Sentencia Civil 102/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 100/2022 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Epifanio y condena a Elias a retirar la viga ubicada en la parte trasera de la cochera sita en la CALLE000 nº NUM000 de Loranca de Tajuña y que se encuentra apoyada y sobresaliendo en la pared propiedad de D. Epifanio, así como a abonar a éste 4.700 euros, por aplicación de la cláusula penal pactada.

El demandado se alza contra dicha resolución solicitando el dictado de una sentencia absolutoria alegando error en la valoración de la prueba, en concreto del documento privado aportado por el actor pues carece de validez y eficacia probatoria pues fue impugnada su autenticidad, habiéndose aportado prueba documental que acreditaría que no fue firmado por su padre, correspondiendo la carga de la prueba de su validez a la parte actora, lo que no ha hecho; infracción de las normas sobre la carga de la prueba y lo dispuesto en los arts. 326 y 217 de la Lec, y, en consecuencia, del principio de tutela judicial efectiva; prescripción de la acción de daños y perjuicios ejercitada; y adquisición por prescripción de la servidumbre de medianería, por lo que no estaría obligado a retirar la viga.

La parte actora solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. Motivo del recurso de apelación: excepción de prescripción de la acción ejercitada.

La sentencia recurrida estima la demanda formulada por el Sr. Epifanio en la que se ejercita una acción de reclamación del cumplimiento de un acuerdo transaccional sobre una obligación de hacer y en el que está incluida una cláusula penal.

Contra dicho pronunciamiento se alza el demandado alegando la excepción de prescripción de la acción ejercitada de indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con los arts. 1968 y 1969 y de la acción personal del cumplimiento en virtud de lo dispuesto en el artículo 1964.2 del Código Civil, tras la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, debiendo empezar a conocer de este motivo pues su estimación llevaría a no entrar en el fondo del asunto.

Se adelanta que dicho motivo se va a desestimar pues el demandado, al contestar a la demanda no alegó dicho motivo de oposición, no siendo la prescripción extintiva apreciada de oficio en esta alzada y no le es dable al demandado plantearla ex novo en segunda instancia.

Nos hallamos ante un evidente supuesto de planteamiento de una cuestión nueva en segunda instancia que supone una "mutatio libelli" prohibida en nuestro ordenamiento procesal, siendo que la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación recogido en el artículo 456.1º LEC.

Es reiterada la Jurisprudencia que señala que la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso al margen de los trámites que prevén las leyes procesales, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. Se ha de tener presente que el demandado no puede aprovecharse de excepciones o argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda y en la contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa. En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda o en la contestación, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara su inidoneidad para ser tratadas en la alzada

Sentado lo anterior, entendemos que esta Sala no puede pronunciarse sobre la excepción de prescripción alegada en esta alzada por primera vez, es decir, de forma extemporánea por el demandado y que no es apreciable de oficio y, en consecuencia, el motivo del recurso de apelación se desestima.

TERCERO. Motivo del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba, con infracción de la tutela judicial efectiva.

La sentencia estima la demanda al dar validez al acuerdo firmado en documento privado el 29 de febrero de 2012, entre Epifanio, padre del actor, y Mario (demandado).

La parte demandada-apelante alega en los dos primeros motivos de su recurso que la sentencia ha incurrido en error en la valoración del documento privado pues carece de validez y eficacia probatoria pues impugnó su autenticidad, habiéndose aportado prueba documental que acreditaría que no fue firmado por su padre, correspondiendo, conforme al art. 217 de la Lec, la carga de la prueba de su autenticidad a la parte actora y no al demandado, y al no haberlo hecho, por aplicación del art. 326, dicho documento carece de validez. En consecuencia, alega que al haber invertido la Juez a quo la carga de la prueba se ha infringido el principio de tutela judicial efectiva, lo que le ha causado indefensión.

