Sentencia Civil 186/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 240/2023 de 25 de abril del 2024

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestima íntegramente la demanda con imposición de las costas causadas a la parte actora.

La parte actora solicitaba en su demanda el dictado de sentencia por la que, con carácter PRINCIPAL, DECLARE nulas, por abusividad y falta de transparencia, la cláusulas de intereses y costes del contrato tarjeta revolving nº NUM000 celebrado con la parte actora, y CONDENE a la demandada a fin de que: 1º.- Deje de aplicar dichas cláusulas; 2º.- Devuelva las cantidades percibidas indebidamente desde el inicio del contrato como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado; 3º.- Con aplicación de los intereses previstos en el art. 25 de la Ley de Crédito al Consumo, cuantía que se determinará en ejecución de sentencia, 4º.- Manteniendo el beneficio del aplazamiento en la devolución del crédito para no perjudicar al consumidor. Y con carácter SUBSIDIARIO, para el caso de que no se declare el clausulado del contrato de crédito revolving abusivo y contrario a la normativa de crédito al consumo, DECLARE que el citado crédito suscrito entre esta parte y la entidad demandada es nulo por contener un interés usurario, de acuerdo con la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, condenando a la demandada a fin de que reintegre cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan a la cantidad de capital dispuesto en fecha de ejecución de sentencia; y condenar a la demandada al pago las costas causadas.

Se aduce por la parte recurrente, en síntesis, error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, considerando que no existe prueba de que el documento contractual con las condiciones generales y particulares concretas se entregase a la actora al no constar firmado o visado el referido condicionado, y que no está probado que se explicase con carácter previo a la firma el contenido del mismo, y tampoco estaría probado por la demandada cuál es la TAE del contrato al no figurar en documento de solicitud de tarjeta ni en el condicionado. Señala asimismo que en el contrato de cuenta permanente figura una TAE del 30,60%. sin que medie más explicación al respecto, y que la única conclusión plausible es que no existió información previa ni coetánea a la suscripción del contrato. Únicamente consta firmado por la actora un documento de "solicitud" que indica no contiene información alguna relativa al contrato ni a sus condiciones y que, resultaría a todas luces insuficiente para poder tener por superado controles de incorporación, abusividad y transparencia. En conclusión, afirma la parte recurrente que el clausulado revolving referente a la cláusula que regula los intereses remuneratorios del contrato no supera, pues, el doble filtro o control de transparencia, lo que, aun para el supuesto de que se considerase que se incorporó correctamente al contrato , daría lugar a su nulidad por falta de comprensibilidad real de las consecuencias jurídicas y económicas y alcance de la mencionada cláusula en litis en relación con la acción de nulidad por falta de transparencia.

La entidad demandada se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Lo primero que llama la atención en el supuesto de litis, es la indeterminación con respecto al contrato que rige entre las partes. La parte actora no acompañó a su demanda contrato alguno. La parte demandada aporta un contrato de cuenta permanente con número de autorización NUM001 fechado en Madrid a 160392, un anexo al contrato de tarjeta pryca pass con el número referido en el suplico de la demanda y fechado el 17.5.2000, y en que se acuerda una nueva línea de crédito por importe de 500.000 pesetas y un nuevo importe de la mensualidad de 25.000 pesetas, una solicitud de forma de pago al contado en la que aparece el número de la tarjeta vinculado al NUM002 y fechado el 19.12.1998, unas condiciones generales, y finalmente un anexo al contrato de cuenta permanente de 1995 que vincularía los dos números anteriormente señalados y que se fecha en 1995, ampliando la línea de crédito sobre la anterior de 150.000 pesetas . Si entendemos, como así parece desprenderse de las numeraciones manuscritas que aparecen en los documentos que aporta la parte demandada, que la tarjeta cuyo número se recoge expresamente en el suplico, se vincula al contrato inicial de cuenta permanente celebrado el 16.3.1993, es lo cierto que en las condiciones particulares se deja constancia del importe de la línea de crédito, el tipo de interés mensual, el porcentaje de la mensualidad mínima a pagar y su importe y la TAE que alcanza un 30'60%. Y siendo esto así se compartirían con el Juzgador las consideraciones sobre la incorporación de la cláusula de intereses remuneratorios, aunque no en materia de transparencia. Si entendemos que a partir de 1998 se celebró otro contrato entre las partes, atendidos los documentos en los que en modo alguno aparece las condiciones particulares del contrato, ni tienen reflejo en las condiciones generales que se acompañan, tendríamos que concluir que no se cumplen el primer requisito de incorporación.

No obstante, y partiendo de la vinculación de ambos contratos como viene a sostener la parte apelante en su recurso, no puede obviarse que en la demanda se está interesando la nulidad de la cláusula de intereses y gastos de la tarjeta en referencia a su funcionamiento como tarjeta revolving que no ha sido negada de contrario. Tampoco puede establecerse en el inicio ningún otro sistema de pago en tanto en cuanto no se aportan los extractos iniciales del contrato, sino que los aportados se refieren a muchos años después. Aun cuando la sentencia recoge la doctrina aplicable, recordaremos que Como señaló la Sala en auto de fecha diecisiete de enero de 2019: "Efectivamente el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato de crédito, en cuanto determina el precio que debe abonar el acreditado o prestatario por la entrega o disposición de una determinada cantidad, por lo que no están sometidos a control de abusividad, pero si lo están a los controles de incorporación y transparencia material o comprensibilidad real de los efectos económicos que pueden jugar en el desarrollo del contrato, control este último que aparece conectado al juicio de abusividad.

Al respecto dice la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 : "Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato". (...)

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (" la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible "), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

La STS 754/2021 de 2 de noviembre establece "En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C- 26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 ,Matei; de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT). - Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos".

Sentado lo anterior, ciertamente no puede negarse que tratándose de una línea de crédito mediante tarjeta, el consumidor necesariamente ha de conocer que se devengarán intereses. Pero no es menos cierto que no podemos obviar que atendido el tenor de la demanda, se cuestiona la cláusula de intereses no solo en relación a los intereses remuneratorios sino al funcionamiento del crédito revolving al que también se refiere el Juzgador en su sentencia. Y es cierto también, que lo relevante en este tipo de líneas de crédito no es sólo el importe de los intereses, relejados en el TIN y el TAE sobre el pago aplazado, sino la incidencia que tiene ese importe en relación a la amortización mediante cuotas bajas, debiendo recordar también que la importancia de la información en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales, se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar, y no a un posible conocimiento posterior durante la vida y desarrollo del contrato. Lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización unido a un elevado tipo de interés. No se trata por tanto de un préstamo con entrega de un capital y aplazamiento de pago sino de un contrato de tarjeta de crédito, en el que se prevé la posibilidad de sucesivas disposiciones por parte del titular del crédito, haciéndose especialmente necesaria la claridad y la transparencia de la regulación de los intereses remuneratorios en relación a la cuota a abonar, a los efectos de que el consumidor conozca realmente la carga económica y jurídica, y en suma el precio real del contrato, sin que se haya aportado prueba distinta de la que ofrecería el propio contrato. En el presente caso, la información que figura en el documento inicial de 1993, en letra minúscula establece en cuanto al coste del crédito que comprende los intereses devengados por el capital utilizado al tipo señalado, los gastos de formalización en vigor, y , en caso de opción, la primera del seguro que será pagadera mensualmente, el tipo de interés será revisable,.... , y en cuanto al modo de reembolso indica: en caso de saldo utilizado en la cuenta permanente, el titular deberá abonar la manualidad mínima señalada anteriormente del total de la línea de crédito abierta o el saldo pendiente si fuese menor. No se aporta el dorso del contrato, de existir. Y en cuanto a las condiciones a las que se refiere la apelada, se recogen asimismo con letra minúscula y, al parecer, se situarían en el dorso de uno de los documentos aportados en cuya cláusula séptima se regulan las formas de pago, sistema al contado y sistema de crédito, indicando respecto al segundo, que la cuota mensual comprende además de la amortización del capital correspondiente, los intereses calculados desde el último periodo de liquidación y, en su caso el seguro y las comisiones y gastos aplicables en cada momento. El cálculo de la amortización de capital se efectuará deduciendo del total de la mensualidad el importe de los gastos, seguros e intereses señalados anteriormente, señalando en el párrafo siguientes tras establecer la periodicidad del devengo de intereses, que el saldo pendiente de reembolso produce intereses pagaderos mensualmente y se incluye en cada cuota mensual, siendo calculados entre cada saldo mensual como prorrata del número de días que presenta un saldo deudor, a lo que sigue una forma para el cálculo de intereses de difícil entendimiento para el consumidor medio.

Desde las anteriores consideraciones la Sala no comparte la conclusión alcanzada en la instancia, considerando que el contrato en lo que se refiere a los intereses remuneratorios a abonar en relación a este sistema revolving, no cumplen con los requisitos de incorporación y transparencia material en la línea señalada por la parte recurrente, y en su consecuencia, procede la declaración de nulidad de las cláusulas conforme solicita la parte apelante.

Ya la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuario, en su artículo 10 establecía, que las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Entrega, salvo renuncia del Interesado, de recibo, justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o, en su caso, de presupuesto, debidamente explicado.

c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que.....

En el punto segundo establecía que a los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate. Las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado, prevaleciendo las cláusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas que éstas.

Y en su punto cuarto que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.

No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual será ineficaz el contrato mismo.

Y debemos señalar asimismo que la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá hacer uso del crédito en la modalidad revolving, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

En esta línea la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2022 de la Audiencia Provincial de Salamanca, señalaba : Analizando los contratos aportados con la demanda englobados en el documento nº 1, esta Sala aprecia que si bien los datos financieros que figuran en el anverso de referidos contratos resultan legibles (figura en el primero el límite de la línea de crédito, el importe de la cuota mensual, el TIN y la TAE; se determina el objeto del contrato de cuenta permanente, su duración y las cantidades que integran el coste del crédito, indicándose también que el tipo de interés puede ser revisado al alza y se señala la opción de aceptar el contrato de seguro; y en el contrato de tarjeta Pryca Pass, se señala también la línea de crédito, que fue ampliada hasta 125.000 pesetas y la cuota mensual a abonar (12.500 pesetas), manteniéndose el resto de condiciones del contrato anterior, sin embargo, resulta prácticamente ilegible tanto el párrafo que figura en el anverso del primer contrato anterior al recuadro en el que se plasma la firma del demandado, en el que precisamente se recoge una declaración de conocimiento y aceptación de las cláusulas generales y particulares del contrato y del seguro, -de las que no consta probado que la entidad financiera hubiera informado previamente al demandado-, así como resulta también ilegible el contenido del condicionado general que figura en el reverso del contrato de cuenta permanente y el aportado junto con el Anexo del contrato de tarjeta de crédito, estando redactado dicho párrafo y clausulado contenido en las Condiciones Generales en una letra tan pequeña que impide su lectura al tiempo de la firma si no es ampliada la letra a un tamaño muy superior, no siendo cierto, como erróneamente afirma la sentencia de instancia que asume lo alegado por la demandante, que el tamaño de la letra sea +-2 mm. pues basta analizar tales documentos y medir el tamaño de la letra para poder comprobar que la misma apenas tiene un milímetro de tamaño.

Teniendo en cuenta la ilegibilidad de referidos clausulados y que tanto la regulación de los intereses, su periodicidad, pago y fórmula de cálculo, se contiene en el clausulado no firmado por el demandado, incorporado en el reverso del contrato de cuenta permanente y en el clausulado relativo a Condiciones de la tarjeta Pryca Pass, tampoco firmado por aquél, figurando en este último, en su cláusula 7, los distintos modos de pago y el modo en que funciona la tarjeta, cuyo crédito se va reconstituyéndose mensualmente hasta el límite autorizado y en la que diferencia los distintos modos de pago (Sistema contado y sistema crédito y dentro del primero la forma de pago contado inmediato y contado a fin de mes), regulando en la misma cláusula la forma de cálculo de la cuota mensual, conceptos que la integran, la periodicidad de los intereses y su fórmula matemática de cálculo, lleva a concluir que referida cláusula de intereses remuneratorios al igual que la del seguro, respeto de la que ni siquiera se contiene en el anverso ni en el reverso del contrato el importe de la prima anual -elemento esencial del contrato de seguro-, no superan el primer control de transparencia, que es el de incorporación de las condiciones generales que exige el art. 7 de la LCGC , siendo ilegibles tales cláusulas de modo que difícilmente el consumidor adherente ha podido tener oportunidad real de comprenderlas al tiempo de firmar el contrato, no siendo las mismas transparentes, lo cual conlleva sin necesidad de mayores consideraciones la nulidad las citadas cláusulas conforme al 8 de LCGC, en relación con los arts. 5 y 7 del mismo texto legal y haría innecesario analizar si además no superan el control de transparencia material exigido en este caso al ser consumidor el demandado que es parte del contrato de crédito analizado.

No obstante, a fin de agotar el análisis del indicado control, se ha de adelantar que estimamos que tampoco supera la cláusula de intereses remuneratorios el control de transparencia cualificado, pues la cláusula aparece inserta en un contrato de tarjeta de crédito revolving, modalidad ésta cuyo funcionamiento difiere del que es propio de otras tarjetas de crédito, o de otros créditos o préstamos al consumo en los que se incluye un cuadro de amortización previo, de manera que el consumidor puede conocer a la firma del contrato el importe de las cuotas que ha de abonar a lo largo de la vida de referidos contratos.

Como ya indicó la Sentencia nº 109/2022 de esta Audiencia de fecha 22 de febrero de 2022 , se trata de "un tipo de contrato en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas las cuales pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija. Se pagan así unas cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

La peculiaridad de estos contratos reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede suponer que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Precisamente por sus propias características, el Banco de España exige a las entidades una especial diligencia que se traduce en forma de recomendaciones que, si bien se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, las mismas ponen de relieve la dificultad que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato que es lo relevante para efectuar el control de transparencia para lo que también se ha de tener en cuenta "el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos."

El Tribunal Supremo al analizar este tipo de contratos en la STS 149/2020 de 4 de marzo , alude a " las propias peculiaridades del crédito revolving en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

Las características y peculiaridades de este tipo de operaciones de crédito expuestas, hace exigible que por parte de la entidad financiera se ofrezca al cliente una información previa, clara y completa sobre su funcionamiento para que el consumidor pueda conocer el alcance real de los efectos económicos en la aplicación del interés retributivo pactado y en definitiva la carga económica que iba a asumir al contratar esta modalidad de crédito, pues si bien todo consumidor sabe que contratar una operación de crédito tiene un coste, pues conlleva el pago de un interés -en este caso figura el TIN y TAE en la primera página del contrato de cuenta permanente-, no tiene porqué conocer el funcionamiento de este tipo de tarjetas de pago aplazado y créditos revolving en los que los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y el límite del crédito se recompone constantemente, de modo que si las cuotas no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente, se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital. Resulta exigible que por parte de la entidad bancaria se ofrezca al cliente una adecuada información sobre proporción del pago de amortización de capital y de intereses, que no puede inferirse de la simple lectura del contrato aportado con la demanda.

Así, aunque el TIN y TAE aparecen determinados en la primera página del primer contrato, las estipulaciones reguladoras de los intereses y la que introduce el sistema " revolving" en el contrato de tarjeta de crédito, no se encuentran destacadas en el contrato, figurando las mismas dentro del conjunto global del condicionado general de ambos contratos, en el cual se utiliza el mismo tipo de letra, que como ya se ha expuesto, es de mínimo tamaño, estando la cláusula entremezclada entre otras variadas, lo cual en principio dificulta su percepción.

Por otro lado, su redacción no contribuye a percibir de forma clara que la obligación de pago a asumir sea la que se le indicó como coste de crédito en el anverso del contrato de cuenta permanente, pues se introduce en la cláusula 7 del condicionado general del contrato de tarjeta Pryca Pass estipulaciones sobre los distintos modos de pago, previendo que la cantidad que figura en el anverso disminuirá con las utilizaciones que se hagan, reconstituyéndose mensualmente hasta el límite autorizado y, distinguiendo dentro de los modos de pago entre sistema contado y sistema crédito y, dentro del primero, la forma de pago contado inmediato y contado a fin de mes, estableciendo respecto del primer sistema que la devolución de cualquier cantidad de la compra de contado, será considerada como utilización del sistema de crédito -lo que consecuentemente va a generar los intereses que en principio se prevén para el sistema crédito y no para el otro-, figurando asimismo en la citada cláusula 7, la forma de cálculo de la cuota mensual y conceptos que la misma comprende, la periodicidad de los intereses y su fórmula matemática de cálculo, datos de los que se extrae, a la vista de las variables que integran la citada fórmula, que los intereses no sólo se van a devengar de las cantidades de crédito dispuestas, sino también de los intereses y primas de seguro y comisiones que conforman la cuota mensual, en el caso de no haberse satisfecho ésta en la mensualidad correspondiente, lo que encubre un anatocismo que no se expresa claramente en anverso del contrato.

Todo lo anterior, unido a que no se acredita por la entidad actora, hoy apelada, que la entidad financiera que le cedió el crédito, hubiera informado al demandado con carácter previo y de forma clara, comprensible y suficiente sobre las características y funcionamiento de esta modalidad de contrato para que pudiera tener conocimiento de la carga económica que podía conllevarle su contratación, pues la única prueba practicada ha sido la documental aportada por las partes con sus respectivos escritos rectores, de la cual no cabe deducir que se hubiera proporcionado al demandado referida información con carácter previo, no aportándose documentación explicativa o informativa alguna en la que se pudiera haber introducido ejemplos o simulaciones de diferentes escenarios posibles que le permitieran al hoy recurrente comprender su funcionamiento y las consecuencias económicas que el sistema revolving representaba, lleva a apreciar que referida cláusula de intereses remuneratorios no supera el control cualificado de transparencia exigido en contratos con consumidores."

TERCERO.-Conforme dispone el artículo 9.2 de la LCGC, la sentencia estimatoria obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil, especificando el artículo 10 del citado texto legal que "la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas", siendo también el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas". No cabe integrar el contrato, y por tanto, como se viene señalando por varias Audiencias Provinciales, atendida la propia naturaleza del mismo, la declaración de nulidad vacía de contenido el contrato e implica una nulidad en su totalidad, sin que pueda estimarse que someta a especial penalización al consumidor cuando las consecuencias vienen a coincidir con lo pretendido por la parte actora en el pedimento subsidiario de su demanda.

En este sentido, entre otras, se pronuncia la SAP de Cantabria, sección segunda, de ocho de noviembre de dos mil veintiuno: " Es consciente la Sala que la declaración del carácter abusivo de las condiciones citadas implica la nulidad de los elementos esenciales del contrato de crédito " revolving".

El contrato debería de subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de derecho interno, tal persistencia del contrato sería jurídicamente posible ( STJUE 5 de junio de 2019, C-38/17 , y de 25 de noviembre de 2020, C-269/19 ).

Pero no es este efecto que puede disponerse aquí, por lo que es necesario declarar la nulidad del contrato de crédito pactado, en tanto que ( i ) ni es posible la sustitución de las condiciones no transparentes y nulas por una disposición supletoria de derecho nacional como método para lograr la permanencia de su vigencia y validez; ( ii ) ni el contrato puede subsistir sin dichas cláusulas al tratarse de condiciones de carácter estructural que pretenden determinar la particular naturaleza - la modalidad revolvente- y características concretas del negocio -pago de una cuota fija de escaso importe para amortizar un crédito que se restituye y que inevitablemente se va alargando, con mínima amortización del capital, al capitalizarse los intereses y las comisiones- en un sector de la contratación crediticia en el que el cobro de un interés -en el caso, particularmente alto- junto con unas comisiones es la causa evidente del contrato para el acreedor.

En consecuencia, el contrato no puede subsistir sin tales cláusulas porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato ( STJUE de 3 de junio de 2019 ).

La cuestión, por tanto, se traslada, a otra consideración: si el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del crédito pendiente de devolución puede suponer al consumidor una penalización desproporcionada.

Nos recuerda la jurisprudencia del TJUE que si el juez nacional no pudiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84; y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 63).

Sin embargo, no entendemos tampoco que tales consecuencias puedan aquí predicarse, pues además de que los efectos de la nulidad no va a ser esencialmente distintos a los que provoca la declaración de usura -que, cuando de consumidores se trata, nunca ha sido cuestionada como perjudicial-, la consecuencia de hacer únicamente exigible el capital del que realmente se ha dispuesto sin aplicación de interés ordinario o de comisiones de clase alguna no permite considerar que le pudiera suponer una penalización excesiva, so pena, en otro caso, de no disuadir al predisponente de incorporar esta clase de cláusulas sin sujetarlas a las exigencias de inclusión y transparencia adecuadas.

9. En consecuencia, bajo los términos indicados, la pretensión subsidiaria de declaración de nulidad por falta de transparencia de los elementos esenciales del contrato, el interés ordinario y su forma de desenvolverse en el contrato, debe ser acogida.

La nulidad radical del contrato por falta de transparencia provoca las consecuencias previstas en el art. 9.2 LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10.. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias del art. 1.303 CC .

La consecuencia para el prestatario o acreditado es su deber de entregar o devolver la suma recibida -cantidad entregada o dispuesta-, con el interés legal desde cada disposición -sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio- y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por él y aplicación respecto de estas del interés legal desde que se hicieron. La determinación de la cantidad debida podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC ."

Señala así también la SAP de Pontevedra, de 19 de enero de 2022: "La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales."

En su consecuencia, debe declarase la nulidad del contrato, y por tanto no cabe mantener el aplazamiento interesado.

Con respecto a los intereses reclamados, la Sala, reevaluando la aplicación del artículo 25 de la Ley 16/2011 de Crédito al Consumo, y en la medida en que se declara la nulidad del contrato, viene a considerar que los efectos de la nulidad por falta de transparencia son los contemplados en el artículo 1303 del Código Civil, y en su consecuencia la aplicación del interés legal, en tanto la aplicación del artículo 25 que se solicita, queda referido a la existencia de un contrato que, en este caso, se declara nulo con efectos ex tunc.

CUARTO.-En atención a lo expuesto procede estimar la recurso y con ello la estimación de la demanda, imponiendo a la parte demandada las costas de la instancia y sin especial pronunciamiento respecto de las costas de la alzada, de conformidad con las previsiones de los artículos 394 y 398 de la Lec.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,