Sentencia Civil 174/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 329/2023 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.-Motivos del recurso y antecedentes.

La representación procesal de D. Rodrigo y de Dª María Inmaculada, parte codemandada, ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia nº 48/2023, de 27 de enero, dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara en el procedimiento ordinario 297/2020, que estima la demanda en los términos que constan en el apartado de hechos probados.

Procede realizar un resumen de los antecedentes de los que trae causa el proceso:

La sociedad demandante, GESTESA DESARROLLOS URBANOS, S.L., (en adelante, GESTESA) acumula en su demanda distintas acciones que persiguen, en último término, declarar la nulidad y dejar sin efecto el proceso de adquisición de participaciones sociales de dicha mercantil de las que eran titulares D. Rodrigo y Dª María Inmaculada, codemandados ahora recurrentes, que tuvo lugar en marzo de 2006.

Dicho proceso tuvo los siguientes acontecimientos que no han sido objeto de controversia: Tras el cese como administrador de GESTESA de D. Rodrigo por acuerdo mayoritario de los otros dos socios en junio de 2005, éste inició trámites para proceder a la venta de sus participaciones en la sociedad, así como las de su esposa, de las que también era titular con carácter ganancial, para lo cual en fecha 20 de septiembre de 2005 suscribió un contrato de mandato con un tercero para que le procurara la venta por un importe aproximado de 30 millones de euros. Hubo diversas ofertas por parte de los otros dos socios de GESTESA para adquirir dichas participaciones para la sociedad, culminando con una oferta en diciembre de 2005 por importe de algo menos de nueve millones y medio de euros, que no fue aceptada por el Sr. Rodrigo, al considerarla notablemente inferior al valor de las participaciones por él estimado.

A principios de enero de 2006 el mandatario designado por el Sr. Rodrigo contactó con DIRECCION000. (en liquidación) (en adelante, DIRECCION000), con quien D. Rodrigo y de Dª María Inmaculada en fecha 31 de enero de 2006 suscribieron una Escritura Pública de contrato de promesa de compraventa sobre las 251 participaciones sociales de GESTESA, representativas del 33,33% del capital social, por un precio de 22.087.194,84 euros, a abonar de forma aplazada de la siguiente manera: 7.087.194,84 euros en el momento de otorgamiento de la Escritura de compraventa, y el resto, mediante pagos anuales entre 2007 y 2012 por importe de 3.000.000 de euros, garantizados por aval bancario.

En la misma fecha D. Rodrigo y Dª María Inmaculada y DIRECCION000 suscribieron un contrato privado conforme al que los primeros se comprometían a abonar a dicha mercantil 2.103.542,37 euros en caso de que las participaciones se vendieran a los socios de GESTESA, a la propia mercantil o a un tercero designado por su administradores, esto es, en caso de que se ejercitara el derecho de suscripción preferente de las participaciones sociales.

El mismo 31 de enero de 2006 se remitió comunicación fehaciente a los administradores de GESTESA del acuerdo alcanzado entre los recurrentes y DIRECCION000, a los efectos del ejercicio del derecho de adquisición preferente que establecían los Estatutos Sociales al resto de socios y a la sociedad, con expresa indicación de la cantidad ofrecida por los promitentes como precio y de las condiciones de pago.

En fecha 24 de marzo de 2006 se celebró Junta universal de GESTESA, en la cual se denegó la transmisión de las participaciones de los recurrentes a DIRECCION000, ejercitando en ese momento los socios administradores el derecho de suscripción preferente de las participaciones de los ahora recurrentes para GESTESA por el mismo precio y condiciones que las ofrecidas por DIRECCION000. En ejecución de dicho acuerdo social, en esa misma fecha se otorgó Escritura Pública de compraventa de las participaciones sociales de los recurrentes por parte de GESTESA por el mismo precio y condiciones ofrecidas por DIRECCION000.

A consecuencia del ejercicio del derecho de suscripción preferente de participaciones por GESTESA, los recurrentes abonaron a HISPACOM PROYECTOS, S.A., perteneciente al Grupo DIRECCION000 un cheque bancario por importe de 2.103.542,37 euros.

Del precio de compraventa de las participaciones sociales, fueron abonados el mismo día de la Escritura, el 24 de marzo de 2006, 7.087.194,84 euros. También se han ejecutado los dos primeros avales bancarios por importe de 3.000.000 euros correspondientes a los años 2007 y 2008. El resto de avales no se han ejecutado por haber sido suspendida su ejecución por resolución judicial en estimación de medida cautelar.

La demandante, en esencia, sostiene la nulidad de todo el proceso de adquisición de participaciones descrito, por considerar que el contrato de promesa de compraventa inicial suscrito entre los recurrentes y DIRECCION000 es un contrato simulado, cuya nulidad ha de propagarse al resto de negocios jurídicos suscritos en ejecución del derecho de suscripción preferente de participaciones, al estar viciado su consentimiento por dolo o error.

