Sentencia Civil 23/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 251/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Del recurso de apelación formulado por Doña Penélope.

1.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y EN LA INTERPRETACIÓN O APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL, EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 94 DEL C. C. Y ARTÍCULO 24.1 CE POR INCONGRUENCIA EXTRA PETITUM DE LA SENTENCIA (Régimen de VACACIONAL).

(I). Afirma la parte que el régimen de las visitas en Navidad no ha sido el pedido por ninguno de los litigantes, los cuales han formulado sus peticiones en base a los intereses del menor de poder relacionarse con toda su familia, tanto materna como paterna, así como en base al régimen vacacional laboral de las partes, con un calendario laboral cambiante año tras año de D. Guillermo. Entiende que el régimen de Navidad le perjudica convirtiéndola en una simple cuidadora del hijo, pues se la relega al cuidado diario del menor, privándola de los momentos lúdicos, así como de una relación familiar adecuada con la familia materna. Afirma además que es incongruente en tanto que permite a las partes la elección del período vacacional de Navidad en años alternos, lo cual carece de sentido para la parte apelante, pues se vería obligada siempre a la elección del primer período vacacional, pues si no, quedaría sin posibilidad de disfrutar de ninguno de los días festivos.

(II). Así las cosas, dos son las cuestiones que deben ser estudiadas, la primera atiende al error en la valoración de la prueba y la segunda a la posible incongruencia de la sentencia en relación a lo pedido por las partes y a su propio contenido.

(III). Por lo que se refiere a la primera, hemos de decir que si bien el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, permitiendo entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, no es menos cierto que la función revisora de la valoración probatoria debe realizarse con especial cautela en supuestos en los que deba tenerse en consideración la inmediación, así como que en principio debe respetarse la libre apreciación por el juez de las pruebas, siempre que el proceso valorativo se motive adecuadamente en la sentencia, de forma tal únicamente deba ser rectificada cuando el examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", tan claro que pueda ser detectado con criterios objetivos, o cuando se hayan vulnerado las normas que regulan la valoración de la prueba, o la motivación no puede considerarse racional.

En este sentido puede citarse la S. A. P. de Guadalajara de fecha 3 de enero de 2022 ( ROJ: SAP GU 3/2022 - ECLI:ES:APGU:2022:3 ) indicando que:

"...debemos recordar, que cuando se habla de error en la valoración de la prueba, la alzada queda reducida a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si el Juzgador de instancia en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Así, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada...".

En el caso de autos, si bien en el motivo estudiado se alude al error en la valoración de la prueba, no se indica en qué ha podido consistir este, pues únicamente se hace referencia al documento 1 conteniendo el régimen vacacional y a la declaración del Sr. Guillermo sobre su residencia en Almería, más sin establecer ninguna correlación entre lo decidido en la sentencia a la vista de los mismos y lo que debería haber sido resuelto de haberlos interpretado correctamente. Se trata además de pruebas que, en atención al contenido de la sentencia impugnada, no han tenido relevancia especial en orden a la regulación del régimen de visitas navideño, pues ni siquiera se mencionan en el mismo y, tampoco a la vista del referido documento o en atención a las declaraciones del Sr. Guillermo, puede determinarse que el régimen fijado en la sentencia sea objetivamente irracional o ilógico, por lo que no se observa el error alegado en el recurso.

(IV). Respecto de la incongruencia hemos de recordar que, como reiteradamente indica la Jurisprudencia, para determinar si una resolución judicial incurre en incongruencia debe atenderse a si concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes («citra petita»), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita, siendo necesario para ello realizar una comparación entre el suplico de la demanda, el de la contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Así, puede citarse en este sentido la STS, Civil sección 1 del 16 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 620/2022 - ECLI:ES:TS:2022:620 ) según la cual:

<<..., la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

2.2. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

2.3. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.... "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido - pero sí menos - y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)". ...>>.

Atendiendo al recurso formulado, no parece que nos encontramos ante una situación de incongruencia, puesto que la petición relativa al régimen de visitas ha sido realizada oportunamente y ha sido objeto de discusión en el procedimiento, sin que a la vista de lo manifestado por la parte contraria en su oposición al recurso pueda afirmarse que lo decidido no sea en absoluto querido por ninguno de los litigantes.

De otro lado cabe afirmar que el art. 94 del C. C. determina el modo de comunicación de los hijos menores con sus progenitores, debiendo ser establecido siempre en base al interés de los mismos, por lo que no es determinante adoptar un régimen que se ajuste de forma milimétrica a la pretensión de al menos una de las partes, sino el régimen que se entienda que más va a beneficiar al menor en las relaciones con sus progenitores.

Finalmente decir que el adoptado contempla dos periodos, lo cual es usual en esta clase de procedimientos, así como la posibilidad de elección del periodo por parte de cada progenitor de forma alterna, sin que se observe esa incongruencia relativa a la obligación que se alega en el recurso de escoger la madre siempre el periodo primero, pues de escoger turno y no ser el primero, en el segundo quedarían la Nochevieja, Año Nuevo y Reyes, razones todas las expuestas por las que no se aprecia ni el error en la valoración de la prueba ni la incongruencia alegadas.

2.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y EN LA INTERPRETACIÓN O APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL, EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 94 DEL C. C. Y ARTÍCULO 24.1 CE POR INCONGRUENCIA EXTRA PETITUM DE LA SENTENCIA (Régimen de entregas y/o recogidas del menor en los periodos vacaciones de Verano y Navidad).

(I). Considera la parte apelante que las entregas y recogidas del menor deben ser realizadas siempre en el domicilio materno, por ser el lugar de residencia del hijo, pues el padre decidió de forma unilateral y arbitraria irse a vivir a Almería, como reconoció en la vista de Modificación de Medidas y en su demanda reconvencional.

Alude igualmente a que de las manifestaciones del demandado se deducen los mayores ingresos que percibe en su actual residencia, así como los menores gastos que tiene, lo cual le permite desplazarse hasta el domicilio de su hijo para poder verlo, habiendo reconocido que siempre se desplaza hasta el domicilio de sus padres en DIRECCION000 cuando tiene unos días libres porque en Almería está solo, llegando a la conclusión de que existe un grave error en la valoración de la prueba, pues a su juicio, la sentencia determina sin fundamentación la obligación de la madre en la entrega y/o recogida del menor, sin tener en cuenta las dificultades derivadas de su horario laboral, así como los mayores gastos que le produce el nuevo régimen.

Finalmente se refiere también a la incongruencia extra petitum por no haber solicitado ninguna de las partes que sea persona distinta del progenitor no custodio al que corresponde el desplazamiento para la entrega y/o recogida del menor hasta su lugar de residencia, así como porque la sentencia se refiere como más adecuado al régimen que se establece en las medidas provisionales, lo cual es contradictorio en relación con lo acordado para la Navidad.

(II). Por lo que atañe al error en la valoración de la prueba y su examen en segunda instancia, hemos de reiterar lo que ya ha quedado expuesto anteriormente, indicando que en esta ocasión la parte se refiere a las declaraciones del contrario y a las suyas propias sin que, sin embargo, a la vista de las mismas sea necesario de una forma objetiva cambiar lo decidido en la sentencia.

Ello es así porque, a diferencia de lo que sugiere la apelante, el único reconocimiento efectuado por la parte demandada con trascendencia a estos efectos es que se mudó a Almería por cuestiones de trabajo, lo cual no puede entenderse como una decisión arbitraria.

De otro lado, aún asumiendo que el hecho de que en vacaciones la parte actora deba realizar algún viaje a la ciudad de Almería supone un gasto, este no tiene la entidad suficiente como para cargar al progenitor no custodio siempre con todos los desplazamientos, teniendo en cuenta que además la actora disfruta del domicilio familiar donde según la sentencia ya lleva años.

Por lo que se refiere a su horario laboral, ni siquiera en el recurso se alude a la forma concreta en que esta obligación de entrega o recogida en Semana Santa y verano pueda afectar al mismo, razones las expuestas por las que no puede estimarse que se haya producido ningún error en la valoración de la prueba en relación a estas cuestiones.

(III). Finalmente respecto de la incongruencia, igualmente ha de reiterarse cuanto se ha expuesto sobre la misma, para concluir que no la hay en el caso de autos, pues igualmente basta leer el escrito de oposición al recurso para observar que la parte contraria no mantiene la postura que asegura el recurso, así como comprobar las peticiones de ambas partes al respecto para concluir que la sentencia resuelve sobre una cuestión controvertida sin que, como ya se ha dicho, para observar la congruencia deba necesariamente que adoptar miméticamente lo que propone cualquiera de las partes. Ocurre que en el caso de autos cada parte solicitaba la guarda y, junto a ella, que la contraria recogiera al menor en su domicilio, no pudiendo interpretarse estas pretensiones en el sentido que hace la recurrente, relativo a que el demandado pretendiera en todo caso, que aún de no ser acogida su petición, también tuviera en solitario la obligación de recoger y entregar a su hijo, siendo de destacar que en la petición que la propia actora formula al respecto, no hay justificación alguna como la que ahora se realiza vía recurso en cuanto al mayor gasto que suponen las entregas y recogidas del menor.

Sobre la mención que la sentencia realiza respecto de que el régimen establecido en las medidas parece el más adecuado, es claro que la hace en relación con el régimen de visitas de fines de semana alternos, donde fija que la recogida se hará en el domicilio materno como regla general, razones todas las expuestas por las que no observan ni el error ni la incongruencia alegados en este motivo de recurso que no podrá prosperar.

3.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y EN LA INTERPRETACIÓN O APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL, EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 93 DEL C. C. Y 142 (Pensión de ALIMENTOS).

(I).- Considera la apelante que hay error en la apreciación de la prueba a la hora de fijar la pensión alimenticia en favor del menor, pues se desconocen las cantidades que percibe el demandado al no haber aportado última declaración de la renta y últimas nóminas.

Afirma además que en la vista de Medidas Provisionales este manifestó que sus ingresos alcanzaban la cuantía de más de 1.600 €, y en la de Modificación de Medidas que eran unos 1.400 €, cuando mediante el Documento Nº 9 aportado a la vista de Medidas Provisionales y el Documento Nº 9 aportado a la vista principal de Modificación de Medidas acredita unos ingresos de 1.787 € (sin inclusión de pagas extraordinarias de navidad y verano), muy similares a los percibidos por la apelante, lo cual igualmente deduce de la Declaración de la Renta con los ingresos percibidos en el año 2.019, considerando además que de las nóminas aportadas se deduce que percibe hasta tres pagas extraordinarias y gratificaciones especiales, a lo que se une que en Almería tiene menos gastos, pues en el precio de alquiler se evidencia que deben ir incluidos todos los gastos corrientes comunidad, gas luz teléfono.

Junto a ello alega que no han sido valorados los gastos del menor, que además de tener que quedarse puntualmente en el comedor, precisa de una cuidadora en numerosas ocasiones para que su madre pueda acudir a su puesto de trabajo y gastos de transporte diarios al colegio y la actividad extraescolar de futbol.

A estas consideraciones añade que la sentencia además de no observar el artículo 96 del Código Civil en relación al uso de la vivienda familiar, yerra en correlación con la pensión de alimentos, pues actualmente dentro de la pensión de alimentos no se encontraría incluido el concepto de habitación para el menor, por encontrarse el padre obligado a sufragar el 50% del crédito hipotecario y parte de los gastos de propiedad que pesan sobre la vivienda familiar pero una vez finalicen los 18 meses, debería haberse previsto el aumento de la pensión de alimentos para el menor.

(II).- Respecto de estas consideraciones hemos de decir que, a diferencia de lo manifestado en el recurso, las nóminas aportadas en autos no justifican de modo objetivo que los ingresos de ambos litigantes puedan ser parecidos, pues las incorporadas por la actora tienen importes superiores a los que se manifiestan en el recurso, en el que además se indica que no incluyen pagas extraordinarias, por lo que en este particular se estaría en la misma situación que la apelante achaca a las aportadas de contrario respecto de esos ingresos extra. Observando las de la apelante y por citar las correspondientes a mayo, junio, julio y agosto de 2020 vemos que rondan los dos mil euros todas y la de agosto los sobrepasa en 395 euros.

Tampoco se comparten las alegaciones vertidas por la recurrente respecto de los gastos del menor, pues la resolución impugnada parte de la situación del mismo, su lugar de residencia y de estudio, no habiendo motivo alguno para estimar que no haya considerado el gasto de transporte que ello supone, debiendo decirse además que tampoco la recurrente indica, ni de manera aproximada en su recurso, cual es el importe que invierte en este o en otros gastos que alega como el de la cuidadora o actividad extraescolar.

En cuanto a los gastos del demandado, no hay justificación para considerar que dentro del contrato de arrendamiento se incluyan otros conceptos como agua, luz o gas como se indica en el recurso, pues no se deduce de la documental existente, no pudiendo presumirse, y tampoco sería habitual que vinieran incluidos en un alquiler por importe de 350 euros.