(i). Debemos partir de que corresponde a la parte demandada acreditar la falsedad de la firma pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que así lo declara, por todas la STS núm. 659/2002 de 26 junio.

Esta Sala ya se ha pronunciado respecto las cuestiones planteadas en la sentencia de 21 de diciembre de 2021, recogiendo lo indicado en la SAP de Toledo, de 12 de mayo de 2015 que señala " Parece una obviedad pero no está de más recordar, a los efectos de lo dispuesto en el art 326 LEC , que la impugnación de un documento no le priva automáticamente de valor probatorio, pues esa posición del impugnante sólo aporta la falta de reconocimiento por su parte, ni siquiera obliga a quien lo presentó, a llevar a cabo un especial esfuerzo dirigido a ofrecer datos que revelen su autenticidad o relevancia, pues todo dependerá de las características intrínsecas del documento y de su contraste con el resto de la prueba que se practique. En realidad la impugnación implica que quien lo aportó, no podrá beneficiarse de la relevación de prueba que le aseguraría el reconocimiento que haría pasar el documento como auténtico y con prueba plena de su contenido sin necesidad de extraer su valor de sus propias características o resto de la prueba que se practique ( STS 15/06/2009 y 27/10/2011 ). Esto es, aunque no se haya podido deducir su autenticidad o no se haya llevado a cabo el cotejo pericial de letras u otro medio probatorio tendente a acreditar la autenticidad impugnada, el documento privado no carece en absoluto de valor probatorio ya que podrá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica tal y como dispone el nº 2 del art 326 LEC .

Hecha esta primera precisión, la revisión que llevamos a cabo nos lleva a corroborar las conclusiones alcanzadas en la resolución objeto de recurso, aplicando los principios que rigen la carga de la prueba y que hoy vienen regulados en el art 217 LEC que viene a consagrar las reglas, a este respecto, que la doctrina jurisprudencial ha ido perfilando al interpretar el art 1214 del Código Civil , en el sentido de que aquél que quiera hacer valer un derecho, debe demostrar los hechos normalmente constitutivos del mismo y quien oponga la no constitución válida o la extinción del derecho pretendido ha de probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de la pretensión ejercitada de contrario, como asimismo habrá de probar el demandado aquellos otros hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo, no podrán ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades, viniendo a establecer la más reciente doctrina que, en definitiva, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de soporte o presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico pretendido por ella, cualquiera que sea su posición procesal, y que por ende, dicha normativa del "onus probandi" debe completar en cada caso concreto, acomodándose en suma a las circunstancias del supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta principalmente, a estos efectos, los criterios de normalidad y facilidad probatoria derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido, pudiéndose, por tanto, concluir que al Juzgador le incumbe valorar y ponderar la prueba según las distintas posiciones procesales y el peso específico (verosimilitud, credibilidad, coherencia) de su cantidad o extraer conclusiones, incluso por inducción, de la falta de prueba, de tal modo que frente a la rigidez de tales principios, pueda el juzgador entender que el actor no probó, absolviendo al demandado que negó (no "porque" negó) o entender que, pese a que el demandado negó, el actor probó. ( STS 7 de mayo de 1980 , o 7 de febrero de 1981 ) no conteniendo, pues, el citado precepto, una norma valorativa rígida que obstaculice la apreciación judicial de la prueba, sino tan solo una disciplina en cuanto a la imposición de dicha carga probatoria.

Y además por referencia expresa a la tesis sostenida en la SAP de Barcelona Sección 19 de 5 de julio de 2013 Recurso 312/2012 y SAP de Madrid Civil Sección 25 de 11 de mayo de 2011 : "En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación ( STS 24 de febrero de 1949 ), no obstante puede haber algún supuesto como el actual en el que se discute la autenticidad de la firma, pero, si no se acredita dicha falsedad de la firma, a tal efecto, mediante la única prueba hábil, cual es la oportuna pericial caligráfica conforme a lo dispuesto en los arts 349 a 351 LEC , la oposición a la demanda no puede prosperar porque ni la juez ni el Tribunal son peritos calígrafos. Y la falsedad documental debe ser declarada expresamente por la Jurisdicción Penal...y añade: "...quien alega que la firma contenida en un documento es falsa debe probarlo, para poder enervar la presunción "iuris tantum" reseñada en la STS de 24 de septiembre de 1990 .