También conviene poner de manifiesto que por estos hechos se siguió proceso penal por un delito de estafa y falsedad documental, en el que, en primera instancia recayó Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en fecha 23 de diciembre de 2019, en el que se absolvió a los acusados, entre los que se encontraban los recurrentes. Dicha Sentencia resultó revocada en apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, en Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2020, por falta de competencia del Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento de los delitos.

Con posterioridad, la acusación particular sostenida por GESTESA, única parte que sostenía la acusación en el proceso penal, renunció a su ejercicio, iniciando la vía civil a través de la demanda de la que trae causa el recurso.

La Sentencia ha estimado íntegramente la demanda, frente a lo que la representación procesal de D. Rodrigo y de Dª María Inmaculada se alza alegando, error en la valoración de la prueba e infracción de derecho respecto del pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad por simulación absoluta del contrato de promesa de compraventa de participaciones sociales suscrito entre los recurrentes y DIRECCION000 en fecha 31 de enero de 2006.

Se impugna el pronunciamiento que declara la propagación de los efectos de la nulidad del contrato de promesa de compraventa al proceso de adquisición de las participaciones por parte de GESTESA.

Se alega también infracción del art. 1.301 CC, sosteniendo la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento en el contrato de compraventa de participaciones sociales suscrito entre los recurrentes y GESTESA el 23 de marzo de 2006, tomando como premisa la estimación del motivo anterior.

También se alega error en la valoración de la prueba e infracción del art. 1.303 CC respecto de los efectos derivados de la nulidad declarada ante el devenir de GESTESA y las operaciones realizadas por dicha mercantil tras la adquisición de las participaciones de los recurrentes, que hace imposible la devolución de las participaciones; la ausencia de la mención de la restitución de las participaciones junto con sus frutos; finalmente, se impugnan las consecuencias de la nulidad en lo que afecta a Dª María Inmaculada habida cuenta de que parte de las participaciones transmitidas eran privativas de su esposo y las que ella era titular eran gananciales.

Se interesa de la Sala que dicte sentencia por la que se revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida y por la que desestimando íntegramente la demanda, absuelva a mis representados, D. Rodrigo y Dª María Inmaculada, de todos los pedimentos contenidos en la misma, con imposición de costas a la parte actora.

La apelada se ha opuesto al recurso.

La Sala resolverá el recurso analizando en primer lugar los motivos concernientes a la nulidad del contrato inicial de promesa de compraventa, para continuar, en su caso, con el análisis de los motivos referidos a los efectos de la nulidad, si resultara procedente, incluyendo la caducidad de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento respecto del contrato de compraventa, para el caso de que no se estimara aplicable la doctrina de propagación de efectos de la ineficacia del contrato inicial.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad por simulación absoluta del contrato de promesa de compraventa suscrito entre los recurrentes y DIRECCION000 el 31 de enero de 2006.

En relación con el contrato de promesa de compraventa de 21 de enero de 2006, la Sentencia declara su nulidad por simulación absoluta, lo que impugna la parte apelante, en esencia, alegando error en la valoración de la prueba.

Para resolver sobre el error en la valoración de la prueba practicada, hemos de recordar que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, permitiendo entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas, tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada.

Sin perjuicio de lo anterior, también ha de tenerse en cuenta que la función revisora de la valoración probatoria debe realizarse con especial cautela en supuestos en los que deba tenerse en consideración la inmediación, así como que, en principio, debe respetarse la libre apreciación por el Juez de las pruebas, siempre que el proceso valorativo se motive adecuadamente en la Sentencia, de forma tal, que únicamente deba ser rectificada cuando el examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo, tan claro que pueda ser detectado con criterios objetivos o cuando se hayan vulnerado las normas que regulan la valoración de la prueba o la motivación no pueda considerarse racional. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de fecha 3 de enero de 2022 indica que: "(...) debemos recordar, que cuando se habla de error en la valoración de la prueba, la alzada queda reducida a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si el Juzgador de instancia en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Así, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada (...)".

La Sentencia declara la nulidad del contrato de promesa de compraventa suscrito entre los recurrentes y DIRECCION000 el 31 de enero de 2006 por falta de causa, considerando que se trata de un contrato viciado de simulación absoluta y, en consecuencia, inexistente.