Finalmente decir que en cuanto al uso de la vivienda, la sentencia de instancia se refiere a la situación actual y no a la futura, no obstante lo cual será una cuestión a abordar más adelante siguiendo el orden del recurso, siendo así que respecto del resto de cuestiones correspondientes a este punto no se observa que se haya producido un error en la valoración de las pruebas existentes en orden a fijar la pensión alimenticia del menor, como tampoco vulneración de la proporción que deriva del art. 146 del C. C., sin que hayan dejado de tenerse en cuenta las necesidades del menor y el caudal de quienes deben proporcionar alimentos conforme art. 142 del mismo Texto Legal, debiendo además considerarse lo que más adelante se dirá respecto del uso de la vivienda.

4.-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y EN LA INTERPRETACIÓN O APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EN RELACIÓN A LA CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS.

(I). Se alega en este punto la STS 99/2018, 27 de Junio de 2018, estimando que hay error en la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Instancia en tanto que, de atribuirse el 100% de las cuotas ordinarias de Comunidad de Propietarios al progenitor custodio, debería haberse aumentado la pensión de alimentos a favor del menor conforme establece la consolidada jurisprudencia dictada al respecto, en tanto que también parte de dicho gasto sería atribuible a los gastos del menor y ello se ha contemplado por el Juzgador de Instancia dada la escasa cuantía de pensión de alimentos establecida, debiendo además considerarse que conforme a la Sentencia mencionada los gastos de comunidad son gastos exclusivamente de propiedad, cuyo pago no es obligación de los usuarios sino de los propietarios.

(II). Respecto de esta cuestión hemos de comenzar por decir que no resulta fundada en las consideraciones de la sentencia, sino en las que la propia parte realiza en torno a lo que ha podido contemplar el juzgador de instancia. No obstante, hemos de reiterar aquí lo dicho en el fundamento anterior en cuanto a que no se observa error en la apreciación de las pruebas, ni tampoco en la aplicación de la Jurisprudencia en la sentencia de instancia en esta cuestión, pues la fijación de alimentos que se realiza en la misma es acorde a las previsiones de los artículos 142 y 146 del Código Civil en relación a guardar la debida proporcionalidad entre las posibilidades económicas de quien debe prestar los alimentos y las necesidades de quien los recibe.

También resulta necesario indicar que la Jurisprudencia no es taxativa en cuanto a que en todo supuesto de crisis matrimonial con vivienda en común, deban los gastos de comunidad necesariamente ser abonados por mitad entre los propietarios con independencia de la atribución del uso. Así podemos citar la STS, Civil sección 1 del 27 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2474/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2474 ), en cuya virtud cabe determinar que los gastos de comunidad atañen a la propiedad y deben ser abonados por ambos si la sentencia matrimonial no determina otra cosa, lo cual es precisamente lo ocurrido en el caso que se estudia. En esta cuestión indica el T. S. lo siguiente:

<<...En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos». Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio , y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial...>>.

En el mismo sentido se ha pronunciado la STS, Civil sección 1 del 13 de septiembre de 2021 (ROJ: STS 3300/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3300 ) indicando que: <<... Esta sala, en sentencias 508/2014, de 25 de septiembre , y 399/2018, de 27 de junio , declaró que es el propietario el obligado al pago de las cuotas de comunidad, si bien el excónyuge debe afrontar el pago de los suministros, sin perjuicio de lo que pueda acordar el juzgado de familia, en los casos de crisis conyugal ( art. 9 LPH )...>>.

En base a ello, no se aprecia el error invocado, puesto que en atención a las circunstancias del caso puede determinarse la obligación de pago de los gastos de comunidad, lo que ha hecho la sentencia de instancia, para lo cual debe valorarse la situación económica de ambos litigantes siendo como se ha dicho más holgada la de la recurrente y teniendo en cuenta además lo que a continuación se dirá en torno al uso de la vivienda familiar.

5- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y EN LA INTERPRETACIÓN O APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL, EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 96.1 DEL C. C. (Uso de la Vivienda Familiar).

(I).- Alega la apelante en este punto la existencia de reiterada Jurisprudencia estableciendo que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del interés del menor que no puede ser limitada por el Juez, y por ello ha de serle atribuida por lo menos hasta que el hijo común adquiera la mayoría de edad, no habiendo perdido su carácter de vivienda familiar, pues si bien es cierto que durante unos meses se albergó a una amiga y su hijo, en ningún modo un mero carácter de liberalidad puntual puede hacer perder a la vivienda el carácter de familiar. Cita además diversas sentencias de las que cabe concluir que el art. 96.1 del C. C. no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo .

(II). Como afirma la apelante, es constante y reiterada la Jurisprudencia en la interpretación del art. 96 del Código Civil en el sentido que esta indica, pudiendo citarse la STS, Civil sección 1 del 18 de mayo de 2015 ( ROJ: STS 1951/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1951 ) de la que se desprende la imposibilidad de limitar el uso de la vivienda familiar (en el caso estudiado por dicha resolución se limitaba hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales con un máximo de tres años), también lo establece la STS, Civil sección 1 del 13 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4617/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4617 ) al entender que el art 96 del CC establece que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden, siendo esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras, dado que con tal regla lo que se protege es el interés del menor, el cual requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad y entre los alimentos se encuentra la habitación. Entiende el T. S. que el art. 96 del CC. no permite establecer merma a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez, si bien señala que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: el carácter no familiar de la vivienda, al no servir a los fines del matrimonio, o que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Pues bien, en el caso de autos no podemos afirmar que concurra ninguna de estas excepciones a la norma, pues la sentencia impugnada no se refiere a que la vivienda haya perdido el carácter de familiar ni a la existencia de otros inmuebles que puedan cumplir con las necesidades del menor, limitándose a aludir a la convivencia de una tercera persona y su hija sin pronunciarse sobre su carácter definitivo o temporal, sin que tampoco en atención a la prueba practicada y concretamente a las manifestaciones de la actora a la que se refiere la sentencia, pueda entenderse la pérdida de este carácter de vivienda familiar al que alude la parte contraria, cuestión esta que también se tratará con la impugnación más adelante, razones por las que en este punto el recurso será estimado debiendo ser atribuido el uso del inmueble al hijo menor y al progenitor en cuya compañía queda.

SEGUNDO.- De la impugnación formulada por Don Guillermo.

1. INFRACCIÓN DEL ART. 90.3 del C. C. EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 92.5, 6, 7. 8 Y 93 DEL C. C. ASÍ COMO EL ART. 9 DE LA LO 1/96 en relación al art. 39 de la C. E.

(I). Se refiere en este punto la parte a la ayuda que pueden prestar sus padres en el cuidado del menor, afirmando que tales cuidados se han producido desde el nacimiento siendo lo más beneficioso para el mismo, lo cual a su juicio se hubiera acreditado con la prueba psicosocial que se denegó indebidamente, razones por las que solicita el mantenimiento del convenio regulador y, subsidiariamente el establecido en sentencia, si bien indicando que comenzará en la próxima libranza que tenga el padre, permitiendo la recogida y entrega del menor por terceras personas debidamente autorizadas y comunicadas a las partes.

(II). De forma semejante a lo ya indicando respecto del recurso formulado de contrario, hemos de decir que el recurso se limita a argumentar y reiterar alegatos contenidos en la contestación con reconvención, más no indica de qué modo la resolución impugnada ha podido infringir los preceptos que se han enumerado, lo cual sería suficiente para desestimar la impugnación.

A ello se une que la prueba, tal y como fue solicitada, no hubiera servido para acreditar que la intervención de los abuelos sería lo más beneficioso para el menor o no, sin que haya discrepancias en torno a la bondad de la relación del menor con su familia extensa.

Señalar que en este punto no parece que la parte mantenga la misma postura que sostuvo en la instancia, pues en su escrito de contestación interesaba que se desestimara la demanda y se estimara la reconvención, esto es, no se pedía que se mantuviera por las partes lo resuelto en base al convenio regulador que en su día fue aprobado en sentencia de mutuo acuerdo y, que de no ser así, de forma subsidiaria se atendiera a la reconvención.

Finalmente indicar que a diferencia de lo que sostiene la parte, es reiterada la Jurisprudencia, que por suficientemente conocida no precisa cita, indicando que no es posible un régimen como el que se acordó en el convenio cuando los domicilios de los progenitores están distantes, lo cual ocurre en el caso de autos, razones las expuestas que impiden modificar la sentencia en este punto.

En cuanto a la petición subsidiaria, hemos de decir que el recurso de apelación tiene por finalidad decidir sobre aquellas cuestiones que en consideración de la parte sean contrarias a pretensiones oportunamente decididas en la instancia, no recogiéndose entre las pretensiones de la reconvención que deba atenderse a la próxima libranza del padre ni la intervención de terceras personas en el régimen de visitas, por lo que no habiendo sido objeto de la instancia, no pueden serlo de la apelación.

2. INFRACCIÓN POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 93.1 RESPECTO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS.

(I). Considera el impugnante que no se ha aplicado correctamente el criterio de proporcionalidad establecido en el art. 93 del C. C., ni se han valorado suficientemente las circunstancias concurrentes para fijar la pensión, pues estima debidamente acreditados los ingresos de uno y otro progenitor considerando en base a los cálculos que realiza, que tras efectuar todos los pagos a los que viene obligado le quedan disponibles 602 euros mensuales, mientras que a la parte contraria le quedarían alrededor de 2000, por lo que interesa que se fije la pensión en 150,00 euros mensuales.

(II). Nuevamente nos encontramos ante un recurso meramente argumentativo, que no indica concretamente cuales son las pruebas que de modo determinante y objetivo acreditarían que los ingresos y gastos de cada una de las partes son exactamente los que alega el impugnante, ante lo cual, únicamente puede señalarse que resulta evidente que con los 150 euros propuestos no pueden cubrirse las necesidades del menor, sin que la diferencia de ingresos entre las partes pueda justificar restar alimentos al hijo común debiendo tenerse en consideración que, a diferencia de lo manifestado por la parte, no han quedado suficientemente probados los ingresos totales con los que cuenta el impugnante, pues no se han esclarecido las posibles pagas extras con las que pueda contar, como tampoco los gastos de la parte contraria, por lo que no hay motivo para considerar desproporcionada la cuantía fijada por alimentos, razones todas que llevan a desestimar el recurso en este punto.

3. INFRACCIÓN POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 90, 91 Y 96 DEL C. C. RESPECTO A LA VIVIENDA FAMILIAR Y SU ATRIBUCIÓN A LA ACTORA Y AL HIJO COMÚN.

(I). Afirma la parte que en el domicilio que fuera familiar ha entrado a convivir una tercera persona, junto a su hija, desconociendo si dicha nueva convivencia es afectiva o económica, pero existe desde antes de abril de 2021, y no es algo transitorio o coyuntural como ha quedado acreditado, lo cual a su juicio hace que haya perdido el carácter de vivienda familiar, debiendo dejarse sin efecto la atribución de la vivienda familiar al menor y a la madre, prolongándose el citado uso por un máximo de 6 meses.

(II). Dados los términos en los que se plantea el motivo, nuevamente hemos de señalar que no se indican en el mismo cuales son las pruebas que, correctamente valoradas, servirían de un modo objetivo para realizar las aseveraciones contenidas en el mismo, no pudiendo simplemente dar por probado que hay una tercera persona residiendo en la que fuera vivienda familiar de modo permanente y no coyuntural.

Con lo dicho sería suficiente para desestimar la impugnación formulada sobre este particular, más hemos de añadir que la Sentencia del Pleno del TS, Civil sección 991 del 20 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3882/2018 ECLI:ES:TS:2018:3882 ) así como la STS, Civil sección 1 del 23 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 3033/2020 ECLI:ES:TS:2020:3033 ) que cita el impugnante, contemplan un supuesto muy concreto cual es la determinación de los efectos que produce la convivencia con una nueva pareja, de la progenitora que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar junto a los hijos menores, respecto de este derecho de uso, determinando que tras la entrada de la nueva pareja, la que fue considerada como vivienda familiar pierde su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia distinta, entendiendo que la vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en la que la familia ha convivido y tal carácter desaparece por la entrada de ese tercero con el que se forma una familia nueva. Es por tanto desde estas premisas como debe valorarse el contenido de ambas resoluciones cuando indican que:

<<..."(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726 /2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

"(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

"El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda"...>>.

En consecuencia, de un lado tenemos que, en contra de lo que afirma el apelante, no hay motivo para entender que de un modo objetivo se haya acreditado la residencia con carácter definitivo y no temporal de una tercera persona en la vivienda, como tampoco cual sea la razón de que more en la misma, no siendo aplicable la Jurisprudencia expresada al caso de autos por no haber identidad de razón entre los supuestos en ella contemplados y el que ahora se estudia, al no haber constancia de la formación de una nueva familia, debiendo por ello aplicarse a este supuesto la Jurisprudencia citada al resolver el recurso interpuesto por la actora y que se da aquí por reproducida en torno a la atribución del uso de la vivienda familiar al menor y al progenitor en cuya compañía queda en aplicación del art. 96 del C. C.

TERCERO.- De las costas procesales.

En materia de costas procesales resulta de aplicación lo establecido en el art. 398 de la L. E. C. debiendo tenerse en consideración que, dada la materia objeto del presente procedimiento y entendiendo que ambos progenitores consideran sus propuestas las más beneficiosas para el menor, no habrá lugar a imponer las costas causadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación