia recurrida, no puede aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros, ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros.

En consecuencia, la alegación del recurso debe ser desestimada, no solo porque hay autorización para la instalación de los aparatos acondicionados desde el origen de la división horizontal sino, a mayor abundamiento, también por la aplicación de la doctrina del consentimiento tácito anteriormente desarrollada, al haber aceptado la comunidad de propietarios, durante muchos años, la instalación de aparatos de aire acondicionado en las diferentes fachadas del edificio.

(iii). La parte recurrente añade que la instalación altera la configuración y aspecto externo se la fachada pues el tamaño del aparato es superior a los ya existentes, pues se trata de dos unidades unificadas en un solo aparato, con mayor capacidad, causando mayores molestias a los vecinos, tanto por el ruido como por el aire caliente que desprende.

Es cierto, conforme a lo expuesto hasta ahora, que no puede darse un trato desigual entre los comuneros a las obras realizadas en un edificio, pero ello es así siempre que tales obras sean de una envergadura similar, debiendo examinar si como señala el recurso ello no concurre en el presente supuesto.

Examinadas las fotografías, no se observa una relevante trascendencia en la modificación en consonancia con la armonía estética del conjunto, pues del reportaje fotográfico aportado y de la pericial practicada se observa que existen otras instalaciones de aire acondicionado en el conjunto que se han realizado en la fachada del patio interior, e incluso en el exterior del inmueble lo que supone un impacto superior.

Por otra parte, el aparato de aire acondicionado instalado por la demandada tiene igual entidad que los situados en las otras fachadas, pues como señala el perito, Sr. Íñigo , es un equipo clasificado para uso doméstico o residencial, y no para un local, y se corresponde con el uso normal de la vivienda de la demandada. Es cierto que tiene el doble de tamaño que los otros instalados, pero se corresponde con la altura de la ventana de la escalera (foto nº 31) y, como señala el perito, la instalación de dos aparatos diferentes produciría mayor impacto en la fachada, como ocurre en la vivienda de la testigo Dª Rosaura , que reconoció que ella tiene instalados dos aparatos en su vivienda; o en el piso NUM003 del Portal NUM000 del PASEO000 , donde habría 4 aparatos de aire acondicionado (1 en el patio interior, y 3 en las fachadas exteriores).

En consecuencia, por aplicación del principio de equidad, como hace la sentencia recurrida debiendo dar por reproducidos sus referencias jurisprudenciales y acertados argumentos, no puede considerarse que la instalación de la demandada altere el elemento común hasta el punto de obligarla a que lo retire puesto que, aun haciéndolo continuaría alterado por los otros aparatos de aire acondicionado instalados, cuantitativa y cualitativamente mayores que el que se ataca en este litigio, en cuanto afectan a la fachada exterior, y en alguna vivienda llega a tener hasta tres unidades. Como señala el Presidente y los testigos, no hay voluntad de la comunidad en hacer que los demás propietarios, entre los que se encuentras ellos, supriman las instalaciones de los aparatos de aire acondicionado existentes. Por el contrario, dicha acción genera una situación objetivamente anormal en cuanto trata de prohibir a un comunero lo que se consiente tácitamente con respecto de otros, causando con ello un perjuicio injustificado, puesto que la demolición de lo hecho por la demandada no conseguiría, como ya se ha señalado, el propósito de que los elementos comunes de la edificación conservase su aspecto inicial, en cuanto ya aparecen alterados por otras instalaciones similares.

Por último, en la demanda no se denunció, como expresamente recoge la sentencia, que el aparato pudiera afectar a la seguridad ni que fuera molesto o perjudicial para los vecinos, siendo estas últimas alegaciones introducidas en el acto de la vista del juicio y vertidas ex novo en el recurso de apelación. Pero además, no consta que los ruidos que produce esta maquinaria causen perjuicios o molestias a los demás propietarios, pues ningún informe pericial se ha aportado sobre contaminación acústica o elevación de temperatura.

En definitiva, partiendo de la relatividad indicada, del impacto de la instalación en cuestión -no relevante como se observa en la fotografía nº 29 aportada- y de la actuación permisiva que sobre la instalación de los aparatos de aire acondicionado se ha adoptado desde el establecimiento del régimen de división horizontal respecto de otros propietarios, lo que se aprecia por la observación directa del edificio controvertido con advertencia de los aparatos de aire acondicionado instalados en otras viviendas, hemos de llegar a la misma conclusión adoptada por el Juez de instancia al desestimar la pretensión de la comunidad de propietarios en cuanto a la condena de la entidad demandada a retirar el aparato de aire acondicionado instalado.

CUARTO. Sustitución de cinco ventanas de la fachada de la CALLE000 y retirada de las rejas.

La sentencia recurrida desestima la pretensión de la parte actora en base a que, examinadas todas las fotografías del edificio, se alcanza la conclusión de que existen numerosos cambios en las ventanas de la fachada y en otros elementos, por lo que la actora no puede pretender que la demandada modifique el tipo de ventana y vuelva a la situación anterior, porque si se tienen en cuenta todos los cambios existentes en los elementos de la fachada tampoco existiría una uniformidad de la misma, aunque se estimara la demanda.

(i). Las cinco ventanas objeto del pleito que han sido sustituidas, cuestión que no es discutida, son las que aparecen en la planta baja de la fachada del edificio de la CALLE000 (fotos 1 y 2 del acta notarial aportada con la contestación), desconociendo el tipo de carpintería que tenía con anterioridad, aunque no es controvertido que había rejas iguales a las de la otra ventana de la planta baja situada en dicha fachada, y que las obras han sido ejecutadas sin autorización.

Como ocurría con el aparato de aire acondicionado, las ventanas forman parte de la fachada, de la estética exterior del inmueble, no siendo admisible la alteración de las mismas por la sola voluntad de un comunero, posibilidad está vedada no sólo por lo establecido en el artículo 396 del Código Civil sino de manera clara y rotunda en los artículos 7 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , por lo que la demandada, en principio debía haber instado la autorización de la comunidad de propietarios.

Pero también ha quedado acreditado, por las fotografías aportadas por cada una de las partes, que la carpintería exterior de numerosas ventanas y puertas de las terrazas han sido cambiadas, sin que exista uniformidad entre ellas pues las hay de madera (patio interior), de metal gris y blancas, existiendo además contraventas en alguna de ellas. El recurso insiste, como hizo en relación con la instalación de los aparatos de aire acondicionado, en que la comunidad de propietarios no ha consentido tácitamente la sustitución de la carpintería de las ventanas por otras con diferente estética, pues esos cambios, como las otras alteraciones existentes en las fachadas del inmueble, son anteriores a la constitución de la comunidad en régimen de propiedad horizontal. Sin embargo, como ya se dijo anteriormente, debiendo dar por reproducido lo ya dicho, de la mera observación de las fotografías y atendiendo al diferente material de las ventanas colocadas (madera, acero inoxidable, y lacado en blanco), es evidente que se han cambiado en distintas épocas, siendo las blancas posteriores al año 2000. En consecuencia, de acuerdo con la prueba realizada, la sustitución de la carpintería de las ventanas exteriores lo fue tanto durante el tiempo que fue el edificio propiedad del Ministerio de Defensa (1954-2000), así como con posterioridad, tras ser sometido a régimen de propiedad horizontal.

Como se dijo en el fundamento jurídico anterior, los cambios de carpintería de las ventanas realizados con anterioridad a la constitución de la propiedad horizontal fueron autorizadas o consentidas por su único propietario, el INVIFAS, quien, al constituir la división horizontal en el año 2000 y mantener la misma configuración externa de las fachadas, acordó por unanimidad la posibilidad de que se realicen dichos cambios, sin que ello pueda verse afectado por la transmisión de las viviendas a terceros y la constitución de la comunidad de propietarios. Esta no puede impedir que los propietarios sustituyan la carpintería exterior por otra mientras que no adopte que establezca limitaciones al respecto. Y así es como ha venido actuando durante los 15 años transcurridos desde su constitución, no habiendo puesto obstáculos al cambio de ventanas, de puertas de acceso a las terrazas, o a la colocación de contraventanas y toldos, consintiendo tácitamente todas esas alteraciones, no pudiendo ahora oponerse al cambio de ventanas realizado por la demandada en base a la falta de autorización de la Comunidad de Propietarios. Por ello, conforme al principio de equidad e igualdad recogido en el apartado anterior y desarrollado detalladamente en la sentencia recurrida, no puede aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros, ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros.

En consecuencia, la alegación del recurso debe ser desestimada, no solo porque hay autorización para las sustituciones de la carpintería de las ventanas desde el origen de la división horizontal sino, a mayor abundamiento, también por la aplicación de la doctrina del consentimiento tácito anteriormente desarrollada, al haber aceptado la comunidad de propietarios, durante muchos años, las alteraciones en la carpintería exterior del edificio.

(ii). Por la parte recurrente se añade que las modificaciones efectuadas por la demandada no son comparables con las realizadas por otros propietarios ni se ha limitado a la sustitución de las ventanas existentes por otras similares pues se han colocado al borde de la fachadas, se han suprimido las persianas, los cristales tienen inscripciones publicitarias y se han eliminado las rejas, que se encontraban en toda la parte baja del edificio, colocadas por el anterior propietario, como parte de su estética.

Como se ha indicado, existen precedentes de cambios de la carpintería exterior en la comunidad, debiendo valorarse si las alteraciones ahora realizadas son de la misma envergadura de las ya existentes, pues solo en el caso de no serlo procedería su retirada.

Si se observan las fotografías aportadas, vemos que, como la demandada, en la mayoría de las viviendas se han cambiado las ventanas originarias de madera por otras de metal, sin que exista uniformidad ni en el material ni en el color (acero inoxidable y blancas), aprovechando el hueco de las mismas, sin tocar el ancho que no se modifica en ningún caso. Es cierto que la demandada ha quitado las persianas y ha colocado cristales opacos, pero son de una tonalidad semejante a las persianas, haciendo tal función, pudiendo apreciarse que no hay uniformidad en dicho elemento en el edificio pues en la fachada del patio hay ventanas sin persiana, y las que tienen no son del mismo color, las hay verdes y blancas, ni tampoco de la misma modalidad, unas son en forma de estores y otras de tambor. En cuanto a los rótulos en las ventanas, están incorporados al cristal, constituyendo un elemento privativo, para lo que no se precisa autorización. Finalmente, tampoco se altera la estética por haber colocado las ventanas en el borde de la fachada, pues en todas las ventanas donde existe contraventana, lo que se aprecia en la misma fachada, también están al borde.

Se trata, en definitiva, como señala acertadamente el Juez de instancia, de una obra semejante a otras que se habían realizado por otros propietarios en las ventanas exteriores del edificio con la aquiescencia, al menos tácita, de la comunidad, por lo que no cabe impedir ahora a la demandada la realización de tales obras al no afectar a la configuración estética de la fachada del edificio, pues ello supondría un claro agravio comparativo en relación con el resto de propietarios, lo que llega a desestimar dicha alegación.

(iii). Finalmente, la Comunidad de Propietarios alega que la retirada de las rejas de las ventanas por la demandada constituye una alteración de la configuración y el aspecto externo de la fachada, por lo que debe colocarlas de nuevo, a lo que se opone al considerarlas un elemento privativo para dar seguridad al inmueble, sin que su retirada afecte a la configuración exterior.

Como señala la sentencia recurrida, en la memoria del proyecto de construcción del inmueble y en el plano del proyecto no se menciona la colocación de rejas en las ventanas, por lo que no pueden considerarse un elemento originario, más cuando las hay de diferente diseño, como se aprecia en las fotografías, sin perjuicio de reconocer que fueron instaladas antes de proceder a la división horizontal del edificio.

Tampoco pueden ser apreciadas como elementos estéticos de las fachadas pues no hay uniformidad en el diseño ni en la ubicación, estando colocadas en todas las ventanas de la planta baja y en una sola fachada de la primera planta. En concreto, en la fachada afectada por las obras de la demandada únicamente había rejas en las 6 ventanas de la planta baja, pero no en el resto, sin que se haya obligado a otros propietarios a colocar las mismas, ni impedido realizar cambios de la carpintería o a la colocación de contraventanas, no existiendo uniformidad en los elementos exteriores de dicha fachada. En consecuencia, no procede dar un trato distinto a dicho propietario y obligarle a colocar de nuevo las rejas anteriormente existentes.

De los razonamientos contenidos en este fundamento de derecho y en los anteriores se concluye que el recurso de apelación debe ser desestimado, por lo que se mantiene la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO. Costas procesales. Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, tal y como prescribe el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.