No resulta controvertido ni se cuestiona en el recurso, la Sentencia incluso lo califica como hecho notorio tras la valoración de la prueba practicada, que DIRECCION000 efectuó ciertas operaciones, que en su propio ámbito interno se denominaban "palanca", conforme a las cuales la mercantil efectuaba a través de la prensa escrita ofertas de adquisición de participaciones o acciones sociales de socios con participación minoritaria en la sociedad, sobre las que se articulaba una operativa conforme a la cual, en connivencia con los socios oferentes, se suscribía un contrato de promesa u oferta de compra de adquisición de dichas participaciones o acciones por parte de DIRECCION000 conforme a un precio y condiciones de pago concretas, que se remitía a la sociedad afectada, a sus administradores, a fin de que valoraran ejercitar el derecho de suscripción preferente conforme a sus estatutos, percibiendo DIRECCION000 una "indemnización por frustración del negocio", en caso de que se ejercitara dicho derecho, que rondaba el 10% del precio ofertado. Bajo esta operativa, DIRECCION000 no tenía voluntad de adquirir las acciones o participaciones, sino forzar la voluntad de los socios mayoritarios de las mercantiles afectadas para ejercitar el derecho de adquisición de preferente en evitación de la entrada de DIRECCION000 en la sociedad y cobrar la "indemnización referida". Por su parte, el socio minoritario transmitente obtenía un precio mayor del que los socios mayoritarios estaban dispuestos a abonar por sus acciones o participaciones.

Este tipo de negocios, que tenía un departamento ad hoc dentro de la compañía, se constata con la ingente prueba practicada en el juicio; en esencia con las testificales de empleados de DIRECCION000, como la de Dª Guillerma, auditoria de la mercantil; D. Narciso, abogado y responsable del servicio jurídico de la sociedad; Dª Juana, administrativa del departamento que se dedicaba precisamente a esta línea de negocio; estas testificales, han resultado avaladas con las de los administradores de varias mercantiles afectados por esta operativa (el D. Porfirio, D. Raúl o D. Rodolfo) y por diversa documental, como el documento nº 38 de la demanda (AD 44), cuya valoración, a tales efectos, realizada por la Juzgadora, no puede en modo alguno considerarse ilógica o irracional y que la Sala, por tanto, comparte.

Esta operativa, en la medida que encubría la ausencia de voluntad negocial por parte de DIRECCION000, efectivamente puede ser calificada como de simulación absoluta, pues dicha entidad no tenía intención alguna de adquirir participaciones minoritarias, tal y como concluye la Sentencia.

Efectivamente, el contrato simulado implica un vicio en la causa negocial. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 señala que "La simulación absoluta es cuestión atinente a la causa del negocio, que suele encuadrarse en los "contratos sin causa" de que habla el artículo 1.275 del Código Civil cuando no encubre una causa verdadera, supuesto en que se trataría de una simulación relativa".

La jurisprudencia ha considerado como causa del negocio la función económico-social que se persigue con él y que justifica que reciba protección del ordenamiento jurídico. El propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica del contrato, que constituye la causa en que cada negocio consiste, de modo que si hay coincidencia entre ambas el negocio jurídico será válido.

Es muy numerosa la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 1275 del Código Civil, referente a los contratos sin causa y el 1276 del mismo Código, que contempla la expresión de una causa falsa en los contratos. Así, es doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 3 de mayo de 2016, 25 de abril de 2016, 30 de abril de 2013, 24 de abril de 2013, 25 de marzo de 2013, 1 de marzo de 2013, entre otras muchas], que:

(a) La simulación contractual («simulatio nuda») es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, y se produce cuando ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (sea lícito o ilícito) dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean. Ha sido estructurada por la doctrina más decantada como vicio de la voluntad, frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada, considerándola un supuesto que debe incluirse dentro de la causa del negocio jurídico. Se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato. O cuando es falsa, porque la falsa declaración es el exponente de la falta de causa.

(b) Se distingue entre dos clases de simulación:

1) La absoluta, (contratos sin causa, del artículo 1275 del Código Civil) cuando el propósito negocial es inexistente por completo, por carencia de causa. Se crea una simple apariencia de negocio jurídico, pero sin querer crearlo y sin pretender negocio alguno bajo tal apariencia. Cuando se declara que un contrato ha sido absolutamente simulado se está afirmando que nos hallamos ante una ficción, es decir, ante una apariencia que es contraria a la propia realidad, de modo que el contrato debe ser considerado nulo o jurídicamente inexistente, dado que las partes puestas de acuerdo para producir con fines de engaño la ficción de su existencia, emitieron unas declaraciones negociales que no eran ciertas, porque divergían de sus verdaderas y ocultas voluntades. Es el fiel exponente de la carencia de causa, expresándose con el aforismo «colorem habet, substantiam vero nullam» ("tiene color pero no sustancia")

2) La relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado (supuesto al que se refiere el artículo 1276 del Código Civil). El contrato otorgado representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza. No se quiere el negocio aparente, pero sí otro que subyace. Se oculta bajo esa forma, por las razones que sean, otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza, expresándose con los aforismos «colorem habet, substantiam alteram» o «colorem habet substatiam vero alteram» ("tiene color, pero la sustancia alterada").

(c) La finalidad y fundamento de la acción de simulación consiste precisamente en desvelar esa falsa apariencia y evitar que produzca un perjuicio injusto a un sujeto de derecho, tanto sea contratante como incluso un tercero, lo que justifica su interés jurídico para accionar. En este sentido, se manifiesta con claridad la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1963, cuando sostiene: "el fundamento de dicha acción estriba en el interés legítimo de remover la apariencia de contrato y sus dañosas consecuencias; por todo lo cual, tal acción de simulación lo mismo puede ser utilizada por uno de los autores de ella contra el otro, que por los terceros contra aquéllos, pues unos y otros son titulares de un derecho subjetivo o de una posición jurídica amenazada o dificultada por el negocio aparente, y pueden resultar dañados por consecuencia de la incertidumbre ocasionada por el acto simulado, cuyo daño determina la necesidad de invocar la tutela jurídica".

(d) En relación con la prueba de la simulación y existencia o inexistencia de la causa del contrato, hemos de partir de lo dispuesto en el art. 1277 CC, que establece una presunción iuris tamtum de existencia y licitud de la causa, presunción que ha de ser desvirtuada por el deudor.

En este caso es especialmente relevante, dados los términos del debate en la primera instancia y la fundamentación del recurso de apelación, recordar que suele ser necesario acudir a la prueba de presunciones ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) para apreciar la realidad de la simulación, dadas las dificultades para obtener una prueba directa y plena. Concurre un natural empeño de los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación, de aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. La apreciación de la simulación fundándose en presunciones es una técnica procesal admitida con reiteración por la doctrina jurisprudencial. Lo habitual es que se tomen en cuenta una serie de indicios, de diversa índole y variables según la operación de que se trate. Indicios que, contemplados individualmente, pueden no ser decisivos, significativos o incluso equívocos. Pero apreciados en su conjunto son reveladores de la simulación efectuada. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la relación de parentesco entre los intervinientes en la operación, precio irrisorio, carencia de prueba de pago del precio, falta de capacidad económica del adquirente, permanencia en la posesión, etc. ( SSTS 30 de abril de 2013, 25 de marzo de 2013, 14 de junio de 2012, 4 de abril de 2012 y 22 de febrero de 2011).

Aplicada la doctrina expuesta sobre la simulación, con carácter general, se ha de concluir que la operativa conocida por "operaciones palanca" descrita en el presente Fundamento se enmarca dentro de un supuesto de simulación absoluta, pues no subyace causa alguna al contrato simulado, el de promesa de compraventa u oferta de compra de participaciones o acciones sociales con el que las partes contratantes creaban frente a los socios mayoritarios una falsa apariencia de voluntad de adquisición de dichos títulos por parte de DIRECCION000, cuando lo cierto es que dicha mercantil no tenía dicha voluntad, prueba de ello es que no ha podido acreditarse en la causa que DIRECCION000 adquiriera acciones o participaciones minoritarias de empresa alguna, pues únicamente se ha constatado la compra de la mayor parte de las acciones de empresas como CLESA o PARMALAT y la compra en unidad de acto de diversas participaciones minoritarias de una empresa que en su totalidad representaban la mayor parte del capital social. Esta operativa ha sido también calificada como simulación absoluta en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, nº 678/2022, de 11 de abril, a la que se alude tanto en la Sentencia como en el recurso por versar sobre una operativa de esta naturaleza.

Sentado lo anterior, tal y como refleja la Sentencia recurrida, se trata de verificar si el supuesto de autos se enmarca dentro de estas "operaciones palanca".

Tal y como se acaba de adelantar, el principal problema que plantea en el orden práctico la simulación es el de la dificultad de su prueba. La simulación supone ya la confección artificiosa de una apariencia, destinada a ocultar la realidad que la contradice. Por ello el negocio simulado con carácter general está adornado de todos los requisitos externos de legalidad y seriedad. Frente a ello, y ante la ausencia de pruebas directas, la declaración de simulación habrá de basarse en presunciones que lleven a la convicción del Juzgador la inexistencia del contrato impugnado. Se ha de significar, al respecto, que es doctrina jurisprudencial unánime y constante la de que la existencia de la simulación en un contrato ha de inferirse a través de la prueba de presunciones del artículo 1253 del Código Civil, hoy 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el natural empeño que en los contratos simulados ponen las partes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y en aparentar que el negocio es cierto y efectivo reflejo de la realidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1981, de 2 de diciembre de 1983, de 10 de julio de 1984, de 5 de diciembre de 1984, de 13 de octubre de 1987, de 16 de septiembre de 1988, de 5 de noviembre de 1988, de 23 de enero de 1989, de 22 de febrero de 1991, de 24 de junio de 1991, de 29 de enero de 1992, de 29 de marzo de 1993, de 15 de noviembre de 1991).

