Sentencia Civil 190/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 542/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal del Sr. Leoncio se interponer recurso de apelación frente a la sentencia dictada en procedimiento de divorcio, impugnando los pronunciamientos relativos a la vivienda familiar y pensión compensatoria. Aduce como motivos de apelación el error en la valoración de la prueba y en cuanto a la interpretación y consecuencias que la sentencia recurrida efectúa sobre la misma.

La sentencia de Primera Instancia establece una pensión de 600 euros mensuales durante treinta meses y sin revisión anual, que quedará sin efecto si la esposa encontrase un empleo, en cuyo caso quedaría reducida a 500 euros, y por el periodo de 6 meses desde que hubiera encontrado empleo o si percibiese algún tipo de prestación pública. Señala el recurrente que quedó acreditado que el divorcio no produce ningún desequilibrio económico la Sra. Carmen, quien estuvo percibiendo ingresos (en último término provenientes de una prestación por desempleo) hasta agosto de 2017. Señala también que el matrimonio comienza el 22.5.2014 y la ruptura se produce tras el auto de medidas provisionales el 3.7.2020, seis años de los que estuvo trabajando 2 y otro cobrando la prestación por desempleo, alegando asimismo un escaso o nulo interés por el mundo laboral, y que desde el auto -según manifestó a la psicóloga- trabajó en labores de limpieza, y que debe tenerse en consideración su edad y preparación profesional (auxiliar administrativo) habiendo trabajado en logística. Niega asimismo el recurrente que se haya dedicado a las tareas de la casa. Subsidiariamente, solicitaba la modificación de la duración y cuantía, entendiendo que debe cuantificarse en la suma mensual de cien euros (100.-€) durante 12 meses, reduciéndose a cincuenta euros (50.-€) y por el período de 6 meses desde que la misma encuentre un empleo o si percibiese algún tipo de prestación pública.

La parte apelada señala que aun cuando los litigantes contrajeron matrimonio el 22 de mayo de 2014, la relación de pareja se inició cuatro años antes, y finalizó con el Auto de Medidas Provisionales de fecha 30 de julio de 2020. Añade que su primera hija nació el NUM001 de 2015, y con motivo de ello la madre dejó su trabajo en la empresa en la que llevaba siete años trabajando como Administrativo, para atender al cuidado de su hija, ya que su marido no quería que la niña tuviera que ir a una guardería y prefería que fuera ella quien la cuidara, y que en fecha de NUM002 de 2018, nació su hija menor. Afirma que se dedicó al cuidado del hogar y de la familia, renunciando a sus ingresos directos, apuntando a su situación actual muy complicada para encontrar un trabajo dada la formación con la que cuenta, el tiempo que lleva sin trabajar por haberse dedicado al cuidado y atención de su familia, y su edad, 47 años, concluyendo que es evidente el desequilibro económico entre los progenitores. En cuanto a los ingresos del esposo refiere que atendidas las alegaciones de la contestación a la demanda, la ampliación de la reducción de su jornada laboral tuvo por único objeto la disminución de sus ingresos, afirmando que la duración fijada es insuficiente.

SEGUNDO.- Como tiene declarado la Sala, así en sentencia de fecha ocho de junio de 2022, siguiendo la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Supremo, la pensión compensatoria tiene una finalidad indemnizatoria y reequilibradora, pues trata de restaurar el equilibrio económico que la ruptura de la relación de convivencia provoca en uno de los cónyuges, y que comporta un empeoramiento patrimonial en relación con la situación existente durante la vida en común.

El derecho a percibir tal pensión descansa sobre tres presupuestos esenciales: uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de vida por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de un empeoramiento en la situación económica comparada con el "status" anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es la relación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho de la ruptura de la vida en común. La concurrencia de estos requisitos no puede presumirse, sino que ha de quedar sometida a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a los elementos que habrá que tener en consideración para determinar la existencia o no de desequilibrio económico, de conformidad con el art. 97.2 del Código Civil, como dice el recurso son: los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges, su edad y estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, y cualquier otra circunstancia relevante. Es decir, habrá que considerar lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, así como su situación anterior al matrimonio.

No obstante, la pensión no tiene como finalidad tratar de equiparar económicamente los patrimonios de ambos cónyuges, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios, ni tampoco solventar una situación de necesidad del cónyuge acreedor, sino cubrir la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los esposos antes y después de la ruptura. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, por haber sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

Y como también ha señalado la Sala en sentencia de 1 de febrero de 2023, la STS de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , resume la doctrina de relativa la naturaleza de la pensión compensatoria y se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y " Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge". Se añade que "En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia".

Así lo han venido recogiendo igualmente las distintas Audiencias Provinciales, pidiendo a título de ejemplo señalarse la de La Coruña la SAP de A Coruña, Sección 3ª, de 8 de julio de 2011 , recogida en la de 13 Feb. 2015, Rec. 257/2014 que recoge algo importante para diferenciar la misma de la de alimentos :

"...la pensión compensatorio no es una prestación alimenticia....Parece confundirse la naturaleza de la pensión compensatoria con la necesidad de prestación de alimentos por carecer el ex cónyuge de fuentes de ingresos suficientes para vestido, alimentación y vivienda....Refuerza ese alejamiento de la concepción como alimentos el que no haya que probar la existencia de necesidad de su percepción para subsistir. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Tampoco puede conceptuase como una indemnización (existen otros preceptos del CC, como el art. 1438 , que sí atienden a esa idea), ni perpetuar el modo de vida del acreedor (la idea que como era "ama de casa" tiene derecho a seguir siéndolo vitaliciamente hoy no es socialmente admisible) ni tampoco tiende a nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial)...Hoy no se cuestiona que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implique un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios...Obvio es decir que para ello deberá acreditarse que, como consecuencia de la separación o divorcio, se sufre un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio"

También esta Audiencia Provincial de Guadalajara, Sentencia 32/2015 de 24 Feb. 2015, Rec. 8/2015 se refiere a esta pensión y al momento en que debe darse el desequilibrio citando doctrina jurisprudencial " La STS de 10 de marzo de 2009 (LA LEY 8747/2009), Rec. 1541/2003 , contiene una completa definición de la pensión compensatoria (con cita de la STS de 10 de febrero de 2005 (LA LEY 855/2005), Rec. 1876/2002 , entre otras), al establecer que: «La pensión compensatoria es (...) una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria».

El momento para ponderar la existencia del presupuesto del desequilibrio económico entre los cónyuges, como elemento necesario para el reconocimiento de la pensión compensatoria, ha sido fijado por la jurisprudencia en el tiempo en que precisamente se produce la ruptura matrimonial. Así, la STS de 3 de octubre de 2008 (LA LEY 148029/2008), Rec. 2727/2004 , determina que « es necesariamente (...) al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía» (en el mismo sentido, SSTS de Pleno de 19 de enero de 2010 (LA LEY 1539/2010), Rec. 52/2006 ). Por su parte, de acuerdo con este criterio, la STS de 9 de febrero de 2010 (LA LEY 1535/2010), Rec. 501/2006 , fijó la doctrina de que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe de existir «en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio, y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión..."

TERCERO.- Desde estas consideraciones, ningún error se aprecia en la conclusión alcanzada por el Juzgador en cuanto a la existencia de un desequilibrio entre los cónyuges al tiempo de la ruptura. Conforme resulta de la documental aportada y desde el año 2016, la esposa ha dejado de trabajar y, necesariamente, teniendo dos hijas de corta edad y el padre una jornada laboral completa, ha de entenderse que se ha ocupado -al menos en mayor medida- del cuidado de la familia, agotando la prestación por desempleo en el año 2017 según se afirma, y sin que conste que se haya incorporado con continuidad al mercado laboral. Tampoco lo actuado permite entender acreditada una desidia en la búsqueda de empleo. En su consecuencia, necesariamente ha de estimare la existencia de este desequilibrio al tiempo de la ruptura. No obstante lo anterior, atendida la edad y el tiempo de matrimonio, y el tiempo en que ha permanecido fuera del mercado laboral, tomando asimismo la situación económica del esposo post ruptura y que como decíamos, la pensión compensatoria no tiene un componente asistencial, el recurso ha de estimarse en cuanto la cuantía y duración fijadas resultan excesivas. En este punto señalaremos también que no se aprecia, revisado el desarrollo de la vista, que la voluntad del esposo en una mayor reducción de su jornada y que le permite adecuar y conciliar plenamente sus obligaciones laborales con el cuidado de sus hijas, esté motivado por la reducción de la pensión a favor de la esposa. En atención a lo expuesto se estima más ajustado a las circunstancias referidas fijar la cuantía de la pensión compensatoria en la cantidad 150 euros, y su duración en 12 meses (reduciéndose a cincuenta euros (50.-€) y por el período de 6 meses desde que la misma encuentre un empleo o si percibiese algún tipo de prestación pública) , cuantía y duración que se estima suficiente para restituir a la apelada en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

CUARTO.- Con respecto a la vivienda familiar, se aduce que el apelante cuenta con una vivienda arrendada en DIRECCION001, lugar donde se fijó la residencia habitual del matrimonio, afirmando que la apelada solo reside en la vivienda de lunes a jueves en las semanas en que tiene a las menores en su compañía, trasladándose el resto de los días a Madrid a casa de sus padres. Sostiene que debe atribuirse al esposo, incluyendo en otro caso en el fallo la limitación del uso hasta la liquidación de la Sociedad de Gananciales.

La parte apelada indica en su escrito de oposición que el cumplimiento efectivo del régimen de guarda y custodia compartido pasa por la atribución de la vivienda familiar a mi representada, porque de no ser así, no tendría donde vivir en DIRECCION001, ya que no tiene ingresos para sufragar el coste de un alquiler, debido a su situación de desempleo, mientras que el recurrente dispone de una vivienda arrendada, desde que se produjo la ruptura, y de unos ingresos provenientes de su trabajo suficientes para atender esa necesidad.

Acordada la custodia compartida, la atribución de la vivienda familiar no puede fundarse en el artículo 96.1 del CC en el que su uso se atribuye al cónyuge en cuya compañía queden los hijos, puesto que quedan en compañía de los dos. La STS, Civil de 26 de octubre de 2020 sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida señala "Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de visitas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia)."

Así pues, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes.

La jurisprudencia también ha venido a señalar la inadecuación del uso alternativo cuando implica la necesidad de contar con tres vivienda, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, por cuanto dicha solución resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio.

En el presente caso, y no desvirtuadas las circunstancias expuestas por el Juzgador, se estima ajustada a derecho la atribución realizada a la esposa, en tanto en cuanto en el momento de la ruptura no se encontraba en activo, ni consta que disponga de ninguna otra vivienda en la zona que permita la asunción de la guarda y custodia en los términos en que ha sido acordada, y ello sin perjuicio de establecer -conforme a lo solicitado por el recurrente y la doctrina expuesta- que la duración del uso atribuido tendrá como limitación temporal la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso no se hace especial imposición de costas procesales conforme dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación