Sentencia Civil 38/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 216/2023 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación frente a la resolución dictada por el Juzgado de Instancia núm. 4 de Guadalajara en los autos de juicio ordinario 38/20 de fecha 5 de julio de 2022 que estima en parte la demanda condenando a la mercantil DAIMLER AG en relación al vehículo matricula ....WQN a abonar a la demandante un 8% del precio de adquisición, 79000 euros lo que supone 6320 euros más los intereses legales ,argumentando la parte demandante error en la valoración de la prueba al no haber considerado la juzgadora el informe pericial aportado, vulnerando el principio de efectividad, en definitiva considerando que se ha infringido el derecho a la reparación integral del daño al reconocer una compensación económica inferior a la solicitada.

Desarrolla ese motivo manteniendo el error de perspectiva al no tener en cuenta que los métodos para la determinación de daños y perjuicios tienen en este ámbito limitaciones intrínsecas, no pudiendo determinarse los daños con precisión, admite la justificación de la elección del método sincrónico comparativo como principal y se añade que la parte demandada no ha ofrecido ningún criterio valido de cuantificación, pese a lo cual no acoge la demanda, se añade que vulnera la jurisprudencia del TS sentada con ocasión del cartel del azúcar, recogiendo como el daño causado es el reverso del lucro ilícitamente obtenido por el infractor, se reitera en el desarrollo del recurso la infracción del principio de efectividad y la necesidad de prescindir de la variable marca en el modelo econométrico considerando que tal omisión no tiene importancia sino que al contrario supone un beneficio para la parte demandada, justifica porque ha prescindido de los datos del año 1997, el primero del cartel, se destaca la corrección de la formula factual para calcular los precios del año 97 y del 2011. Se cita jurisprudencia que avala el informe Caballer/Herrerías el alt.,a lo que hay que matizar de partida que se trata de resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, no del TS.

Como punto segundo del recurso se denuncia la vulneración del derecho a la reparación integra del daño al dar una indemnización o compensación muy inferior a la solicitada, negando sea referencia el mercado alemán, considerando también que se infringe el art.101 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 72 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del TJUE sobre reaparición integral del daño y de la DA 2ª del Real Decreto Ley 9/2017 de 26 de mayo sobre el principio de efectividad y la infracción también de la doctrina de TJUE en cuanto a flexibilizar el nivel de prueba para determinar el importe del perjuicio sufrido así como la infracción del artículo 1902 del código civil.

La parte demandada también cuestiona la sentencia dictada manteniendo la falta de legitimación de la actora por no aportar prueba del pago del vehículo, considerando que no se prueba el daño incorrecta valoración del informe pericial aportado por esta parte y de forma subsidiaria incongruencia ultra petita al condenar al pago de unos intereses devengados desde la adquisición pese a que la actora los pidió desde la interposición de la demanda .

Sostiene que la conducta no fue una fijación de precios brutos sino un intercambio de información sobre precios brutos, se apunta que la decisión no se pronuncia sobre si la conducta ha producido o no un impacto real en el mercado, considera no probado el daño, negando la presunción de la sentencia de existencia de nexo causal entre la infracción y el daño, que no puede presumirse, en la parte actora, cuestionando la no consideración del informe pericial de la demandada señalando que al desechar el informe ECA por el mero hecho de acreditar la inexistencia de daño convierte el Juzgador la presunción de daño en una presunción iuris et de iure, destacando que la alternativa al sobreprecio cero no es irrazonable ni inasumible.

Defiende su informe pericial al escoger un método comparativo temporal ,diacrónico que compara precios netos de camiones DAIMLER durante y después de la infracción calificando de adecuada la variable de costes de producción empleada concluyendo en la calificación como ilógica de la conclusión de la sentencia. Se discute también la cuantificación que según estimación judicial se concreta en un 8% añadiendo que no es una cuantificación fundada o justificada ni prudente ni cautelosa.

SEGUNDO Apuntados los motivos de ambos recursos y comenzando por el punto atinente a la legitimación se comparte con la sentencia de instancia que el sistema de arrendamiento financiero no es sino un sistema de adquisición de bienes, propiedad o/y uso similar a un pago a plazos de dicho bien. Así, tanto si sólo hay arrendamiento o si al final del mismo se adquiere el bien mediante la cuota final, el precio del mismo está vinculado al precio del bien, y por ello se puede considerar perfectamente al sujeto que arrienda y/o adquiere un bien por esta vía, como perjudicado por el hecho de que el precio del bien esté alterado por prácticas colusorias.

Se acredita además la adquisición por los documentos que obran en los anexos del informe pericial, consistentes en contrato de leasing ficha técnica y permiso de circulación por tanto acreditada la propiedad sobre los camiones por parte de la parte actora, como arrendatario financiero estaría igualmente legitimado.

El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las resoluciones del TJUE que sirven de precedente a la regulación actual, en particular la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001 (C-453, Courage) establece un concepto amplio de perjudicado cuando admite que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos. Y la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi) que reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido.

En la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el concepto de "perjudicado" hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980, ROJ: STS 73/1980 - ECLI:ES:TS:1980:73).

Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado, la Audiencia de Valencia, considera que " están afectados por la conducta quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados.

Es indiferente que el pago del camión adquirido fuera satisfecho al contado, a plazos, o a través de arrendamiento financiero - como en el caso que nos ocupa -, porque el precio pactado con la financiadora no deja de estar vinculado al coste de la adquisición de los camiones. Cuestión distinta es la determinación del daño efectivamente sufrido porque no podrán formar parte de la indemnización conceptos ajenos al coste del vehículo, tales como costes financieros, de mantenimiento e incluso tributos.

TERCERO en lo que respecta a la valoración de la prueba, informes periciales, requisitos de la acción y cuantificación del daño, siendo idénticos a las objeciones opuestas y resueltas por esta Sala en otros rollos de apelación vamos a remitirnos a la sentencia dictada en el rollo 334/2022 , sentencia de catorce de febrero de dos mil veintitrés., que recoge :

"La Sentencia recurrida establece que existe una importante homogeneidad en esta materia, antes y después de la Directiva de Daños y las normas nacionales de trasposición, pues los principios fundamentales de la indemnización de los daños causados por conductas cartelizadas habían sido ya fijados en la jurisprudencia del TJUE (por ejemplo, STJUE de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04) y en la del Tribunal Supremo (por ejemplo, STS nº 651/2013, de 7 de noviembre , conocida como la Sentencia del "cártel del azúcar"). De esa doctrina jurisprudencial resultaba, en este tipo de supuestos, la matización de alguno de los elementos propios del sistema general de responsabilidad extracontractual o aquiliana, dimanante del referido art. 1902 del CC : acción ilícita, nexo causal y daño efectivo. En concreto, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal era ya facilitada por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia, junto con la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. En cuanto al daño sufrido por el perjudicado, su constatación venia facilitada por la aplicación de la regla in re ipsa, conforme a la que se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que, como regla general, se derivan daños de la clase de los descritos en la demanda; mientras, para su cuantificación, dadas las innegables dificultades, se estimaba suficiente el esfuerzo de recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación ( STS nº 651/2013 ).

Señala asimismo la sentencia que en lo que respecta a la prueba de la conducta antijurídica y su imputación a determinados sujetos, estando ante una acción follow on que se ejercita tras una Decisión firme de una autoridad de competencia, que constata una determinada infracción del Derecho de la competencia, viene dada por la propia Decisión, en virtud del efecto vinculante de las resoluciones firmes de las autoridades de la competencia recogido en el art. 9 de la Directiva y en elart. 75 LDC y reconocido por la jurisprudencia del TJUE. Establece también la Juzgadora que la Decisión describe una conducta caracterizada por la coordinación de los precios brutos entre los sancionados, en su condición de competidores, mediante el intercambio de información relativa a las subidas previstas en los precios brutos, la limitación y el calendario de introducción de tecnologías acordes con las nuevas normativas en materia de emisiones y el intercambio de otro tipo de informaciones sensibles a efectos comerciales; la Decisión indica que hubo un alineamiento concertado de precios brutos a efectos de su incremento, por lo que es obvio que el intercambio de información tuvo un resultado en la subida de los precios brutos, todo lo cual atenta al libre mercado y supone un perjuicio al consumidor, y señala que no se presume ese daño, sino que se extrae como consecuencia del texto de la Decisión; considera que el efecto de incremento de precio para el consumidor es obvio y se desprende de la propia descripción de la conducta sancionada que hace la Decisión.

Las partes no discuten que la Decisión sirve como elemento incontrovertible de la concurrencia de una conducta ilícita, pero la parte demandada-recurrente entiende que se ha cometido error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita pues hubo un mero intercambio de información, y no acuerdos de fijación de precios brutos o netos; sin que exista prueba del daño, basándose la sentencia en la presunción del daño sin base jurídica, y sin que sea aplicable al caso que nos ocupa la doctrina in re ipsa; y sin que haya prueba del nexo de causalidad y de los demás requisitos del artículo 1902 del CC .

Analizaremos seguidamente, de manera conjunta, las cuestiones suscitadas en el ámbito de los requisitos de la acción deducida, siguiendo lo ya resuelto por esta Sala dada la similitud de argumentos.

(i). Iniciamos el examen apuntado, partiendo del ilícito objeto de sanción por la Decisión de la Comisión, base, como se apuntó, de la pretensión ejercitada. Examinada la Decisión, los acuerdos colusorios -apartado 50- incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación y aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6, y la infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011. El Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, ha venido a establecer, en su art. 16, el carácter vinculante de las decisiones de la comisión en esta materia, de manera tal que los tribunales nacionales deberán asumir su contenido al modo de una prejudicialidad administrativa.

Como señala Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nº 433/2021, de 20 de abril , " sin perjuicio de las respectivas valoraciones que las partes hacen del contenido de la Decisión y de los términos en los que se expresa la resolución apelada, de lo que no cabe duda es que la Decisión reconoce un ilícito (que sanciona), y que dicho reconocimiento abre la vía al ejercicio de las acciones "follow on" a los eventuales perjudicados por las conductas colusorias que describe. La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres "y en último término de la reacción de los clientes en el mercado" (apartados 71 y 74)".

Dicha sentencia, teniendo presente la Sentencia del TJUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión, sigue diciendo que, " aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que describe ".

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario "tomar en consideración los efectos reales del acuerdo" ni, a los efectos de su calificación, "demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo", ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada "tiene efectos apreciables sobre el comercio"."

Como ya dijimos en nuestras sentencias, sentado lo anterior y como viene a concluirse en la instancia, no puede compartirse que se tratara de un mero intercambio de información, sino de una coordinación, fijación y aumento de precios con incidencia en el mercado y, por tanto, con traslado a los precios finales de venta. En la Decisión se establece que la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos. Aun cuando la Decisión no concrete la incidencia material de las prácticas colusorias en el mercado (dado que el art. 101 TFUE sanciona acuerdos y prácticas concertadas "que puedan afectar" al mercado y tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular...") ello no permite interpretar que la infracción consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos para la fijación e incremento de los precios brutos, como se desprende de su propio texto, y aun cuando tampoco establece que tales acuerdos hayan supuesto un incremento de precios netos, lo lógico es que el aumento de los precios brutos derive también en un incremento de los netos en aplicación de la regla "ex re ipsa", en contra de lo señalado por el recurrente.

Como señala la Audiencia provincial de Asturias, sección primera, en sentencia de once de mayo de 2021, lo que la Sala comparte, " Sostener que los intercambios de información y alineamiento de precios que hubieron de producirse constituyen comportamientos inocuos para la formación de precios finales, sin repercusión para el consumidor final, es algo que no puede compartirse. Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta anticompetitiva, no se reputa necesaria la existencia de tal norma, pues la presunción está en la naturaleza de las cosas. Dicha regla no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera o el informe Smuda) y constatada por el TJUE y el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel "hardcore" de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión ".

En esta línea debe compartirse asimismo lo señalado por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia de veintinueve de abril de 2021, cuando establece que " la evolución y singularidad de los descuentos que se aplican a los precios de lista tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final tuvo que verse incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueran inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia en virtud de la asunción por los propios fabricantes en un procedimiento transaccional, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones. ".

En consecuencia, también ha de entenderse acreditado que tal actuación supuso un perjuicio para el adquirente final del vehículo, aun cuando incidan en el precio final de venta, distintos y variados factores y descuentos, porque necesariamente el incremento del precio bruto incidirá en los precios finales independientemente de los factores a tener en consideración en la negociación del precio individual, trasladándose necesariamente por toda la red de distribución y venta hasta llegar al comprador final, como también señala acertadamente la Juez a quo.

En atención a lo expuesto, coincidimos con lo apreciado por la Juez de Instancia al concluir que existe ese daño reclamado en forma de sobrecoste (cuantificaciones al margen) y su conexión causal con los acuerdos y prácticas objeto de sanción por la Comisión, no compartiéndose por ello en este punto la posición de la parte demandada-recurrente que descarta la aplicación la doctrina ex re ipsa, por lo que el motivo preliminar del escrito de recurso de la parte demandada no puede ser estimado.

CUARTO. Sobre la cuantificación del daño-sobrecoste.

La sentencia considera que la parte demandada no ha ofrecido ningún criterio válido de cuantificación del daño en su informe de Compass Lexecon, limitándose a negar su existencia, y, aun cuando no acepta íntegramente la cuantificación aportada por la parte actora, se basa en el informe pericial de ésta (autores Caballer y otros trece) para realizar una estimación del perjuicio, que lo fija en el porcentaje del 8% del precio de adquisición de cada camión, modificando el porcentaje que venía aplicando con anterioridad del 5 %, y remitiendo para justificar dicho cambio de criterio a la SAP de Oviedo de 23 de noviembre de 2020 .

Ambas partes recurren la decisión de la Juzgadora a quo.

La parte actora-recurrente, en sus motivos, considera que se ha incurrido en error en la valoración del informe pericial aportado por la parte, conculcando las reglas de la sana crítica y la doctrina del Tribunal Supremo y el principio de efectividad, así como el art. 1902 del Cc ; y al realizar una "estimación judicial" del daño, se ha vulnerado el derecho de reparación integral del daño y se ha aplicado de forma errónea e insuficiente la facultad de estimación judicial del daño en ilícitos colusorios, y los arts. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , infracción del artículo 72 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño; e infracción de la DA 2ª del Real Decreto Ley 9/2017 y de la Jurisprudencia del TSJUE sobre el principio de efectividad.

La parte demandada-recurrente impugna dicha valoración considerándola errónea, debiendo estar al informe pericial aportado por ella, lo que llevaría a la falta de prueba sobre la cuantificación del daño y a la desestimación de la demanda.

(i). Estamos, pues, ante una controversia cuya adecuada decisión requiere de la posesión de conocimientos técnicos y prácticos, por lo que debemos acudir a los informes periciales existentes en las actuaciones sobre la materia, emitidos por personas con la calificación profesional necesaria y suficiente para pronunciarse sobre ello, así como a las declaraciones de los técnicos realizadas durante el acto del juicio.

Su valoración ha de llevarse a cabo mediante las reglas de la sana crítica. La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica " cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial; cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc; cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes; cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo".

(ii). Dicho lo anterior y examinados los informes periciales, como ya dijimos en las Sentencias de 4 de octubre a las que hemos hecho referencia, y en razón de las consideraciones que se han desarrollado en el anterior fundamento, como se recoge por la Juzgadora a quo, se coincide con el contenido principal del informe de la parte actora, aunque no en su cuantificación, y ello en tanto en cuanto concluye que la conducta sancionada supuso un perjuicio para el adquirente en concepto de sobreprecio, a diferencia del informe pericial de la parte demandada.

-- En cuanto al informe aportado por la parte actora de "Caballer/Herrerías y otros" utiliza dos métodos para obtener el porcentaje de sobreprecio que fundamenta la demanda. Por una parte, como principal, el sincrónico, uno de los métodos ofrecidos por la Guía Práctica para Cuantificar el Perjuicio en las Demandas por Daños y Perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 de TFUE , elaborado por la Comisión, que implica la elección de un mercado similar al afectado por la infracción. A tales efectos, utiliza el mercado de camiones ligeros y otros vehículos industriales como las furgonetas (si bien este último para reforzar y no como mercado comparativo principal) y ello en tanto la infracción afectó solo a los camiones medios y pesados, y partiendo de los precios brutos o de lista para los tres mercados que se han facilitado a la revista de la Confederación Española de Transporte de Mercancías (CEMT).

A partir de ese mercado aplica la técnica de regresión econométrica, que permite deducir una fórmula que establece cuál es el valor esperado de una variable dependiendo del valor de todas las variables externas que la determinan. En concreto, para el precio del cartel, en la base de datos se recogen como tales la potencia, en caballos de vapor, la masa máxima autorizada, año, marca y norma euro. Prescinde de la cuantificación de los daños por el retraso en el calendario de incorporación de las tecnologías de emisiones y la repercusión al comprador del coste de introducción de esta tecnología y no usa los datos de 1997 ni de 2011. Como consecuencia de todo ello indica que ha podido cuantificar un sobreprecio en cada año dentro del ciclo total de duración del mercado cartelizado.

Por otra parte, confronta también los resultados con el modelo econométrico diacrónico basado en una comparación temporal, en el que se han tomado en consideración los precios netos con cártel y sin cártel, obteniendo también un sobreprecio medio de 18?67%.

--En cuanto al informe de la parte demandada de la entidad Compass Lexecon, se mueve en una doble dirección, de una parte, hace una crítica del dictamen de la actora, concluyendo que posee defectos -falta de rigor y uso de una metodología incorrecta- que le llevan a unas conclusiones erróneas y, de otra parte, propone su propio dictamen. El mismo utiliza el método diacrónico de comparación temporal de los precios netos a concesionario durante parte de la vida del cartel (2005-2011) con un periodo posterior al mismo y atiende a una gama de factores más amplia que el del método diacrónico de la actora -el uso final del camión, características funcionales, Add-ons opcionales, costes de producción y condiciones de demanda- y realiza una división de las ventas de camiones de la marca atendiendo al concreto uso realizado -transporte de proximidad, transporte de larga distancia y uso fuera de las vías-. De todo ello concluye que la actividad ilícita objeto de sanción por la Comisión fue irrelevante para la evolución de los precios.

Tomando en consideración lo anterior, la Sala no estima errónea la valoración del informe de la demandada por la Juez a quo, que hacemos nuestra, al no aceptarlo, exponiendo con claridad las razones por las que entiende que no puede acogerse, en concreto, por no ser propiamente un informe sino un contrainforme, sin que se acompañe un modelo alternativo en base a los mismos datos utilizados por el contrario, sino que desarrolla un modelo discrepante utilizando parcialmente datos confidenciales que no son accesibles a las dos partes; por utilizar el método diacrónico con datos que no son de libre acceso; por negar, asimismo, la relación entre los precios brutos y los precios netos o de la transacción defendiendo que la diferencia entre ambos precios es consecuencia de los descuentos cuando el incremento del precio bruto incide en el precio neto al concesionario y necesariamente al cliente, aunque ello no sea automático; por cubrir solo el 60 % de las transacciones celebradas en España y falta el 40 % de los datos del 2004; porque, si bien atribuye a la infracción entre un 0,41 y un 1,7 % de la diferencia del precio, niega la existencia de un daño causado a los adquirentes de los camiones; porque considera que existe un efecto pass on completo, y de haberse producido una elevación de los productos a los clientes finales habría sido por la relación entre oferta y demanda y no porque tuvieran conocimiento de la existencia de ese sobrecoste, sin que exista prueba de ello; y porque niega la existencia de un daño causado a los adquirentes de los camiones, cuantificándolo en 0, contradiciendo lo indicado por la Decisión de la Comisión, que establece una presunción de ese daño.

Pero a su vez, algunas de las objeciones que se planteaban por la parte demandada al informe de la actora son acogidas por la sentencia de instancia que llevan a no asumir las cuantías que se fijaron por la parte actora como sobrecoste, en lo que esta Sala está conforme, considerando que resultan razonadas y razonables. En concreto, señala, como motivos que impiden asumir dicho informe en su integridad en que se ha prescindido de la variable marca en el modelo principal; hubiera sido más recomendable utilizar un método comparativo en el que se incluyen vehículos que si han sido vendidos por la entidad demandada, ya que Daf, ahora demandada no fabrica camiones ligeros; se ha prescindido de los precios de la revista CTM del año 1997, habiendo extrapolado a ese año el menor sobreprecio determinado, cuando se reconoce que en aquel año no hubo sobreprecio; no tiene en cuenta los camiones ligeros con tecnología euros 3 para el periodo 2001 y 2005, cuando estaba vigente y es un factor explicativo para el incremento de los precios; es errónea la premisa de asumir que la relación entre precios, masa máxima autorizada (MMA) y potencia es la misma en los camiones medios y pesados que en los camiones ligeros; y no utiliza la variable costes, siendo estos determinantes para fijar el precio.

En definitiva, sin obviar las dificultades a las que alude la parte actora recurrente en cuanto a la acreditación del perjuicio, lo cierto es que atendidos ambos informes y las aclaraciones de los peritos al contestar a las preguntas que se les formularon por una y otra parte, no se puede aceptar el informe de la demandada pues parte de una premisa teórica que contradice las conclusiones de la Comisión expresadas en la Decisión, por lo que, como hemos señalado ya, no podemos entender enervada la presunción de afectación del mercado y, por lo tanto, la presunción del daño que la Decisión contiene.

Y en cuanto al informe de la parte actora, ciertamente, resulta razonable y ha de compartirse con la juez a quo que existen diferencias técnicas entre los vehículos ligeros y los medios y pesados, e incluso diferencias en las características de los vehículos incluidos en la infracción (no solo la potencia y tamaño recogidos por la actora, sino otros elementos como son el número de ejes y la distancia entre los mismos, el tipo de suspensión, cajas de cambios, tamaño de cabina y equipamiento disponible dentro de la mismas), y no ofrece en principio dudas que el uso determinará unas necesidades u otras diferenciando ambos mercados, y que tanto los equipamientos como las características técnicas de los vehículos han de ser relevantes a la hora de determinar el precio. Ofrece dudas, por tanto, la comparativa con el mercado de ligeros de hasta seis toneladas, y la incidencia de diferencias dentro de los pesados y medianos, y la incidencia de otras variables también apuntadas en el informe pericial aportado por la demandada y no por la actora, como es la demanda en el mercado y los costes de producción. El perito de la parte actora refirió que no tiene sentido plantear estas variables en un método sincrónico, por cuanto manifestó que ambos mercados evolucionan igual, si bien, como decimos, tal afirmación suscita importantes dudas, pue no se trataría de productos que se integran en una misma actividad principal (transporte en media y larga distancia en el mercado cartelizado, mientras que los ligeros se emplearían en transporte en trayectos en principio cortos y también como medio auxiliar en el desarrollo de otra actividad principal). Igualmente, preguntado por la identidad en la evolución de los precios manifestó la necesidad de ajustar la constante, en el año base, si bien, se afirma que se ajusta en un 0'43 aun cuando tal constante y su cálculo no ha resultado especialmente aclarada. Por tanto, pueden existir diferencias en la evolución de uno y otro mercado en tanto la actividad a la que se dirigen los camiones medios y pesados es esencialmente el transporte, y por tanto existen dudas en la concurrencia de factores o variables en la evolución de los precios no tenidas en cuenta en el método empleado. Así pues, si bien la parte actora defiende la similitud de los mercados, lo cierto es que aun cuando pueda hablarse de camiones medianos no cartelizados conforme a las clasificaciones oficiales, a priori puede compartirse que existirían importantes diferencias entre los camiones pesados y los camiones ligeros o medianos no cartelizados; y entre los ligeros o medianos no cartelizados (hasta seis toneladas) con aquellos camiones de larga distancia, en cuanto al uso, lo que implicará diferencias en las características técnicas de los vehículos, y, como antes decíamos, en la evolución de los mercados. Por tanto y a diferencia de lo señalado por el perito puede estimarse que las circunstancias expuestas lleguen a tener incidencia dando lugar a una evolución distinta del mercado en función de variables que afecten a la demanda, y existan también diferencias de coste en la fabricación.

Se comparte también que la variable marca resulta relevante, y lo cierto es que atendidas las fórmulas que se recogen en el informe, la variable marca no se ha empleado en la fórmula de regresión de los ligeros y tampoco son coincidentes en ambas fórmulas la norma euro IV y V en el mercado de referencia. En el escrito de oposición al recurso se aclara que se ha calculado la MMA media de los camiones medios y pesados entre los años 98 y 2010, y la media de potencia de los mismos años porque, según se indica, se ha manejado observaciones de estos años, y en su consecuencia puede entenderse que se ha prescindido por tanto de las observaciones y precios del año 1997 en que, sin embargo, sí se estima un sobreprecio.

Así pues, como concluye acertadamente la juez a quo, siendo cierto que el informe de la parte actora presenta lagunas o sombras, debe estimarse acreditado el sobreprecio por el análisis de la pericial de la parte actora, sin que ello haya sido desvirtuado por el informe de la parte demandada que considera que el sobrecoste fue 0 o incluso negativo.

QUINTO. (i). Sentado lo anterior, en contra de lo señalado por la parte demandada-recurrente, y conforme señala la sentencia de instancia, la solución procedente no puede ser la desestimación de la demanda, sino una valoración estimativa de dicho sobrecoste pues, como se ha venido señalando, necesariamente partimos de la realidad que supone el incremento efectivo de los precios como consecuencia de un cártel de información sobre precios brutos que se ha mantenido durante un prolongado período de tiempo en el mercado (años 1997 a enero 2011), y que necesariamente ha distorsionado el mercado y por ello ha tenido influencia relevante en la fijación de los precios netos a los compradores de camiones. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 651/2013, de 7 de noviembre , citada por la Sentencia recurrida: " En cuanto a la crítica del método valorativo utilizado en el informe pericial de las demandantes, pone de manifiesto la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. ...Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio."

Y ello más cuando no cabe apreciar en la parte demandante que haya adoptado un papel pasivo a la hora de intentar cuantificar el perjuicio reclamado, siendo suficientemente ilustrativo de ello el dictamen pericial aportado, reflejo de un esfuerzo más que razonable al respecto. En contra de dicha posición, la parte demandada bajo el argumento de daño cero no ha ofrecido cuantificación alguna, limitándose a negar cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado."

Analiza la sentencia que transcribimos el punto atinente al porcentaje en que se cuantifica el daño y asi de mantiene "

"ii). Cuestión diversa es que deba realizarse la correspondiente estimación de manera prudencial para evitar toda sospecha de enriquecimiento injusto, y afección al principio de efectividad.

La sentencia de instancia estima la existencia del sobreprecio en el porcentaje del 8% del precio satisfecho por la adquisición del camión, modificando el porcentaje del 5 % que venía aplicando en sus resoluciones dictadas hasta ese momento, pues, si bien hasta entonces se remitía a la SAP de Pontevedra, de 6 de octubre de 2020, ahora lo hace a las consideraciones contenidas en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia 2003/2020, de 23 de noviembre, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo .

Es cierto que, en nuestro ordenamiento jurídico, los tribunales no quedan sometidos a su precedente porque la sentencia no tiene carácter vinculante, por lo que puede apartarse de ella, con un fundamento razonable, que debe ser motivado debidamente. Así pues, no puede apartarse arbitrariamente de los precedentes que se hayan establecido, pues ha de motivar la disidencia. En este sentido, la doctrina jurisprudencial ( ATS de 25 de junio de 2015 ) y constitucional ( STC 13/2011, de 29 de febrero) destaca que " el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam".

En esta tesitura, la Sala no puede aceptar tal modificación de criterio porque no lo consideramos suficientemente justificado, ya que los argumentos que se recogen en la resolución de la Audiencia Provincial de Oviedo, a la que se remite la Juez de Instancia ya fueron apreciados por la Juez al dictar sus anteriores resoluciones en supuestos idénticos y fijar el porcentaje en el 5 %, lo que fue confirmado por esta Sala, llegando a hacer referencia a las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Asturias en las que se fijaba el 8 %, descartándolo, no habiéndose alegado nada nuevo que deba conducir, sin más, a un cambio o rectificación del porcentaje sobre el que fijar la indemnización.

Así decíamos, en las anteriores resoluciones sobre la materia, que en defecto de prueba concreta sobre el perjuicio, considerábamos prudente fijar un 5% sobre el precio neto de la adquisición de cada vehículo, pues el mismo tomaba en consideración los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación, y la prueba practicada en el proceso. En particular: a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos; b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica); c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el parágrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión, incluso con diferencias de 50.000 euros; d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión); e) la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel; f) la eventual incidencia de crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización; g) la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes; h) la duración del período de cartelización (14 años); i) el alcance geográfico de la conducta sancionada (todo el territorio de la Unión Europea); o j) los documentos aportados por las partes al proceso entre los que se incluían diversas resoluciones de tribunales alemanes (con descripción de los porcentajes solicitados por los demandantes en aquel Estado en supuestos en que se había aportado con la demanda informe pericial con arreglo a métodos contenidos en la Guía Práctica para la cuantificación del daño).

Por ello, consideramos que la cuantificación del daño debe mantenerse en el 5% que venía aplicándose por la Juez de Instancia y en nuestras resoluciones anteriores, máxime cuando, según la doctrina jurisprudencial, el principio de igualdad del artículo 14 CE implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho."

No existen motivos que lleven a cambia r el criterio referido que ha de mantenerse por tanto y reducir asi la suma indemnizatoria a 3950 euros

En lo que respecta a los intereses y la denuncia de incongruencia ha y que decir que , según recogimos ya en el rollo de esta Sala 210/2022 que "Como señala la Guía Práctica para cuantificar los

daños y perjuicios por las infracciones de los

artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de

la Unión Europea, cualquier persona perjudicada por

una infracción tiene derecho a la reparación por ese

perjuicio, reparación que significa devolver "a la

parte perjudicada a la situación en que habría estado

si no hubiera habido infracción". El apartado 20 de

la Guía Práctica establece lo siguiente: "La

concesión de intereses constituye un elemento

indispensable de la reparación. Como ha destacado el

Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del

perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los

efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo

transcurrido desde que se produjo el perjuicio

causado por la infracción. Estos efectos son la

depreciación monetaria y la oportunidad perdida para

la parte perjudicada de tener el capital a su

disposición. La legislación nacional debe tener en

cuenta estos efectos como interés legal u otras

formas de interés, siempre que se ajusten a los

principios de efectividad y de equivalencia antes

citados."

La sentencia establece la procedencia de los

intereses desde la interpelación judicial, si bien,

ya en la reclamación se cuantificaban los intereses

legales desde la fecha de compra (páginas 79-81 de la

demanda), y de ahí que en el suplico se interesaran

los devengados desde la interpelación judicial, por

lo que se estarían concediendo los intereses desde la

fecha de cada compra.

La Sentencia del Tribunal Supremo antes citada de

16 de octubre de 2023, establece en materia de

intereses: "1.- Formulación del motivo. En el

encabezamiento del último motivo del recurso de

casación se denuncia la "infracción del art. 1108 CC

en relación con el art. 1101 CC y de la

jurisprudencia que los interpreta en cuanto se

refiere a la fijación del dies a quo para el inicio

del devengo de los intereses legales".

En el desarrollo del motivo, las recurrentes

argumentan que no procede ningún interés moratorio

porque lo impide la regla in illiquidis non fitmora y

que, en todo caso, de proceder la condena al pago de

intereses, tratándose de una acción de indemnización,

los intereses deben devengarse desde la fecha de

presentación de la demanda y no desde la fecha de la

compra del camión.

2.- Resolución de la sala: el pago de intereses

como resarcimiento del daño causado por la conducta

infractora del Derecho de la competencia

El motivo del recurso debe desestimarse por las

razones que siguen.

El art. 3 de la Directiva 2014/104/UE establece:

"Derecho al pleno resarcimiento

" 1. Los Estados miembros velarán por que

cualquier persona física o jurídica que haya sufrido

un perjuicio ocasionado por una infracción del

Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener

pleno resarcimiento de dicho perjuicio.

" 2. El pleno resarcimiento deberá devolver a una

persona que haya sufrido un perjuicio a la situación

en la que habría estado de no haberse cometido la

infracción del Derecho de la competencia. Por tanto,

dicho resarcimiento abarcará el derecho a

indemnización por el daño emergente y el lucro

cesante, más el pago de los intereses.

"3. El pleno resarcimiento con arreglo a la

presente Directiva no conllevará una

sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones

punitivas, múltiples o de otro tipo".

3.- Aunque la Directiva no resulte aplicable por

razones temporales, su art. 3 confirmó una

jurisprudencia previa dictada en aplicación del art.

101 TFUE y por tanto aplicable a la acción

ejercitada, como expresa el apartado 35 de la citada

STJUE de 16 de febrero de 2023 (Tráficos Manuel

Ferrer, asunto C-312/21), que declara:

"Así, al recordar, en el artículo 3, apartado 1,

de la Directiva 2014/104, la obligación de los

Estados miembros de velar por que cualquier persona

física o jurídica que haya sufrido un perjuicio

ocasionado por una infracción del Derecho de la

competencia pueda reclamar y obtener pleno

resarcimiento de dicho perjuicio y al definir este

concepto, en el artículo 3, apartado 2, de esa

Directiva, como el derecho a indemnización por el

daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los

intereses, el legislador de la Unión quiso confirmar

la jurisprudencia existente, como se desprende del

considerando 12 de dicha Directiva, de modo que las

medidas nacionales de transposición de esas

disposiciones se aplican necesariamente con efecto

inmediato al conjunto de las acciones por daños que

estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la

misma Directiva, como lo corrobora el artículo 22,

apartado 2, de esta".

Ciertamente, la jurisprudencia del TJUE, al

aplicar la norma de los tratados constitutivos que

actualmente se encuentra en el art. 101 TFUE, venía

declarando que la reparación íntegra del quebranto

patrimonial causado por una conducta infractora del

Derecho de la competencia exige el pago de intereses

al perjudicado. Así, la STJUE de 13 de julio de 2006,

(asuntos acumulados C-295/04 a 298/04, Manfredi,

ECLI: EU:C:2006:461), apartados 95 y 97, declaró:

"95 Por otra parte, en virtud del principio de

efectividad y del derecho de toda persona a solicitar

la reparación del perjuicio causado por un contrato o

un comportamiento que pueda restringir o falsear el

juego de la competencia, los perjudicados no sólo

deben poder solicitar reparación del daño emergente,

sino también del lucro cesante, así como el pago de

intereses.

[...]

" 97 En cuanto al pago de intereses, el Tribunal

de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia

de 2 de agosto de 1993, Marshall ( C-271/91, Rec. p.

I-4367) que su concesión, según las normas nacionales

aplicables, constituye un elemento indispensable de

la indemnización".

4.- El apartado 20 de la Guía Práctica para

cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y

perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o

102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión

Europea, que acompaña a la Comunicación de la

Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las

demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de

los artículos 101 o 102 del Tratado, tiene este

contenido:

"La adición de intereses también deberá tenerse

en cuenta. La concesión de intereses constituye un

elemento indispensable de la reparación. Como ha

destacado el Tribunal de Justicia, la reparación

íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la

reparación de los efectos adversos ocasionados por el

lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el

perjuicio causado por la infracción (18 Asunto C-

271/91, Marshall, Rec. 1993, p. I-4367, apartado 31.

asuntos acumulados C- 295/04 a C-298/04, Manfredi,

Rec. 2006, p. I-6619, apartado 97; Comisión Europea,

Libro blanco sobre acciones de daños y perjuicios por

incumplimiento de las normas comunitarias de defensa

de la competencia (COM (2008) 165), sección 2.5 y el

documento de trabajo de los servicios de la Comisión

que lo acompaña (SEC (2008) 404), apartado 187).

Estos efectos son la depreciación monetaria (19

Asunto C-308/87, Grifoni II, Rec. 1994, p I-341,

apartado 40. Conclusiones del Abogado General Tesauro

en el asunto C-308/87, Grifoni II, Rec. 1994, p I-

341, apartado 25; asuntos acumulados C-104/89 y C-

37/00, Mulder y otros/Consejo y Comisión, Rec. 2000,

p. I-203, apartado 51. En lo referente a la pérdida

del poder adquisitivo, véanse los asuntos acumulados

T-17/89, T-21/89 y T-25/89, Brazzelli Lualdi, Rec.

1992, p. II-293, apartado 40) y la oportunidad

perdida para la parte perjudicada de tener el capital

a su disposición (20 Véanse las Conclusiones del

Abogado General Saggio en los asuntos acumulados C-

104/89 y C-37/00, Mulder y otros/Consejo y Comisión,

Rec. 2000, p. I-203, apartado 105). La legislación

nacional debe tener en cuenta estos efectos como

interés legal u otras formas de interés, siempre que

se ajusten a los principios de efectividad y de

equivalencia antes citados".

Así lo recoge también actualmente el considerando

12 de la Directiva.

5.- La sentencia recurrida, al condenar a las

demandadas al pago de los intereses legales de la

indemnización desde la fecha de la producción del

daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio),

es conforme con esta jurisprudencia. No se trata por

tanto de una indemnización por mora, basada en los

arts. 1101 y 1108 CC, sino de una medida destinada a

que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima

de la conducta infractora del Derecho de la

competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del

transcurso del tiempo entre el momento de la

producción del daño y el momento en que se acuerda la

reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia

derivada del art. 101 TFUE, en la interpretación que

le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

6.- Al considerar que procede el pago de

intereses de la indemnización desde el momento en que

se produjo el daño (el pago del precio del camión)

porque es una medida necesaria para que el

resarcimiento sea pleno, y no porque se ha producido

una mora en el pago, deviene irrelevante la objeción

derivada de la máxima in illiquidis non fit mora.". "

En atención a lo hasta ahora expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora, en tanto la Sala comparte la apreciación del perjuicio en un cinco por ciento del precio abonado, sin que ello suponga una infracción la doctrina en materia de estimación integra del daño en relación con el principio de efectividad, ni del artículo 1902. del CC .

Por otra parte, procede la estimación parcial del recurso de la mercantil demandada en cuanto se rebaja la cuantía indemnizatoria, aunque no hasta la total desestimación de la demanda, como pretende en su recurso , devengándose los intereses desde los correspondientes pagos del arrendamiento financiero.

CUARTO. Costas procesales. Pese a la desestimación de uno de los recursos de apelación (el de la parte actora), y la estimación parcial del otro (de la parte demandada), no procede hacer expresa imposición de las costas procesales para ninguno dadas las dudas que generan asuntos como el examinado.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,