El examen de la prueba practicada realizado por la Juzgadora le lleva a la conclusión de que efectivamente el contrato de promesa de compraventa objeto del presente proceso se enmarca dentro de este tipo de operaciones denominadas "palanca". La Sala comparte la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora, que es lógica, racional y conduce a la conclusión final de manera coherente, de la que, además se desprende prueba directa de la simulación, no siendo necesario, en consecuencia acudir a la prueba de presunciones, toda vez que la constatación de que el proceso de transmisión de las participaciones de los recurrentes a GESTESA fue una "operación palanca" se deduce de las testificales de los intervinientes en dicha operación.

Así, la Magistrada ha valorado con acierto la prueba que con carácter general acredita la operativa a través de "contratos palanca" que realizaba DIRECCION000, a la que ya nos hemos referido más arriba, para después concretar la prueba que evidencia la inclusión de la operativa realizada con GESTESA dentro de este tipo de negocios.

Dentro de esta prueba concreta, la Juzgadora ha considerado el interrogatorio del codemandado Sr. Rodrigo, de la que, en virtud de la escasa documentación que le fue requerida por DIRECCION000, deduce ausencia de voluntad negocial en esta última, habida cuenta de que se trataba de una operación de promesa de compra por más de 22 millones de euros, cantidad lo suficientemente relevante como para efectuar un análisis y auditoría exhaustiva de la situación de la empresa, que en el presente caso no se realizó. Asimismo, el contrato de promesa de compraventa se formalizó en escasas cinco semanas desde que se inició el contacto entre DIRECCION000 y el codemandado Sr. Rodrigo. De ello se colige que en escaso periodo de tiempo y con exigua documentación sobre la situación empresarial de GESTESA se formalizó una promesa de compraventa de participaciones de más de 22 millones de euros, circunstancia que resulta, cuanto menos, llamativa, teniendo en cuenta que, salvo una relación muy puntual y difusa que declaró el Sr. Estanislao, DIRECCION000 no había tenido relación con GESTESA en términos tan intensos que le permitieran tener un conocimiento directo de la situación de la empresa como para eludir un análisis detenido de la sociedad, tal y como sí se efectuó, v.gr., con la adquisición de CLESA, según las propias manifestaciones del Sr. Estanislao.

También se tiene en cuenta la carta remitida por D. Estanislao al Sr. Rodrigo, fechada con anterioridad a la Junta de socios en la que se acuerda ejercitar el derecho de suscripción preferente de participaciones, en la que se afirma que dicho derecho ya ha sido ejercitado y que la indemnización por frustración del negocio deberá ser facturada a la sociedad HISPACOM, a quien se le entrega efectivamente el cheque, de lo que también se extrae que no era intención de DIRECCION000 adquirir las participaciones de los codemandados, sino obtener la "indemnización por frustración del negocio" que, en este caso derivó a otra empresa del grupo.

Seguidamente, la Sentencia analiza la prueba testifical que estima relevante: La declaración del Sr. Narciso, la declaración de Dª Juana y la de D. Doroteo. La Sala se remite a las manifestaciones de dichos testigos reflejadas en la Sentencia y de las que la Sala concluye que son testigos directos, además de otras operaciones, de ésta en concreto. El Sr. Narciso, por la supervisión que hizo de los documentos que se firmaron; la Sra. Juana, por gestionar la operación, recabando la documentación necesaria y redactando los documentos, y el Sr. Doroteo, por ser el receptor físico del cheque de la indemnización que le fue entregado por D. Estanislao, a quien preguntó su origen, dado lo elevado de su importe, respondiéndole expresamente que se trataba de una "comisión de una palanca". Estos tres testigos, teniendo conocimiento de la operación, concluyeron que el supuesto de autos respondía una "operación palanca".

Dichos testimonios no resultan desvirtuados con las alegaciones del recurrente, que, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, pretende sustituir la acertada valoración de la Juzgadora por la propia.

Así, se pretende otorgar mayor valoración a los hechos probados de una Sentencia penal, la del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, de fecha 23 de diciembre de 2019 (doc. nº 1 de la contestación a la demanda-AD 172), que ha sido anulada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, en Sentencia de 24 de noviembre de 2020 (doc. nº 2 de la contestación a la demanda-AD 173), en función de los testimonios prestados en dicha sede penal.

Acertadamente la Juzgadora pone de manifiesto que tales declaraciones únicamente pueden ser tenidas en cuenta en el presente proceso en la medida que sean ratificadas por sus emisores, si bien la valoración de la prueba testifical practicada en la vista bajo la inmediación de la Juzgadora no puede, en modo alguno, ser sustituida por la valoración que de las declaraciones realizadas en sede penal realiza la recurrente, otorgándoles una mayor verosimilitud, evidentemente de forma interesada. Por este mismo motivo, no puede otorgarse mayor valor a la declaración prestada en sede penal por Dª Encarna que al difuso testimonio que prestó en el juicio, dado su estado de salud, cuyo deterioro se advierte en la grabación.

Por otro lado, también ha de tenerse en cuenta el contexto en el que se presentaron dichas declaraciones, en un proceso penal, en el que los declarantes estaban siendo investigados por delitos castigados con elevadas penas y en el que cambiaron de estrategia procesal y de defensa, por lo que sus declaraciones, en aquél momento sí que podían estar mediatizadas por dicha situación y por las posibles consecuencias penales que pudieran derivarse, frente a la desinteresada intervención que ahora tienen en el presente proceso.

Finalmente, en lo que a la valoración de la prueba se refiere, la Juzgadora justifica la irrelevancia de ciertas pruebas para acreditar la vinculación de la operación de autos a los "contratos palanca" ya descritos, sin perjuicio de que permiten acreditar, como ya se ha expuesto, la existencia de esta operativa en DIRECCION000. De dicha argumentación discrepa la parte apelante de la irrelevancia que la Juez a quo otorga al testimonio de D. Estanislao.

La Sala comparte la irrelevancia de dicha testifical por los mismos argumentos que refleja la Sentencia, pues, ciertamente, sin perjuicio de la parcialidad del testimonio del Sr. Estanislao, dada su conocida y notoria vinculación con DIRECCION000, ciertamente se mostró evasivo durante la práctica de la prueba en las preguntas que se le formularon en relación con esta operación en concreto, derivando la responsabilidad en la toma de decisiones al respecto hacia su difunto padre, por lo que ciertamente, su testimonio carece de relevancia, sin que desvirtúe las conclusiones a las que llega la Juzgadora a través de la valoración de la prueba que considera relevante.

La Sala, en consecuencia, no puede sino compartir las conclusiones que llevan a la Juzgadora a enmarcar el supuesto de autos dentro de las "operaciones palanca" llevadas a cabo por DIRECCION000 y declarar la nulidad radical del contrato de promesa de compraventa suscrito entre dicha mercantil y los recurrentes por simulación absoluta, compartiendo plenamente la valoración probatoria reflejada en la Sentencia y no apreciando infracción de derecho alguna.

Por tanto, los motivos relativos a la nulidad de dicho contrato se desestiman.

TERCERO.- Los efectos de la nulidad del contrato de promesa de compraventa. Propagación de efectos; nulidad en cascada.

La parte recurrente impugna el pronunciamiento relativo a la propagación de los efectos de la nulidad del contrato de promesa de compraventa de 31 de enero de 2006 a los actos posteriores, en concreto, al acuerdo de la Junta de Socios celebrada el 24 de marzo de 2006 en la que los socios mayoritarios se oponen a la transmisión de las participaciones a DIRECCION000 y acuerdan ejercitar el derecho de adquisición preferente de participaciones para GESTESA, suscribiéndose en la misma fecha Escritura de compraventa de tales participaciones, contrato al que también la Sentencia proyecta la nulidad. Considera la Juzgadora que existe una conexión causal de estos actos posteriores con el contrato de promesa de compra determinante también de su ineficacia.

Frente a ello se alza la parte recurrente, negando dicha conexión, en la medida que existía una auténtica voluntad de adquisición de las participaciones por parte de los socios mayoritarios, con independencia de la intervención de DIRECCION000, pues ya estuvieron en negociaciones inicialmente, si bien el precio ofrecido, no correspondía con el verdadero valor de las participaciones atendida la buena situación de la compañía.

El motivo se desestima.

Con carácter previo conviene hacer alusión a la Sentencia de la Sección 15, de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de abril de 2022, ya referida, y a la que tanto la Sentencia como el recurso se remiten.

En lo que afecta a los efectos de la nulidad del acto inicial, el suscrito entre DIRECCION000 y los transmitentes, que considera nulo por simulación absoluta, efectivamente dicha Sentencia no considera que exista una conexión causal con los actos posteriores, por motivos que no son aquí extrapolables en modo alguno. Así, la oferta de compra estaba sujeta a un plazo de caducidad que, en el momento en el que se ejercita el derecho de adquisición preferente por parte de los accionistas mayoritarios había caducado sobradamente, pues habían pasado tres años, desde el acto inicial, por lo que el riesgo de entrada en la compañía por parte de DIRECCION000 había desaparecido.

En el presente caso, no concurren circunstancias similares, toda vez que la promesa de compra no está sujeta a caducidad, y, por el contrario, se advierte una íntima conexión entre el contrato declarado nulo y los actos posteriores.

Nos vamos a remitir a la doctrina jurisprudencial expuesta en la Sentencia, que reproduce la contenida en la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, en tanto que no resulta discutido los presupuestos que se precisan para aplicar la doctrina de propagación de efectos de la ineficacia del contrato nulo y que, en esencia, se circunscribe a una conexión causal entre el contrato nulo y el posterior.

En el presente caso, tal y como concluye la Juzgadora, concurre dicha conexión, que se deriva, por un lado, de la rapidez con la que se adoptó el acuerdo de negar la transmisión de las participaciones sociales a DIRECCION000, apenas dos meses, y por otro lado, de la identidad entre las condiciones ofertadas en el contrato nulo y las de la compra final de las participaciones por parte de GESTESA, sin que la voluntad inicial de adquisición de las participaciones mostrada por los socios mayoritarios de la sociedad, con anterioridad a la promesa de compra por parte de DIRECCION000, permita destruir dicha conexión, en la medida que adquirieron las participaciones por un precio mucho mayor que el que estaban dispuestos a asumir inicialmente, pues la diferencia rondaba los 13 millones de euros.

La conexión entre uno y otros actos también se desprende la propia operativa de la "operación palanca", pues la promesa de compra no tenía otra finalidad sino la de forzar la voluntad de los socios mayoritarios para ejercer el derecho de suscripción preferente, para lo cual, tal y como declararon tanto Dª Guillerma, como el Sr. Narciso, la promesa de compra o la oferta debía tener condiciones de precio y pago asumibles para la sociedad, motivo por el que se les pedía el último balance. En el presente caso, el desembolso inicial ascendía a una cantidad algo superior a los 7 millones de euros, de los que GESTESA disponía dentro de sus fondos propios, debiendo pedir únicamente financiación para los pagos aplazados, tal y como corroboró el Sr. Carlos Manuel, director de la sucursal de BANCO POPULAR que financió la operación. De ello se colige que las condiciones de la promesa de compra se adaptaron a la situación de GESTESA y, por tanto, en la operativa existía una univocidad en todos los actos, por lo que la nulidad del primero ha de proyectarse necesariamente sobre los posteriores que son consecuencia de él, pues de no haber mediado la promesa de compra de DIRECCION000, los administradores de GESTESA no hubieran adquirido las participaciones de los recurrentes o, en su caso, lo hubieran hecho por un precio probablemente menor, o incluso pudieran haber aceptado la transmisión de las participaciones a otro inversor de su agrado, siendo el rechazo a la entrada de DIRECCION000 en la compañía el único motivo que llevó a los administradores de GESTESA a ejercitar el derecho de suscripción preferente, pues con independencia de que ofertaran inicialmente un precio muy inferior al finalmente abonado e incluso al valor real de las participaciones, si asumimos la tesis de los recurrentes, no resulta explicable ni puede encontrarse otro motivo para que los administradores de GESTESA estuvieran dispuestos a desembolsar 22 millones de euros por unas participaciones por las que habían ofrecido unos 13 millones menos tres meses antes.

La conexión entre el contrato de promesa de compraventa y los dos posteriores que también se han declarado nulos es evidente, por lo que el recurso se desestima en este extremo, sin que, en consecuencia, proceda entrar a valorarse la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento del contrato de compraventa de 24 de marzo de 2006, al no operar el art. 1301 CC en atención a la nulidad radical y de pleno derecho de la que también participa dicho contrato, no estando, por tanto, sujeto a plazo de caducidad o prescripción alguno ( STS nº 236/2008, de 22 de febrero).

CUARTO.- Efectos económicos derivados de la declaración de nulidad.

El último de los motivos impugna los efectos económicos derivados de la declaración de nulidad. Se alega, en primer término, la imposibilidad de restituir las participaciones sociales, toda vez que se han amortizado por el devenir de la sociedad y por los actos realizados por GESTESA tras la adquisición de las participaciones, lo que conlleva la aplicación del art. 1.314 CC y, en consecuencia, la declaración de la extinción de la acción de nulidad.

En segundo lugar, se alega que la Sentencia condena a ambos recurrentes a abonar con carácter solidario las cantidades que son objeto de condena, como consecuencia de la obligación de restitución de las recíprocas prestaciones, a pesar de que los codemandados no son titulares de las participaciones en la misma proporción, pues el Sr. Rodrigo es titular con carácter privativo de 233 participaciones, y de las 18 restantes, lo es con carácter ganancial junto a su esposa.

Finalmente, se alega que la Sentencia no condena a la restitución de las participaciones junto con sus frutos, tal y como indica el art. 1303 CC, esto es, junto a los dividendos.

Tal y como refleja la Sentencia y reconoce la parte apelante, resultan de aplicación al presente caso, los efectos restitutorios previstos en el art. 1303 CC, que aplica la regla de la restitutio in integrum, conforme a la cual, cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( SSTS de 22 de septiembre de 1989, 28 de septiembre de 1996, 26 de julio de 2000), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SSTS de 7 de enero de 1964 y de 23 de octubre de 1973). La devolución que impone el art. 1303 CC comprende la cosa con sus frutos ( SSTS de 9 de febrero de 1949 y de 18 de febrero de 1994) y el precio con sus intereses ( SSTS de 18 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, 23 de junio de 1997).

Este efecto restitutorio, además, se produce ex lege, de manera que ni siquiera es precisa su petición por el actor ( STS 6 de octubre de 2006).

La imposibilidad de restitución de alguna de las prestaciones no impide el efecto restitutorio, toda vez que, en ese caso, procedería la aplicación del art. 1307 CC. A propósito de lo expuesto la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1575/2020, de 11 de junio de 2020 declara que " El efecto consiguiente a la nulidad de un contrato, conforme a lo previsto en el art. 1303 CC , es la restitución recíproca de las prestaciones percibidas con sus frutos e intereses. Y, en caso de imposibilidad de restitución in natura de la cosa o bien objeto del contrato, el art. 1307 CC prescribe que "deberá restituir(se) los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha".

En el presente caso, si bien es cierto que los recurrentes en su escrito de contestación pusieron de manifiesto que se habían producido determinados avatares en la sociedad que habrían culminado con la amortización de las participaciones en liza, tal cuestión no ha sido objeto de prueba ni contracción, ni ha versado el litigio sobre este particular, por lo que será en fase de ejecución en la que deba determinarse la forma en la que se dé cumplimiento al efecto restitutorio legalmente establecido.

Por otro lado, no procede la aplicación del art. 1314 CC, conforme al cual se producirá la extinción de la acción de nulidad por pérdida de la cosa por dolo o culpa de quien pudiera ejercitar la acción. En primer término, nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta cuya concurrencia conlleva la inexistencia del contrato, sin que sea posible su convalidación, por lo que difícilmente puede considerarse la extinción de la acción que permite su declaración, por lo que consideramos que dicho precepto sería aplicable para casos de anulabilidad o nulidad relativa por vicio de consentimiento, no por ausencia de alguno de sus elementos.

Asimismo, de cualquier manera, no puede considerarse que, en su caso, las participaciones litigiosas se hayan amortizado por dolo o culpa de la actora, sino por el propio discurrir de la vida de la sociedad, sin que la pérdida, amortización en el presente supuesto, de las participaciones puedan dejar desprotegida a la sociedad frente a la simulación orquestada por los recurrentes y DIRECCION000.

Se alega también que, en el Fallo, en el pronunciamiento que obliga a GESTESA a restituir a los recurrentes las participaciones transmitidas, no se hace mención a la restitución de los frutos derivados de dichos títulos.

No procede acceder a lo solicitado, en la medida que no se ha solicitado complemento de la Sentencia en tal sentido, lo que resulta preceptivo para analizar la cuestión planteada, sin perjuicio de lo cual, ya hemos referido que la declaración de los efectos restitutorios del art. 1.303 CC no es preceptiva para que dichos efectos se produzcan, al ser un pronunciamiento ex lege, por lo que la inclusión en el Fallo del concepto referente a los frutos o dividendos de las participaciones nada aporta, pues es un pronunciamiento meramente formal e intrínseco al efecto restitutorio que ha sido expresamente declarado.

Finalmente, se alega que el Fallo no establece distribución alguna de las cantidades objeto de condena entre los dos codemandados en función del número de participaciones de las que son titulares.

Efectivamente, la Sentencia, en los apartados 5 y 6 del Fallo, se limita a condenar a ambos recurrentes a las cantidades que en ellos se concretan, sin precisar en qué proporción han de hacerlo, teniendo en cuenta su participación desigual en la titularidad de las participaciones, si bien, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, tampoco hace una mención expresa al carácter solidario de ambos en el abono de tales cantidades, ni tampoco puede presumirse, habida cuenta de que en el apartado 4 concreta el número de participaciones de los que cada uno es titular y en qué condición, privativa y/o ganancial.

Ciertamente, convenimos con la parte recurrente en que la ausencia de un pronunciamiento expreso sobre la participación de cada uno de los demandados en la condena de restitución dineraria puede dar lugar a equívoco y presumir que ambos cónyuges deben responder con carácter solidario, por lo que la Sala considera pertinente aclarar el Fallo en los términos interesados, teniendo en cuenta que los recurrentes interesaron en la instancia dicha aclaración (AD 418), que le fue desestimada por Auto de 29 de junio de 2023 (AD 452).

QUINTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso no afecta al sentido del Fallo al consistir en una mera aclaración, por lo que se ha de mantener el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia.

En cuanto a las costas de la alzada, no procede hacer especial pronunciamiento, a pesar de la confirmación de la Sentencia, al haberse estimado parcialmente por la aclaración interesada en la instancia y que la Sala ha acogido.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,