En el mismo sentido SAP Valencia Sección 9ª 21 de Febrero de 2012 : "Ciertamente tal y como afirma la sentencia de esta Sección de 23 de octubre de 2008 , la carga de la prueba de la falsedad de la firma compete a la parte demandada, que la alega."

(ii). Aplicando lo expuesto al presente supuesto, es claro que los motivos en que se ampara la parte recurrente en estos apartados no pueden ser estimados y no puede invocar el recurrente que el demandante no ha acreditado la legitimidad de la firma. Pesaba sobre la parte demandada que opuso la falsedad de la firma de su padre, la carga de probar dicha falsedad, sin que el juzgador en su sentencia haya alterado la carga de la prueba ni recogido en la sentencia conclusiones carentes de fundamento , a diferencia de lo que se indica en el recurso . Como señala brillantemente la Juez a quo, aunque se impugnase la autenticidad de la firma, al no haberse acreditado dicha falsedad por quien la alegó mediante la única prueba hábil, cual era la oportuna pericial caligráfica conforme a lo dispuesto en los arts 349 a 351 LEC, la oposición a la demanda no podía prosperar porque ni la juez ni el Tribunal son peritos calígrafos para poder compararla con otras firmas aportadas y que se dicen indubitadas, sin que, por otra parte, tampoco conste que se haya declarado su falsedad en la jurisdicción penal.

No habiéndose acreditado por el demandado que el acuerdo transaccional no estuviera firmado por su padre, hecho obstativo en el que se basa la impugnación del mismo y su falta de validez, debe concluirse que la parte actora, con la aportación del documento original donde consta el acuerdo, ha cumplido con la carga de la prueba que le correspondía pues ha acreditado la realidad y existencia del acuerdo transaccional entre ambas partes, siendo este acuerdo el hecho constitutivo esencial de sus pretensiones recogidas en la sentencia.

De modo que a los hechos que se consideran probados es de aplicación el artículo 1091 del Código Civil, que sienta la regla básica de la contratación, el pacta sunt servanda, que supone que los pactos y contratos han de cumplirse "al tenor de los mismos", dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, marcados por los artículos 1255 y 1258 de dicho texto, y, asimismo, los artículos 1091 y 1258, conforme a los cuales " los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley", de manera que la voluntad contractual constituye la ley particular (lex privata) de los contratos, por lo que, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de julio de 1997, el deudor debe cumplir su obligación, y si la incumple incurre en responsabilidad contractual, como establece el artículo 1101 del Código Civil; siendo de aplicación, finalmente, y de forma específica en materia de transacción, los artículos 1809 y 1816 y concordantes el Código Civil.

En consecuencia, procede la desestimación de los motivos alegados y tener por acreditada la validez y eficacia entre ambas partes litigantes del acuerdo transaccional de 29 de febrero de 2012, firmado por Epifanio actor- y Mario, padre del demandado, estando este obligado a su cumplimiento.

CUARTO. Motivo del recurso de apelación: prescripción adquisitiva de la servidumbre de medianería.

Con carácter subsidiario el demandado-apelante opone por vía de excepción, la prescripción adquisitiva o usucapión de la medianería a los fines de que la demanda contra ella dirigida sea desestimada, cuestión sobre la que la juzgadora de primer grado se pronuncia en términos desestimatorios sin entrar en su análisis por entender que lo procedente para su planteamiento en el procedimiento hubiese sido formalizarlo por conducto de demanda reconvencional, o por vía de acción.

(i). Dicha decisión no está exenta de polémica en nuestra jurisprudencia menor en la que encontramos argumentos a favor y en contra de dicha posibilidad, posturas claramente diferenciadas, y así, a favor de la alegación como excepción de la usucapión podemos citar, a título de ejemplo, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Las Palmas (Sección 5ª) de 25 de noviembre de 2013, de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) de 28 de mayo de 2010, de Valladolid (Sección 1ª) de10 de abril de 2001 y de Zaragoza (Sección 5ª) de 26 de junio de 2013, que apuntan que su invocación por vía de excepción no produce indefensión porque la parte demandante puede articular toda la prueba que considere necesaria para desvirtuar los requisitos que deben concurrir en el acto adquisitivo del demandado, cabiendo la posibilidad por el demandado de probar, frente al título del actor, que ostenta un título de mejor derecho, por lo que la usucapión, de concurrir, vendría a consolidar el título del demandado, habiéndose pronuncia el propio Tribunal Supremo acerca de la prescripción adquisitiva por la vía de la excepción y la violación de sus preceptos reguladores como motivo de casación - STS de 23 de septiembre de 2011-; posicionamiento que, en cambio, es negado por otros tribunales colegiados como lo son las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid (Sección 25ª) de 29 de octubre de 2003, de Málaga (Sección 4ª) de 26 de enero de 2001, de Segovia (Sección 1ª) de 2 de octubre de 2006, de Madrid de 29 de mayo de 2012, Valencia que en su sentencia de 18 de abril de 2012 entre otras, afirmando que dado que la demandada se ha limitado a oponerse a la demanda y a pedir su desestimación, es evidente que no puede resolverse por vía de oposición, la cuestión relativa a haber adquirido por prescripción adquisitiva o usucapión.

Esta Audiencia Provincial, en la Sentencia dictada el 11 de julio de 2012, ya se pronunció al respecto, adaptando esta segunda posición, desestimando la causa de oposición así como la declaración de la servidumbre de luces y vistas pretendida por el demandado, alegando "que el pedimento está defectuosamente articulado desde un punto de vista procesal ya que debió la parte plantear demanda reconvencional, toda la doctrina y jurisprudencia que nos cita sería de aplicación si efectivamente se hubiera formulado el pedimento de manera correcta dado que se trata, aprovechando la interposición de la demanda, de introducir un nuevo objeto en el proceso, lo que conlleva un trámite que es la demanda reconvencional, con traslado de la misma a la parte contraria para no vulnerar su derecho de defensa, tiene razón en este punto la contraparte en su escrito de oposición al recurso de apelación en cuanto a que se pretende una especie de reconvención "implícita", proscrita en nuestro ordenamiento, no pudiendo oponerse por vía de excepción la pretensión del establecimiento de un gravamen real sobre una finca. Y ello porque la reconvención supone el ejercicio de una condena frente a la parte actora, pasando el demandado a ser demandante mediante, como hemos adelantado, el ejercicio de una nueva acción, siendo el momento procesal oportuno en el procedimiento ordinario el del escrito de contestación a la demanda, art. 406 LEC , y debiendo, insistimos, ser explícita, art. 406.3 LEC que se remite el art. 399 del mismo cuerpo legal ya que debe revestir la forma de demanda, aparte del requisito de la conexidad evidentemente".

(ii). Vistas dichas posiciones, este tribunal de alzada se posiciona igualmente en favor de la tesis ya mantenida, entendiendo que se precisa reconvención expresa a los fines perseguidos por el demandado, ya que no solo se opone a la demanda sino que expresamente solicita que se " disponga la existencia de dicha servidumbre sobre el muro de medianería para apoyo de la viga por usucapión", por lo que está reclamando la propiedad de parte de terreno para sí, y no se limita a negar la propiedad del demandante.

Con lo que también en este punto el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada íntegramente la sentencia.

QUINTO. Costas procesales. Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación