Sentencia Civil 110/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 564/2022 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Noemi, propietaria de la finca sita en la DIRECCION000, de Gárgoles de Abajo, en Cifuentes, ejercitó contra los propietarios de la finca sita en la DIRECCION001, de Gárgoles de Abajo, una acción reivindicatoria respecto de 2,60 metros que habría invadido la colindante en la parte de los linderos; una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas en relación con una terraza elevada que hay construida; una acción negatoria de servidumbre de aguas de desagüe respecto de una tubería de los demandados que atraviesa su propiedad; y una acción de protección del dominio por no respetar la distancia entre construcciones, en concreto por la ubicación de una tinaja que utiliza como barbacoa.

La parte demandada formuló demanda reconvencional en ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual de los arts. 1902 y 1903 por los daños y perjuicios causados al realizar las obras y solicita que se rehaga el trazado del desagüe de los demandados que transita por el solar de la reconvenida, con sus entronques preceptivos, conforme a la lex artis ad hoc en condiciones similares al que se destruyó; y que se retaque y compacte el terreno bajo el cemento de los demandados, en el lindero de ambas propiedades, a fin de evitar el hundimiento del mismo.

La sentencia estima íntegramente la demanda reconvencional y estima la acción negatoria de luces y vistas de la demanda principal, desestimando las demás pretensiones.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora-reconvenida alegando (i) infracción de los arts. 216 y 218 de la Lec por vulneración del principio de rogación e incongruencia de la sentencia por desestimar la acción reivindicatoria al considerar que se ha adquirido por usucapión el terreno reivindicado sin haberse formulado reconvención; (ii) vulneración del art. 1957 en relación con los arts. 1940 y 1954 del CC y 217 de la Lec en cuanto a la desestimación de la acción reivindicatoria; (iii) infracción del art. 590 del CC y del art. 218.1 de la Lec al desestimar la acción de protección del dominio por no haber respetado la distancia entre construcciones en relación con la tinaja-horno existente en el lindero de las fincas; (iv) infracción de los arts. 348 y 349 del CC y del art. 217.2 y 3 de la Lec en relación con la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de desagüe; y (v) indebida estimación de la acción de reclamación de responsabilidad extracontractual.

La parte demandada-reconviniente se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. Primer motivo del recurso de apelación: infracción de los arts. 216 y 218 de la Lec por vulneración del principio de rogación e incongruencia extra petita de la sentencia en cuanto a la desestimación de la acción reivindicatoria y la negatoria de la servidumbre de desagüe.

Se alega que la sentencia desestima la acción reivindicatoria y la acción negatoria de servidumbre de desagüe de aguas residuales al considerar que la parte demandada ha adquirido por prescripción adquisitiva, tanto el terreno reivindicado como la servidumbre legal de acueducto, que fueron alegadas por excepción sin formular reconvención, por lo que habría incurrido en incongruencia extra petita, habiéndose causado indefensión a la actora al no haberse podido oponer a dichas pretensiones. Igualmente se indica que la sentencia declara constituida la servidumbre de desagüe al haber sido adquirida por prescripción de 20 años, cuando no se ejercitó la acción confesoria de la servidumbre del art. 551 del CC.

(i). En primer lugar, como señala la parte recurrida y se recoge en la STS de 18 de diciembre de 2013, " Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que "el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes" ( STC 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que "no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda" ( sentencia 1015/2006, de 13 de octubre ).

En el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que "no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado". Nada de esto ocurre en el presente caso."

Así pues, la sentencia recurrida desestima la acción reivindicatoria y la negatoria de servidumbre de desagüe porque entiende que los demandados han adquirido la propiedad de la porción reivindicada por prescripción adquisitiva, y porque la servidumbre de desagüe es necesaria para la evacuación de las aguas residuales de los demandados, tal y como había sido alegado en la contestación a la demanda, por lo que la sentencia desestimatoria de tales pretensiones no es incongruente, sin que en el fallo se realice la declaración de dominio de los demandados sobre dicha porción ni la constitución de ninguna servidumbre, a diferencia de lo que se indica en el recurso.

En consecuencia, tales alegaciones deben ser desestimadas.

(ii). En segundo lugar, sobre la cuestión de si es posible oponer por vía de excepción la prescripción adquisitiva o usucapión sin necesidad de formular reconvención, aun reconociendo que no se trata de una opinión unánime en nuestros Tribunales, sí es criterio mayoritario en la jurisprudencia el de que la apreciación de dicha institución, cuando sea el demandado quien la esgrima a su favor, no precisa del ejercicio de una acción autónoma o independiente, bastando su invocación como excepción en el escrito de contestación, como aquí ha acontecido. La parte apelada acertadamente recoge una serie de resoluciones sobre ello, que damos por reproducido, y es ejemplo de ello la sentencia de la AP de Palencia, sec. 1ª, de 8 de julio de 2021, según la cual -con cita de otra anterior de fecha 29-7-2016- se dice: " Dado que la acción reivindicatoria exige la prueba del dominio, el demandado puede oponerse a ella alegando, por vía de excepción, y sin necesidad de expresa reconvención, la prescripción adquisitiva o usucapión del bien litigioso. Ello no supone en modo alguno variar el objeto del procedimiento ni introducir pretensiones nuevas, sino la contradicción del derecho alegado por la contraparte, amparada por su derecho de defensa frente a la demanda. Así, alegada por la parte actora la titularidad de un bien, el demandado puede rebatir tal alegación mediante una contraria, como es la cesación de esa titularidad por prescripción adquisitiva del propio demandado. En tal caso, se trata de la alegación de un hecho extintivo, que impone la carga de la prueba a la parte que lo alega (217 LEC), pero que en modo alguno precisa de reconvención formal, salvo que el demandado expresamente interese que se declare el dominio a su favor (lo que no ocurre en este caso), introduciendo así una pretensión nueva, distinta de la del actor. Si no es así, y el demandado se limita a rebatir la alegación de la parte actora, no será precisa la reconvención pues estaremos ante la mera alegación de un hecho extintivo, por vía de excepción, no precisado de reconvención ( SSTS 30 de septiembre de 1966 , 6 de febrero de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 17 de junio de 2008 )".

Muy contundente resulta también la SAP de Las Palmas, secc 3ª, de 17 de abril de 2019, cuya argumentación resulta de plena aplicación al caso aquí enjuiciado. Conforme a dicha resolución, " se ha discutido si puede alegarse como mera excepción perentoria de la acción reivindicatoria o exige reconvención, para que la parte actora pueda realizar alegaciones -obviamente, la reconvención sí sería obligada si la parte demandada pretende no sólo la desestimación de la demanda sino además la declaración de la adquisición del dominio discutido por dicho medio de adquirir la propiedad-. En general, si no se solicita otra cosa que la desestimación de la demanda, sí se considera posible la alegación sin reconvención. La SAP de Las Palmas (5ª) de 25 de noviembre de 2013 señala "Su articulación vía excepción no produce indefensión porque la parte demandante puede articular toda la prueba que considere necesaria para desvirtuar los requisitos que deben concurrir en el acto adquisitivo del demandado. El demandado podrá probar, frente al título del actor, que ostenta un título de mejor derecho, y la usucapión, de concurrir, vendría a consolidar el título del demandado".

En sentido, más explícita la sentencia de la Sección Tercera de la AP de Santa Cruz de Tenerife de 28 de mayo de 2010 establece que " en lo que concierne a la infracción de normas o garantías procesales denunciada por la parte apelante, ha de indicarse que no puede prosperar pues pese a ser cierta la falta de formulación de una reconvención expresa, ha de tenerse en cuenta que la prescripción adquisitiva fue alegada por la parte demandada ahora apelada como una excepción tendente a obstar el éxito de la demanda, siendo pacífica y reiterada la doctrina jurisprudencial que establece la posibilidad de que la prescripción adquisitiva pueda hacerse valer tanto por vía de acción como de excepción - perentoria- al ser su peculiar efecto la adquisición de un derecho (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1988 , y especialmente, la de 7 de marzo de 1990 , que a su vez se remite a las de 23 de enero y 5 de julio de 1987 , y 10 de octubre y 7 de diciembre de 1988 )."

En consecuencia, en los casos en que, como el presente, la parte demandada invoca la repetida figura como mero argumento de oposición o, en otros términos, como excepción -material- en orden a que se desestime la demanda, y no pretendiendo una expresa declaración del derecho de propiedad a su favor o de servidumbre, basta su alegación en el escrito de contestación.

En consecuencia, el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO. Segundo motivo del recurso de apelación: en cuanto a la acción reivindicatoria, vulneración del art. 1957 en relación con los arts. 1940 y 1954 del CC y 217 de la Lec.

La sentencia considera que los demandados han adquirido por usucapión ordinaria dicha porción de terreno, es decir, los 2,60 metros de la finca reivindicados, al concurrir buena fe y justo título basándose en la escritura pública de adquisición de la finca del año 1991.

La parte recurrente alega vulneración del artículo 1940 del código civil, que exige la concurrencia de justo título para la usucapión ordinaria; y del art. 1954 del Código Civil, que exige que el título debe probarse y nunca se presume. Señala que, dado que se realizaron unas obras en el patio o corral de los demandados que colinda con el solar de la demandante, en la parte de suelo reivindicado, conforme manifiesta el testigo Sr. Víctor, antiguo propietario de la finca, la escritura pública de compraventa no es bastante a efectos de la usucapión, pues no hay una completa correspondencia entre el terreno descrito en el título y la porción de terreno poseído, no habiéndose acreditado cuándo se realizaron las obras, y, en consecuencia, cuándo se ocupó el terreno, no siendo tampoco posible la aplicación de la prescripción extraordinaria pues la primera reclamación que se efectúa a los demandados es en el año 2018, por lo que no habría pasado 30 años.

(i). La STS de 10 de mayo de 2.007, define la usucapión ordinaria " como modo de adquirir el dominio contemplada en el artículo 609 y regulada a partir del artículo 1.930 del C.Civil cuyos requisitos esenciales son la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida por el tiempo de 10 años, de buena fe y justo título".

(ii). En este caso, no se cuestiona que los demandados han sido poseedores en concepto de dueños, de forma pública, pacífica e ininterrumpida, desde el otorgamiento de la escritura pública de compraventa en el año 1991 de la finca sita en la DIRECCION001, de Gárgoles de Abajo.

La cuestión está en si la posesión de los demandados basada en su título de adquisición incluye los 2,60 metros reivindicados por la actora, lo que es negado por la parte actora, pues alega que se ocuparon cuando hicieron las obras de solado del patio.

Pues bien, examinada la escritura pública de compraventa, siendo la misma el título de propiedad de los demandados, a los efectos que interesan en el presente procedimiento, en concreto en cuanto a la parte colindante con la actora y la superficie, consta que "Linda por su frente, con la repetida DIRECCION001; derecha entrando, doña Eloisa; Izquierda Don Luis Pedro; y fondo, herederos de Doña Flor. Ocupa una superficie de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS SESENTA Y TRES DECÍMETROS, de los que la parte edificada ocupa SESENTA Y OCHO METROS CUADRADOS, aproximadamente, destinándose el resto de la superficie de la parcela a patio o corral, situado a la derecha entrando y al fondo de lo edificado."

Siendo la superficie fijada en el catastro inferior en 21,73 metros a la reflejada en la escritura, pues figura que tiene 133 metros cuadrados, y habiendo realizado la parte actora el informe topográfico en el que se basa, solo sobre las mediciones establecidas en el catastro, según el cual la demandada ocuparía 2,6 metros de más, es claro que la construcción del patio de la parte demandada, conforme consta en su escritura pública, estaba dentro de los metros fijados en la misma, sin que, por otra parte, al no haber medido el topógrafo de la actora la parcela de los demandados, pueda concluirse que el patio que es ocupado por los mismos invada la finca colindante.

En consecuencia, la superficie destinada a patio o corral que se recoge en dicho título sí abarca la zona que se reivindica, que es la que se ha poseído a título de dueño desde que se adquirió la finca. Así pues, con las obras realizadas con posterioridad para acondicionar ese patio, al trazar el linde no consta que se invadiese una porción de parcela no poseída desde su adquisición y se habrían realizado al amparo de dicho título, habiendo quedado acreditado por la declaración testifical que las referidas obras, al menos, estarían efectuadas desde hacía más de 10 años, entre 10 y 15 años. Ello no ha sido desvirtuado por el testigo, el Sr. Víctor, pues el mismo reconoce que en la parte de atrás había un corral, sin que precise sus dimensiones, añadiendo que se trazó una línea recta para dividir en dos partes la finca de sus abuelos, y que su padre empezó a construir en la que le correspondió a él ese mismo año, sin que recuerde que hubiera algo allí.

Finalmente añadir que el hecho que la medición realizada por el topógrafo de la finca de los actores sea inferior a la que figura en el catastro no puede suponer que la obra realizada por los demandados no esté dentro de los limites amparados por su título, como concluye la parte actora, cuando son criterios que no determina la propiedad.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado y confirmada la sentencia en este punto.

CUARTO. Tercer motivo del recurso de apelación: infracción del art. 590 del CC y del art. 218.1 del CC al desestimar la acción de protección del dominio por respeto a la distancia entre construcciones en relación con la tinaja-horno.

La sentencia desestima la acción ejercitada en base al art. 590 del CC por considerar que si bien consta acreditada la existencia de una tinaja que hace función de horno o barbacoa, y que es susceptible de provocar las normales y tolerables emanaciones de humos puntuales y emisión de olores, no se acredita el riesgo de la chimenea, "ni la proximidad a un muro o cerramiento medianero ajeno" y pretender aplicar la norma del artículo 590 del Código Civil para lograr el derribo de la tinaja entraña un ejercicio abusivo del derecho conforme al artículo 7 del Código Civil. Considera que ello es así sin perjuicio de que, cuando se realice la construcción o edificación del solar de la actora, se pueda exigir que se respeten por los propietarios de la finca colindante las distancias y prescripciones que la normativa de Gárgoles tenga establecidas.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora alegando que no se pretende la retirada de la tinaja, sino que se retire a una distancia suficiente para evitar que los humos y olores que procedan de la misma lleguen a la parcela colindante y la elevación de la chimenea con la misma finalidad, y ello en base a las relaciones de vecindad, lo que viene amparado por el art. 590 del CC no siendo esencial que realmente haya construido un muro.

(i). El artículo 590 del Código Civil establece que nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera, pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban; y que a falta de reglamentos se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos. Es un típico precepto de relaciones de vecindad, que establece límites a la propiedad, plasmados en la exigencia, tanto de distancias como de mecanismos de resguardo o protección, con el fin de paliar la peligrosidad o los efectos nocivos que sobre el vecino pueden provocar determinadas construcciones o instalaciones.

En relación con las barbacoas u hornos, la AP Tarragona, en Sentencia de 23-12-2009, nº 5/2010, rec. 183/2009 -que compartimos plenamente- señala: " Existe numerosa jurisprudencia que analiza si el uso de barbacoas, ya sean de obra o portátiles, debe considerarse o no una actividad peligrosa o molesta. Así la SAP de Valencia de 23 de diciembre de 2008 , con cita de la dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª, de fecha de 16 de mayo de 2003 , declara:"...la instalación y uso de una barbacoa aparece generalizado y socialmente aceptado en fincas con espacios abiertos, en los que el empleo de fuego o la producción de humos para esporádicas funciones de asado o de cocina, y en una apreciación realizada con arreglo a criterios de razonabilidad y de buena vecindad, no aparece ni puede ser reputado como actividad molesta ni peligrosa.".

Igualmente, la Audiencia Provincial de Tenerife, en fecha 11 de julio de 2008, expone: " En atención a lo expuesto, y ateniéndonos asimismo a lo declarado por reiterada jurisprudencia reiterada sobre la interpretación restrictiva -no extensiva - de las limitaciones a las facultades dominicales, siendo lo excepcional la prohibición o límite al ejercicio de los derechos (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1993 , 31 de mayo de 199 y 20 de febrero de 1997 ), y no habiéndose acreditado de forma plena y convincente los hechos de la demanda, y en especial, se reitera, que el uso esporádico y no habitual de la controvertida barbacoa deba considerarse como una actividad molesta, incómoda, insalubre o peligrosa, con los efectos pretendidos por el actor apelante, ha de concluirse la plena validez del acuerdo impugnado.".

(ii). Trasladando lo expuesto al presente supuesto, no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba ni en la aplicación de la jurisprudencia por parte del Juez a quo, compartiendo esta Sala los acertados argumentos vertidos.

Como señala la sentencia recurrida, consta acreditado de las distintas pruebas aportadas, que la zona en la que se sitúan los inmuebles de cada una de las partes tiene en la actualidad la clasificación de suelo urbano, siendo su uso principal el residencial. Igualmente resulta que en el solar que es propiedad de los demandados se encuentra edificada una vivienda que constituye su domicilio, y en la parte de colindancia con la finca de la actora hay instalada una tinaja/horno que hace las veces de barbacoa y que, por pura lógica, es susceptible de provocar emanaciones de humos y emisión de olores. Ahora bien, resulta que en el solar propiedad de la actora, en la fecha de interposición de la demanda, no hay ninguna construcción realizada y no se destina a ninguna actividad, por lo que no ha resultado acreditado que las emanaciones de humos y emisión de olores que pudieran producirse por el uso de ese horno constituya una peligrosidad o efectos nocivos sobre el predio vecino.

En suma, no se ha acreditado que la utilización del horno-tinaja por la parte demandada exceda de un uso normal o tolerado y que el mismo produzca algún perjuicio, sin perjuicio de las acciones que pudiera ejercitar la parte actora en el caso de que cambié el destino de la finca y el uso del horno constituyera un peligro o le causara un perjuicio.

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser desestimado.

QUINTO. Cuarto motivo del recurso de apelación: infracción de los arts. 348 y 349 del CC y del art. 217.2 y 3 del Lec en relación con la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de desagüe.

La parte demandante planteó una acción negatoria de servidumbre respecto de una tubería de desagüe de aguas residuales que transcurre por el subsuelo de su finca, cuya existencia arguyó desconocer hasta que se propuso construir sobre la finca, y que va desde la planta baja del predio colindante (dominante), perteneciente a los demandados, hasta la acometida general situado fuera de la finca sirviente, propiedad de la parte actora.

La sentencia recurrida desestima la acción negatoria de servidumbre de desagüe en relación con la tubería que pasa por la finca de la actora y que conecta la vivienda de los demandados con la red general de saneamiento de la DIRECCION000 al tener por probado que, atendiendo a la interpretación que realiza la STS 404/2019 sobre la regulación de las servidumbres, y dada la época en que fue instalada, con la construcción de la vivienda, antes de ser adquirida por los demandados, y la existencia de un desnivel entre ambas fincas, dicha instalación era necesaria para dar salida a las aguas residuales de la vivienda hasta la red general, conforme al plan de redes y abastecimiento general existente en aquel momento, por lo que no sería una obra clandestina, y los demandados no estarían obligados a retirarla.

(i). Con carácter previo debe decirse, que dicha sentencia, a diferencia de lo indicado en el recurso, no constituye una servidumbre de acueducto ni concluye que habría dicha servidumbre, sino que, atendiendo a la época en que fue instalada la tubería y las características del terreno, así como el trazado de la red de saneamiento de la localidad, que la instalación de la tubería de desagüe por el predio de la parte actora era necesario y contaría con el asentimiento del Ayuntamiento, por lo que no se puede obligar a los demandados a retirar la tubería.

Debemos partir de que la servidumbre de acueducto y la de desagüe son dos servidumbres distintas con exigencias distintas, entre otras cosas, porque la servidumbre de acueducto es la que obliga al dueño del predio sirviente a permitir el paso por su finca del agua destinada al predio dominante, para su abastecimiento; mientras que, en la servidumbre de desagüe, las aguas fecales del predio dominante atraviesan el predio sirviente buscando una salida. En el presente supuesto el litigio se centra en la red de desagüe y no de abastecimiento de agua.

En consecuencia, las alegaciones sobre la incongruencia de la sentencia deben ser desestimadas.

(ii). Entrando ya en el fondo del recurso, debemos partir de que se ejercita una acción negatoria de una servidumbre de desagüe, siguiendo lo indicado por la parte recurrente, debemos hacer referencia a la sentencia del TS de 11 de julio de 2014 (Recurso:1589/2012), que señala la "acción negatoria, como protectora del derecho de propiedad, que tiene por objeto la declaración negativa de que un determinado predio no está sometido a un derecho real de servidumbre (así, en este sentido sentencias de 24 marzo 2003 y 13 octubre 2006 ) cuyo presupuesto ineludible (como dice la sentencia de 17 marzo 2005 ) es la prueba del derecho de propiedad del demandante, propiedad que se presume libre, por lo que la parte demandada sufre la carga de la prueba de su titularidad del derecho real de servidumbre".

Por lo cual, en la acción negatoria, como la presente, es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar su constitución, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega.

(iii). Sentado lo anterior, debemos señalar que la servidumbre de desagüe de aguas residuales no tiene regulación específica, pero por sus características, debe decirse que tiene carácter continuo, ya que no hay duda de que el uso es incesante y permanente. No puede equipararse tampoco a la de desagüe de aguas pluviales de los edificios, porque esta normalmente es aparente, mientras que la que estamos tratando puede no serlo y de hecho cuando las tuberías no están a la vista, ni la parte propietaria del predio sirviente tiene noticia de la misma, por cualquier medio, como es el caso, debe considerarse no aparente, y en este sentido podemos citar la SAP de Valencia (Secc. 7ª) de 12 de enero de 2.004, que recoge otras del TS en este sentido, cuando afirma que "...La servidumbre de desagüe de aguas que discurren por canalización enterrada ha venido siendo calificada por la jurisprudencia como servidumbre no aparente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1979 y de 20 de octubre de 1993 ), como no podía ser de otro modo pues no presentan indicio alguno exterior de su existencia, tal como las conceptúa el art. 532 del Código Civil ". Finalmente, hay que decir que sólo pueden adquirirse por usucapión las servidumbres continuas y aparentes, según el art. 537 del CC y las continuas no aparentes como la presente solo pueden adquirirse por título ( arts. 539 y 540 del CC).

Sentadas dichas premisas, en el presente caso no se discute que la actora es la propietaria del solar situado en la DIRECCION000, inscrito a su nombre en el Registro de la Propiedad, por el que atraviesa longitudinalmente la tubería de desagüe de aguas residuales procedente de la parcela de la DIRECCION001, propiedad de los demandados. La realidad de esta red de aguas residuales subterránea fue advertida en el año 2018, cuando se procedió a realizar las obras de excavación y limpieza de la finca de la actora y apareció la tubería, por lo que es no aparente. La parte actora adquirente de la finca "sirviente", al no constar la servidumbre en su título, no tuvo oportunidad de conocer a través de tal medio documental la existencia de la servidumbre de desagüe que transcurriera por el subsuelo de su finca, sin que existiera signos aparentes de la misma.

Por su parte, los demandados adquirieron su finca por escritura de compraventa otorgada el 16 de octubre de 1991 (ac 100), en la que consta que los vendedores la adquirieron por herencia en el año 1987, y en la que consta que hay construida una vivienda. Conforme la manifestación del testigo Sr. Víctor, uno de los vendedores, dicha finca era de su padre, adquirida por herencia de sus abuelos en el año 1987, formando una única finca con la parcela de la actora, dividiéndose en dos partes, procediendo sus padres a construir la vivienda en esa fecha, teniendo agua y servicios, es decir, acometida de desagüe, lo que puede asegurar pues él visitaba a sus padres, y, dado que había un desnivel entre ambos solares, seguiría el cauce natural, hacia abajo, es decir, hacia la DIRECCION000. En consecuencia, con dicha prueba testifical, resulta acreditado que la vivienda fue construida, con la red de desagüe litigiosa conectada al alcantarillado público, en el año 1987, lo que queda ratificado con lo indicado en la descripción catastral, que pone como fecha de construcción de la edificación el año 1986 (ac 8), recogiéndose igualmente la construcción en la ficha catastral (ac 9). No consta que la red de saneamiento fuera conectada con anterioridad, por el propietario único de las dos fincas.

Como señala la sentencia recurrida, la red de desagüe instalada no fue clandestina, pues, si bien el Ayuntamiento de Cifuentes señala que no consta solicitud de acometida por parte de la vivienda sita en la DIRECCION001 (ac 19), es evidente que no solo se solicitó, sino que también se autorizó pues la propia EATIM de Gárgoles de Abajo factura por el agua y alcantarillado, no solo recientemente sino desde hace años, habiéndose aportado un recibo por dichos conceptos del año 2007 (ac 102).

Ello debe ponerse en relación con el plano de la red de saneamiento de la localidad de Gárgoles de Abajo del año 1987 (fecha de la construcción de la vivienda) aportado por la Diputación de Guadalajara que coincide con el aportado por la parte demandada con la contestación (ac 110 y 176), cuya autenticidad no puede dudarse, donde consta que en la DIRECCION001 no había red de desagüé (si de abastecimiento de agua potable) donde pudiera conectarse la tubería de desagüe de la vivienda de los demandados, siendo la única posibilidad que tenía de hacerlo a la red que iba por la DIRECCION000.

En cuanto a los planos de la red de saneamiento aportados por la parte demandada, se puede apreciar que coinciden con los aportados por la Diputación de Guadalajara (ac 176) y, si bien en su informe técnico señala que se trata de "las fichas de la encuesta de infraestructuras" y que tienen meros efectos informativos y de transparencia, que no son oficiales ni planos, "sólo orientativos y no exactos", también se indica que son los ya existentes en redes municipales ejecutadas por cualquier Administración Pública" y se van actualizando por parte del Servicio de Infraestructuras de la Diputación, por lo que no puede dudarse de que reflejan la realidad de las acometidas existentes en la localidad de Gárgoles de Abajo, a diferencia de lo que se indica en el recurso. Conforme a esos planos, se puede apreciar que la red de desagüe municipal sigue sin llegar hasta la DIRECCION001, solo se ha incorporado un ramal de acometida de aguas residuales desde la calle paralela y superior a la misma hasta la mitad de una calle perpendicular a la DIRECCION001 (PC NUM000), siendo la dirección de las aguas hacia abajo (pag 5 del ac 110 y 3 del ac 176), llegando hasta la DIRECCION001, sin embargo, la red de distribución de agua (pag 7 del ac 110, pag 6 del ac 176).

Por ello, como muy acertadamente señala la sentencia recurrida, el informe pericial del Sr. Gabino (ac 18) no puede ser considerado pues señala que hay un pozo de registro justo en la fachada de la finca nº NUM001 de la DIRECCION001, que se puede apreciar en las fotografías aportadas (ac 15), pero reconoce que no realizó ninguna comprobación respecto del trazado de la red de desagüe de las aguas residuales, suponiendo que llegaba hasta allí al ver el pozo de registro, habiendo resultado acreditado que ello no es así pues dicho pozo solo es de acometida a la red de abastecimiento de agua no de aguas residuales.

En consecuencia, a diferencia de lo indicado por la parte recurrente, con la prueba realizada resulta acreditado que en el momento de realizar la construcción de la vivienda de los demandados y de instalar la red de evacuación de las aguas residuales y su conexión a la red general, la única posibilidad era hacerlo a la acometida municipal existente en la DIRECCION000. Esto es lo que hizo a través de la parcela nº NUM002, que no debe olvidarse era de su hermano y hasta ese mismo año había sido una sola finca, como señala el testigo. Pero se desconoce si ello fue porque se constituyó una servidumbre o como acto de mera tolerancia, más cuando no consta ninguna carga en el título de la actora ni en el Registro de la Propiedad, por lo que no puede tenerse por acreditado el título de constitución de la servidumbre, atendiendo a que el Tribunal Supremo viene exigiendo " la plena acreditación por el demandado del título constitutivo de la servidumbre de desagüe carente de constancia registral" (sentencia de 18 de noviembre de 2003 , rec. 59/1998, que a su vez reproduce la sentencia del mismo tribunal de 24 de marzo de 2003, rec. 790/1998 ).

Por otra parte, como se ha dicho, al ser dicha instalación de aguas fecales totalmente soterrada y sin signos ostensibles y perfectamente exteriorizados que permitiese advertir su presencia, no puede considerarse una servidumbre aparente, y no constando que la actora conociera de su realidad hasta que apareció el problema, en el año 2018, la servidumbre no pudo adquirirse por los demandados por usucapión pues de conformidad con el art. 537 del CC solo pueden adquirirse por prescripción adquisitiva las servidumbres continuas y aparentes. .

Por último, el Juez a quo desestima la demanda al considerar que era necesario realizar la conexión a la red de saneamiento público a través de la parcela de la actora. Sin embargo, conforme a lo expuesto, esta Sala considera que en el caso presente las aguas residuales puedan ser evacuadas de otra manera que como actualmente se encuentran, por lo que no puede hablarse de servidumbre forzosa se desagüe, por cuanto la vivienda sita en la DIRECCION001, tiene acceso directo a la vía pública y la planta primera esta al mismo nivel que la calle. Es decir, existe la posibilidad de que la parte demandada lleve sus aguas residuales por su propiedad directamente al alcantarillado público, a través de la calzada y sin necesidad de atravesar ninguna propiedad privada, bien al pozo que existe en la DIRECCION000, o bien al pozo (PC NUM000) existente en la calle perpendicular a la DIRECCION001, o instar al Ayuntamiento para que lleve el alcantarillado hasta la calle donde esta ubicada su vivienda, como hizo con la acometida de suministro de agua. No nos encontramos ante el mismo supuesto recogido en la STS 404/2019 en la que se basa el Juez a quo, pues en aquel supuesto la vivienda se encontraba enclavada entre otras parcelas sin acceso directo a la vía pública, lo que no ocurre en el presente supuesto.

Por lo tanto, al no haberse acreditado la constitución de la servidumbre de desagüe de aguas residuales por medio de título suficiente, debe entenderse que ni la tolerancia ni la usucapión pueden servir, en este caso, para la constitución de una servidumbre continua y no aparente, por lo tanto debe concluirse que la propiedad de la actora debe ser libre, con lo que debe prosperar la acción negatoria de servidumbre ejercitada respecto del desagüe de aguas residuales procedente de la finca de los demandados.

(iv). La parte demandada alegó que, en todo caso, la acción negatoria de servidumbre estaría prescrita por haber transcurrido mas de treinta años desde la instalación de la tubería, por aplicación del art 1963 del CC.

Al respecto la STS de 26 de abril de 2022, que entra a conocer de dicha cuestión respecto a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, desestimándola, señala "La sentencia de esta sala 454/2012, de 11 de julio , se pronunció en los siguientes términos: "Esta correlación [entre la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y la adquisición del dominio por usucapión] resulta inevitable a tenor de los artículos 1962 y 1963, párrafo segundo, del Código Civil , que contemplan la prescripción de las acciones reales, 6 años para bienes muebles y 30 para inmuebles, tras la pérdida de la posesión y sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por usucapión. Desde la interpretación conceptual y metodológica que presentan ambas figuras, así como de la razón sistemática de su respectiva regulación en el Código Civil, conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos. La pérdida del derecho de dominio por el mero transcurso del tiempo que implica la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 348, como pieza angular de nuestro sistema patrimonial, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que resulte relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño ( artículo 447 y 1941 del Código Civil )." "[...] la no estimación de la excepción de usucapión extraordinaria respecto de la posesión alegada por los demandados, como cuestión central o de fondo, resuelve implícitamente la pretensión de prescripción extintiva de la acción, que resulta inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio". Y sigue diciendo ya en relación con el supuesto concreto que "En el presente caso no se trata de una acción declarativa del dominio, sino de una acción negatoria de servidumbre, en la que, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990 ) "el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye", derecho ( servidumbre de luces y vistas) que en este caso se ha pretendido infructuosamente por los demandados. La sentencia de 24 octubre 2006 (recurso 20/2000 ), destacó la necesidad de la existencia de un título o hecho constitutivo de la servidumbre (título o hecho constitutivo que, en la litis, no se ha acreditado): "Como declara la STS de 21 de octubre de 1987 , consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba".

En consecuencia, trasladando lo expuesto al presente caso, en el que se ejercita una acción negatoria de servidumbre de desagüe, y habiendo declarado que los demandados no tenían titulo constitutivo de la misma que legitimase su ejercicio, la prescripción extintiva no operaría. En todo caso, atendiendo a que se trata de una servidumbre no aparente, el plazo de prescripción extintiva de la acción de la actora comenzaría a computarse desde que aparecen los signos externos de la misma, es decir, en el año 2018, cuando se descubre la existencia de la tubería que ocupaba el predio de la actora al realizar el descombrado de su finca.

En consecuencia, no puede decirse que la acción negatoria de la servidumbre de desagüe estuviera prescrita.

Ello lleva a la revocación de la sentencia en este punto, declarando la inexistencia de servidumbre de desagüe de aguas residuales a favor de la parte demandada, debiendo ésta evacuar las aguas residuales que se generan y provienen de su finca por su propio inmueble, anulando las tuberías y conducciones que con tal fin discurren por el inmueble de la actora.

SEXTO. Quinto motivo del recurso de apelación: sobre la estimación de la acción de reclamación de responsabilidad extracontractual.

La sentencia estima íntegramente la demanda reconvencional formulada por los propietarios de la vivienda sita en la DIRECCION001 y condena a la propietaria de la DIRECCION000 a rehacer el trazado del desagüe de los reconvinientes que transcurre por el solar de la reconvenida con sus entronques preceptivos, conforme a la lex artis ad hoc en condiciones similares al que se destruyó, y a que retaque y compacte el terreno bajo el cemento de los demandantes reconvencionales en lindero de ambas propiedades para evitar el hundimiento del mismo.

(i). En primer lugar se alega incongruencia omisiva de la Sentencia por no hacer referencia alguna a la excepción de prescripción de la acción de reclamación de daños derivados de culpa o negligencia, al amparo del artículo 1968.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegada por la actora en la contestación a la reconvención.

Señalar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha expuesto reiteradamente (entre otras, STS n.º 141/2016, de 9 de marzo), que cuando se denuncie incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento oportunamente deducido en el pleito, se exige la denuncia previa de este defecto a través del mecanismo subsanatorio previsto en el art. 215 LEC.

Pues bien, en el caso de autos, es cierto que la sentencia de primera instancia no hace pronunciamiento en cuanto a la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual por haber transcurrido un año desde que se pudo ejercitar, pero la parte recurrente no solicitó ninguna aclaración de la sentencia en cuanto a la incongruencia omisiva aquí alegada, lo que es suficiente para desestimar dicha pretensión.

(ii). En segundo lugar, alega indebida aplicación del art. 1902 del CC en cuanto a la reparación de la tubería, pues la misma estaba oculta y había sido instalada sin licencia.

Pues bien, habiéndose estimado la acción negatoria de servidumbre de desagüe, y acordado la anulación de las tuberías y conducciones que con tal fin discurren por el inmueble de la actora, procede desestimar la reconvención en cuanto al punto relativo a rehacer el trazado del desagüe de los reconvinientes que transcurre por el solar de la reconvenida con sus entronques preceptivos, pues son acciones incompatibles, la una excluye a la otra.

(iii). Sin embargo, si procede condenar a la actora-reconvenida a que retaque y compacte el terreno bajo el cemento de los demandantes reconvencionales en todo el lindero de ambas propiedades, para evitar el hundimiento del mismo, pues se trata de daños causados por la parte actora al realizar las labores de desescombro y dejar al aire dicha zona, lo que queda acreditado por las fotografías, así como por la prueba testifical, lo que, por otra parte, tampoco se discute.

En consecuencia, se estima parcialmente dicho motivo en los términos indicados.

SEPTIMO. Costas procesales.

En cuanto a las costas procesales de la demanda principal y de la demanda reconvencional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, al haberse estimado parcialmente, no procede su imposición a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de la apelación, dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,